99年度易字第1863號｜刑事：藥事法等｜裁判日期：99 年 09 月 14 日

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1863號公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8715號），本院判決如下：主文乙○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係從事販賣雜貨為業，於民國99年2 月間，在臺北縣三峽鎮○○路附近，明知真實姓名年籍不詳之成年人，所販賣之仙峰條根酸痛藥膠布（有紅色外袋及綠色外袋之包裝，均係華昌製藥廠股份有限公司製造，下稱系爭藥布），應注意其外袋所標售價為每包新台幣（下同）32 0元，而卻僅售每包75元，可能係偽造之藥品，而疏未注意仍予以購入18包。又被告本應注意上開藥布，若使用於人體，可能致人體之損傷，卻疏未注意仍於同年2 月6 日上午7 時，在臺北縣三峽鎮○○路榮民之家左側門空地，將上開18包偽製之仙峰條根酸痛藥膠布以同價格轉讓予告訴人甲○○使用，致告訴人返家外貼敷用後造成其身體四肢及軀幹多處皮膚炎之傷害，因認被告涉犯刑法第284 條第1 項之過失傷害罪嫌及藥事法第83條第3 項、第1 項過失轉讓偽藥之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。三、本件公訴人認被告涉有上開違反藥事法及過失傷害罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人於警詢、偵查中指證明確，且有告訴人於財團法人恩主公醫院( 下稱恩主公醫院) 之診斷證明1 紙，及扣案之仙峰條根酸痛藥膠布4 包( 起訴書誤載為2 包) 、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1 份等資為依據。四、訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊平時僅有在上址榮民之家空地販售衣服、鞋子等物，告訴人係伊的老主顧，因告訴人向伊表示其向其他攤商購買仙峰條根酸痛藥膠布價格過高，要求伊幫忙調貨，伊才會義務幫忙向上開藥布的批發商「黃小姐」購入系爭藥布共18包轉讓予告訴人，該等藥布並非偽藥，且因每個人的膚質不同，藥布貼太久本有可能造成皮膚紅腫，再者，告訴人亦經常到其他攤位購買藥布貼用，告訴人身上的傷不一定即是伊交付予告訴人的藥布所造成的等語。經查：㈠、證據能力部分： ⑴按刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過，依最高法院93年台上字第6578號判例意旨，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第248 條之1 之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定傳聞之例外，仍不得作為證據( 最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照) 。查本案告訴人前於偵查中以被害人之身分所為之指述均未經具結( 見偵查卷第26頁至28頁、第41至42頁) ，揆諸前揭法條規定及判決意旨，告訴人於偵查中所為陳述均無證據能力。 ⑵次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告乙○○及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。㈡、實體部分： ⑴查本案經承辦員警將告訴人所提交扣案之系爭藥布2 包送往行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果為：「1 、" 仙峰" 條根酸痛藥膠布」( 紅色外袋) 其外觀為橙紅色藥膠布，鑑別係薄荷腦、梅片及冬綠油均陽性，判定：送驗檢體檢出處分組成薄荷腦、梅片及冬綠油等藥材，檢體為橙紅色藥膠塗於布上與原送驗規格青色藥膠塗於布上不相符；2 、" 仙峰" 條根酸痛藥膠布」( 綠色外袋) 其外觀為綠色藥膠布，鑑別係薄荷腦、梅片及冬綠油均陽性，判定：送驗檢體檢出處分組成薄荷腦、梅片及冬綠油等藥材，檢體為綠色藥膠塗於布上與原送驗規格青色藥膠塗於布上不相符」，固有該局99年4 月19日FDA 研字第0990017915號檢驗報告書在卷可憑( 見偵查卷第36至37頁，下稱第1 份函文) ，惟該局嗣於同年6 月1 日另以署授藥字第0990003144號函文謂：「旨揭檢體共2 項，依各該外包裝標示及檢驗結果，除外觀項目未符合外，其餘部分尚符合所標示『衛署成製字第011843號』之藥品許可證內容」等語 (見偵查卷第44頁)，再經本院將上開扣案之藥布2 包，及告訴人另於偵查中提出予檢察官扣案之藥布2 包 (合計4 包)送往華昌製藥生化科技股份有限公司(下稱華昌公司)鑑定結果，上開扣案藥布共4 包均係該公司所生產之真品，有該公司99年7 月5 日華昌藥製字第099070501 號函附卷可憑( 見本院卷第13頁) ，是以扣案之系爭藥布4 包均係上開公司所生產之產品洵堪認定，公訴人依憑前揭行政院衛生署食品藥物管理局第1 份函文，遽認被告有過失轉讓偽藥之行為，即與事實有所未合。 ⑵又告訴人前於99年2 月14日至警局對被告提出告訴時，其四肢及軀幹多處有皮膚炎之事實，固據告訴人於警詢時指述在卷，並有告訴人所提出恩主公醫院之診斷證明1 紙、傷勢照片8 張在卷可憑( 見偵查卷第10頁、第13至16頁) 。惟經檢察官函詢恩主公醫院造成告訴人身上皮膚炎之原因，告訴人之主治醫師函覆稱：「視診下為非專一性皮膚炎，惟係何種原因造成實無法於臨床確認。若實有需要，於醫學學理上應作病理切片診斷；此種情狀不需要也無於急診作病理切片之適應症」、「扣案之藥布非能作為病理切片之用，且究竟病患甲○○於99年2 月14日在本院就診時，診斷為皮膚炎與扣案藥布有無關聯性之檢驗，亦非本院能力所及」等語，有該院99年3 月20日(99)恩醫事字第0480號函暨檢附之手寫病歷摘要、同年5 月5 日(99)恩醫事字第0721號函在卷可憑( 見偵查卷第23、38頁) 。再參以告訴人於本院審理時證稱：其每天都會運動打發時間，因運動後酸痛而會貼藥布，在向被告購買系爭藥布前，即曾依被告推薦而使用新加坡止痛膏、金門千金拔酸痛藥布、金門酸痛藥布等，亦曾使用榮民之家的保健組提供的酸痛藥布，從99年2 月份開始每天都會使用藥布等語( 見本院卷第66頁至67頁) ；可見告訴人係經常性的使用各式廠牌的藥布，而本案既未經進一步作病理切片診斷，以確認造成告訴人四肢及軀幹多處皮膚炎之原因，則告訴人身上傷勢是否係其貼用系爭藥布所致，抑或是貼用告訴人自其他來源所取得之其他廠牌藥布所造成，已有可疑，被告辯稱告訴人身上的傷不一定即是伊交付予告訴人的藥布所造成乙節，尚非無據。 ⑶且縱認告訴人四肢及軀幹多處皮膚炎確係貼用本案系爭藥布所引起，惟按刑法上過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院76年度台上字第192 號著有判例。查： ①本案扣案藥布已於包裝上載明其主治效能為：「消瘀、舒筋、活血、止痛、跌打損傷」、用法用量為：「每日用一片貼於患部， (將藥膠布上之離型紙輕輕除去貼於患部，藥力持久，必要時不妨半日換一次，若洗澡後貼用能增加效力) 」、注意事項：「皮膚潰瘍破損時不宜敷貼」，有系爭藥布4 包扣案足佐。告訴人亦於審理時具結證稱：「我使用扣案藥布有先看說明書。上面寫必要時不妨半日換1 次，所以一天最多使用2 次。購買本案扣案藥布時，沒有向被告詢問要如何使用，因為是他向我推薦，我當場就看了他攤位上面藥布的包裝袋上說明書的使用方法。購買系爭藥布時，我沒有向被告告知我有何症狀。因為被告擺攤1 年多，我是直接拿起藥布問被告這個藥布要多少錢，因為藥袋本身就有說明，包裝上面有主治效能是活血止痛」等語 (見本院卷第66至67 頁)可知：告訴人於購入系爭藥布之際，已自行自藥布包裝上知悉系爭藥布之適用症狀及使用方法，是以被告因告訴人已自行研讀包裝上所載明之上開事項，而未再進一步向告訴人為解說，已難認其不作為本身，有違反告知義務而有何過失責任可言。 ②雖然被告坦認其並無藥師或藥劑生資格 (見偵查卷第5 頁) ，惟其辯稱係義務幫告訴人調貨，並非以此為業等語，檢察官於起訴書中亦認為被告係以購入系爭藥布之原價格「轉讓」予告訴人使用，是被告有無違反藥事法第28條第1 項：「西藥『販賣業者』之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之」之行政規定，而應依同法第93條第1 項處新臺幣3 萬元以上15萬元以下之罰鍰，已有可疑，公訴人於論告時認被告係意圖營利而販售系爭藥布予告訴人，故違反前揭行政規定云云，稍嫌速斷。況且使用藥布時，因其係密切貼合於人體之肌膚，故使用上本應注意個人是否有特殊過敏體質、使用時間長短，一旦皮膚出現異常現象，更應立即停用，此為一般稍具智識之成年人均知悉之生活常識。參以告訴人於本院詢問其對本案之意見時陳稱：「系爭藥布我都是每天貼2 次，但是每次不超過10小時，我是睡覺前貼，早上起床之後就拉掉，中午的時候會再貼1 張，貼到4 、5 點吃完晚餐後。我剛開始貼的時候，隔天拉掉藥布，皮膚就紅紅的，但是說明書上面沒有寫紅紅的就不能貼，所以我就繼續貼，我從2 月6 日購買後到2 月13日共貼了5 、6 包，不知道一天貼幾片」等語( 見本院卷第34頁) 可知：告訴人於購入系爭藥布後，即密集不間斷的加以貼用，雖然已知其皮膚有紅腫現象，卻仍執意持續使用，在短短1 星期內，竟用畢5 、6 包之藥布(1包10片) ，此種使用方式顯已與一般常人有異。縱認本案被告係意圖營利，而販賣系爭藥布予告訴人，故違反上開行政規定，惟依經驗法則，被告違反上開行政規定之行為，並不必然即會導致向被告購買系爭藥布使用之人，均會採用與告訴人前揭相同之方式、頻率使用系爭藥布，而發生如告訴人身上多處皮膚炎之結果，即被告無藥師、藥劑生資格而販售系爭藥布予告訴人，與告訴人身上多處皮膚炎之結果並不相當，即便係由另一具有藥師或藥劑生資格者，販售系爭藥布予告訴人，亦無足以確保即得免除上開結果之發生，此不過為偶然之事實而已，自不得徒以告訴人受有多處皮膚炎之傷害，遽認被告轉讓系爭藥布予告訴人之行為與之有相當因果關係。五、據上所陳，本案系爭藥布均係華昌公司所生產之真品，是以自難認被告轉讓系爭藥布予告訴人之行為，有何違反藥事法第83條第1 項、第3 項之過失轉讓偽藥之規定。再者，本案告訴人所受多處皮膚炎之傷害，是否即係貼用系爭藥布所造成，未於偵查中即時作病理切片診斷加以確認，已難排除係告訴人貼用自其他來源所取得之其他廠牌藥布所造成的可能性。又參以告訴人自陳其於購買系爭藥布時，已自行詳閱藥布包裝上關於適用症狀及使用方法之說明，故被告未向告訴人解說前揭事項，亦難認其不作為本身，有違反告知義務而有何過失責任可言。且縱認被告有違反前揭藥事法關於無藥師或藥劑生資格者不得販售西藥之規定，惟其所為與告訴人身上多處皮膚炎間並無相當因果關係存在，自不負過失之罪責。是以，公訴人上開所提證據，在客觀上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指過失傷害或過失轉讓偽藥之犯行，本院無從形成被告有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃致中到庭執行職務。中華民國 99 年 9 月 14 日刑事第十三庭審判長法官林淑婷法官饒金鳳法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官黃文儀中華民國 99 年 9 月 15 日

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