臺灣新北地方法院99年度訴字第176號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第176號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

饒奇峯

選任辯護人

謝維仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25721 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、饒奇峯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得持有、販賣。其於不詳時地，以新台幣（下同）500 元向不詳之人購入愷他命1公克後，於民國98年9 月15日上午8 時30分許及同日9 時5分許，以其持有之0000000000號行動電話，分別接收由林筱涵所持用之0000000000號行動電話（申請人為林家榛）所發送內容為「現在可以過來了我家下面沒有領錢的地方所以不好意思差一百現在過來好媽」、「我身上只有四百可以下次再拿給你嗎」各1 則後，獲悉林筱涵表明在住處附近，欲以500 元之價格向其購買數量不詳之愷他命，且當日先支付400 元，所餘100 元以後另行償付等情，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於同日中午12時許，將前述1 公克愷他命，事先取出0.2 公克，所餘之0.8 公克之愷他命，持往約定之（改制前）臺北縣新莊市○○路○ 段62之7 號林筱涵住處樓下，將愷他命1 小包販賣予林筱涵，並向林筱涵先收取400 元，剩餘之價金100 元下次再支付，而完成該次交易。嗣於98年9 月17日凌晨4 時30分許，為警前往（改制前）臺北縣新莊市○○路207 巷7 弄11號3 樓處所，取得該處承租人何中志同意後執行搜索，查獲饒奇峯並扣得其持有之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，始循線查知上情。

貳、案經（改制前）臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件檢察官、被告饒奇峯、辯護人於本院準備程序中均未就本案卷內證據資料之證據能力為爭執，且迄言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，是應認均已同意本案卷內證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認如下所述之證據並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資作為證據，並無不當，徵之同法第159 條之5 規定意旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告對於上揭犯行，業已於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷99年8 月17日、同年11月9 日準備程序筆錄、同年12月17日審判筆錄），核與其於警詢（見偵卷98年9月17日2 次警詢筆錄）、偵查（見偵卷98年9 月17日、同年9 月25日訊問筆錄）之供述內容，以及證人林家榛、林筱涵偵查中所為證述情節（見偵卷98年12月2 日訊問筆錄），大致相符，並有前述證人林筱涵持用之行動電話，於98年9 月15日發送簡訊予被告持用之上開行動電話，而為警將簡訊內容翻拍之照片數張，以及被告持用之上開行動電話於98年9月間雙向通聯查詢資料1 份在卷可稽，被告不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相合，應堪採信為真實。從而，被告以500 元購入1 公克之愷他命，復以相同價格出售0.8 公克之愷他命，賺取其中利差之情，已堪認定。本件事證明確，自應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查毒品危害防制條例部分條文修正業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，而本次修正條文包括同條例第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6 個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年06月08日法檢字第0980802279號函參照）。而觀諸該條例第25條第3 項規定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公布後6 個月施行，亦即於98年11月20日施行（98年6 月25日臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會會議結論亦同此見解），應先敘明。次按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。本案被告所犯販賣第三級毒品犯行，係在98年11月20日之前所為，依據刑法第2 條之規定，應比較新舊法後，適用較有利於被告之規定，而前揭毒品危害防制條例修正之規定中，與本案有關者如下：

㈠修正後毒品危害防制條例第4 條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，而該條修正前係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，可知就販賣第三級毒品部分，修正後同條第3 項之規定僅提高得併科罰金刑之刑度為7 百萬元以下，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情形。

㈡關於毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定部分，修正前毒品危害防制條例第17條僅規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則改為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑。

㈢綜上比較，就被告本件犯行，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項得併科罰金之最高刑度雖有提高，但須本案併為諭知併科罰金時，方得見其中差異，反觀被告如於偵查及審判中均有自白，依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，尚得減輕其刑，經綜合比較各項規定後，當以修正後之毒品危害防制條例對其較為有利，而應一體適用修正後之規定。

二、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第3 級毒品，被告如上所為，核係犯98年5 月20日公布，同年11月20日施行之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪。按前述修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（參照最高法院99年度台上字第5731號刑事判決意旨）。又該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號刑事判決參照）。查被告業於98年9 月17日第1 次警詢時供稱：「（問：你轉售給小涵的K 他命0.8 公克的利潤多少？）我以1 公克500 元買進，再以0.8 公克500 元轉賣給小涵，賺取利潤0.2 公克」等語，復於本院審理時均自白犯行，有各相關筆錄在卷可憑，縱其於檢察官訊問時，未坦承販賣愷他命予林筱涵，揆諸前揭說明，仍無礙其於偵查及審判中均曾自白之認定。是被告本件犯行，其於偵查中、本院審理中均自白犯罪，應依上開規定減輕其刑，檢察官於本院審理中指稱被告未於偵查中受檢察官訊問或本院羈押中法官訊問時自白犯行，所為不合前述減刑規定云云，容有誤會。又就本件被告所觸犯之毒品犯行全案觀之，其所販賣毒品之數量及獲取之金額皆非巨大，所為亦與多次、大量出售毒品，並藉此獲取巨額價差為牟利，進而劇烈危害社會治安之情節重大情形，顯然有別，其因觸犯本件法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，堪認法重情輕，在客觀上足以引起一般的同情，犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以法定最低本刑刑度之5 年有期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與前述減刑事由，依法遞減其刑。

三、爰審酌被告正值青壯之年，明知愷他命對於人體有莫大之戕害，為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健康及社會風氣，進而有敗壞社會治安之虞，以及犯罪後之態度，兼衡其前科素行，暨犯罪動機、目的、手段、販售毒品數量及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲處。

四、被告本件販賣第三級毒品犯行所得之金額400 元（剩餘價金100 元迄今未收取），雖未扣案，仍已屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，雖為被告本件犯行所用之物，惟被告供稱非其所有，而依卷附台灣大哥大資料查詢單1 份所示（參本院卷第120 至124 頁），該行動電話門號係預付卡，申請人為江呈進，並無相關事證可認該行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，確屬被告所有，且核非須義務沒收之物，故不予宣告沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。至於本件被告為警查獲時，扣得之不明粉末、藥丸各1 包及不明藥丸10顆（參偵卷第105 頁贓證物品清單所示），經送請鑑驗後，均未驗出有愷他命成分（參偵卷第106 至107 頁交通部民用航空局航空醫務中心98年10月7 日毒品鑑定書鑑定結果及備註欄所載），以及另扣得之分裝袋6 個（參偵卷第112 頁贓證物品清單編號1 所示），皆核與被告本件犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 劉元斐