臺灣新北地方法院99年度訴字第3411號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3411號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

偉立生技製藥股份有限公司

兼代表人

張政忠

選任辯護人

林重宏律師

上列被告等因違反藥事法等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴（98年度偵字第10139 、10879 、13216 號），並經臺灣臺南地方法院判決移轉管轄於本院審理（99年度訴字第555 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張政忠為址設新北市○○區○○街53號6 樓偉立生技製藥股份有限公司（營利事業統一編號：00000000號，下稱偉立公司）之負責人，其明知製造中藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之相關程序，而藥品所含有效成分之名稱與經申請核准之藥品許可證上所載不符者，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎張政忠擔任偉立公司負責人，因執行偉立公司業務，竟基於擅自製造偽藥之反覆實施犯意，於民國93年3 月18日後至94年間在臺北市○○○路○ 段225 號1 樓，未經核准，擅自製造非屬行政院衛生署核准發給「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第011128號）上所載之含有「Tadalafil 」及「Vardenafil」西藥成分之偽藥「偉立蔘茸大補丸」（下稱蔘茸大補丸）約300 公斤。嗣偉立公司基於明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，於96年7 月6 日起，將其上開所製造之蔘茸大補丸，以每盒新臺幣（下同）522 元或不等之價格分批售予址設嘉義市○○○街64號之久連企業有限公司（下稱久連公司，實際負責人為陳國禮）。嗣不知情之久連公司，分別於97年2 月27日、97年12月17日，將每盒303 元之600 盒20粒裝及每盒825 元之200 盒60粒裝之蔘茸大補丸出售予址設高雄縣鳥松鄉夢裡東巷9 號之久政實業有限公司（下稱久政公司，負責人為蘇茂元）；久政公司另於97年12月1 日，將每盒1,800 元之3 盒60粒裝之蔘茸大補丸出售予址設高雄市○○區○○街212 號之昭和藥局（負責人為陳世勳）。久連公司另於98年2 月間某日，將3 盒60粒裝、5 盒20粒裝之蔘茸大補丸出售予址設臺南縣關廟鄉○○路12號之信慧藥局（負責人為嚴信慧）（陳國禮、蘇茂元、陳世勳涉嫌藥事法部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第13216 號為不起訴處分確定）。嗣警於98年7 月7 日持搜索票，分別於如附表所示之查扣地點扣得如附表所示之物。嗣將上開扣案之蔘茸大補丸抽樣7 件送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，分別檢出含有「Tadalafil 」或「Vardenafil」等西藥成分，始悉上情。

二、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經臺灣臺南地方法院移轉管轄。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、同法第159 條之1 第2 項分別定有明文；被告張政忠及其辯護人否認證人薛聖耀於警詢、偵查時供述之證據能力。經查：證人薛聖耀於警詢所言，性質上屬於被告張政忠以外之人於審判外所為之言詞陳述，無證據能力，又證人薛聖耀於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且遍查卷內無證據足認有何顯不可信之情況，揆諸前開規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，除證人薛聖耀於警詢及偵查時之供述外，均表示對其他證據之證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭合法取得之證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，除證人薛聖耀於警詢及偵查時證述之證據能力，業如前述外，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告張政忠固坦承伊係偉立公司負責人，且於88年8 月27日即取得「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證，且經行政院衛生署核准展延至99年2 月28日，本件查扣之蔘茸大補丸均由偉立公司所製造，有幫助薛聖耀將蔘茸大補丸出貨予陳國禮，惟被告及其辯護人辯稱：偉立公司已於93年3 月15 日將「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證轉讓予薛聖耀，雙方約定之後「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之委託生產、銷售概由薛聖耀負責，且有關「偉立蔘茸大補丸」所衍生之業務行為、法律責任概由薛聖耀負責；薛聖耀與偉立公司於93年3月18日簽訂委託製造契約書，由薛聖耀委託偉立公司製造蔘茸大補丸，委託製造契約書第4 條載明委託製造成品之數量由薛聖耀決定，偉立公司負責提供處方，薛聖耀負責採購藥材，且依藥物委託製造及檢驗作業準則第6 條規定，經核准委託製造之藥物，除法律另有規定外，其產品責任由委託者負責，又本案在久政公司、昭和藥局、信慧藥局及偉立公司查扣之蔘茸大補丸，均係薛聖耀於93年間委託偉立公司代工製造之藥品，偉立公司為代工者，被告所賺取僅有代工費，有關銷售權利、利潤均歸薛聖耀所有，且委託製造藥品所需之藥材由薛聖耀提供，又被告係有營業執照之合法製藥公司，如添加西藥不僅須增加成本，且須冒被吊銷營業執照之風險，被告對該批受委託製造之蔘茸大補丸既無銷售權利，亦非銷售利潤之享有者，則無添加西藥之必要，亦不知何以查扣之藥品有添加西藥之成分，可能是薛聖耀提供藥材給偉立公司時，即已添加西藥云云。經查：

㈠被告張政忠為偉立公司負責人，被告偉立公司於88年8 月27日即取得「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證（衛署成製字第011128號），且經行政院衛生署核准展延至99年2 月28日，嗣於93年3 月15日與薛聖耀簽訂協議書，將上開藥品許可證轉讓予薛聖耀，並約定該藥品許可證之委託生產、銷售、展延概由薛聖耀負責，且有關「偉立蔘茸大補丸」所衍生之業務行為、法律責任概由薛聖耀負責，薛聖耀與被告偉立公司嗣於93年3 月18日簽訂委託製造契約書，約定由薛聖耀委託被告偉立公司生產製造「偉立蔘茸大補丸」，委託製造之原料、容器、包裝及仿單標籤由雙方確定標準，由薛聖耀購備，被告偉立公司檢核，委託製造成品數量由薛聖耀決定，原料則由被告偉立公司提供處方與數量交由薛聖耀採購，由被告偉立公司核符點收。於民國93年3 月18日後至94年間，被告偉立公司及被告兼代表人張政忠在臺北市○○○路○ 段225 號1 樓，受薛聖耀委託而製造蔘茸大補丸約300 公斤，藥品製造完成後，因薛聖耀積欠偉立公司代工工資、偉立蔘茸大補丸藥品許可證轉讓及購買中藥材料等費用共計435, 000元，薛聖耀與被告張政忠遂於96年1 月15日簽立協議書，由被告張政忠以上開金額入股薛聖耀經營之健德公司合作經營，又因薛聖耀經營之健德公司欠缺銷售藥品通路，被告張政忠遂將上開製造完成之蔘茸大補丸，以每盒522 元之價格販賣予偉立公司舊有之客戶即實際負責人為陳國禮之久連公司。嗣不知情之久連公司，分別於97年2 月27日、97年12 月17日，將每盒303 元之600 盒20粒裝及每盒825 元之200 盒60粒裝之蔘茸大補丸，出售予負責人為蘇茂元之久政公司；久政公司另於97年12月1 日，將每盒1, 800元之3 盒60粒裝之蔘茸大補丸出售予負責人為陳世勳之昭和藥局。久連公司另於98年2 月間某日，將3 盒60粒裝、5 盒20粒裝之蔘茸大補丸出售予負責人為嚴信慧之信慧藥局嚴信慧。陳國禮、蘇茂元、陳世勳業經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第13216 號為不起訴處分確定。嗣於98年7 月7 日，經警持搜索票，分別於如附表所示之查扣地點，扣得如附表所示之物。嗣將上開扣案之蔘茸大補丸抽樣7 件送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，分別檢出含有「Tadalafil 」或「Vardenafil」西藥成分等事實，均為被告張政忠坦認或不爭執（見偵查（警一）卷第2 頁反面至第4 頁、臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10139 號偵查卷第4 至5 頁、第43、44頁、第54、55頁、臺灣臺南地方法院99年度訴字第555 號卷第18頁、第37頁反面至第38頁、本院卷第48頁反面、第94頁及其反面），核與證人薛聖耀於偵查中之證詞、陳國禮於警詢、偵查、本院審理時之證詞、證人蘇茂元於警詢、偵查中之證詞、證人陳世勳於警詢、偵查中之證詞、證人嚴信慧於警詢時之證詞大致相符（分別見臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10139 號偵查卷第40、41、34、35、13、14、16、17頁、偵查（警一）卷第9 頁反面至第21頁、本院卷第89頁至第93頁反面），並有被告偉立公司基本資料、變更登記表、販賣業藥商許可執照、偉立製藥企業股份有限公司經濟部工廠登記證、行政院衛生署衛署成製字第011128號藥品許可證、被告偉立公司與薛聖耀99年3 月15日簽訂之協議書、被告張政忠與薛聖耀於96年1 月15日簽訂之協議書、被告偉立公司與薛聖耀於93年3 月18日簽訂之委託製造契約書、蔘茸大補丸處方、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年8 月25日藥檢參字第0980015168號、該局98年4 月21日藥檢參字第0980005577號檢驗報告書、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊持搜索票於附表所示地點之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度偵字第13216 號不起訴處分書各1 份、查獲被告偉立公司現場暨查扣蔘茸大補丸照片共18張、蔘茸大補丸送檢驗藥品外包裝照片2 張、久連公司估價單2 紙、久政公司出貨單1 紙在卷可憑（分別見偵查（警一）卷第30至34、38至49頁、第71至73頁、第82至84頁、第124 至141 頁、臺南地方法院檢察署98年度偵字第13216 號卷第31至34頁、同署98年度他字第1969號卷第3 頁）。是前開事實，洵堪認定。

㈡被告張政忠雖坦認扣案之蔘茸大補丸係由被告偉立公司及其所製造，惟辯稱：伊就該批受委託製造之蔘茸大補丸既無銷售權利，亦非銷售利潤之享有者，則無添加西藥之必要，亦不知何以查扣之藥品有添加西藥之成分，可能是薛聖耀提供藥材給偉立公司時，即已添加西藥云云。經查：證人薛聖耀於偵查中證稱：伊沒有製作蔘茸大補丸，被告張政忠於93年時欲販賣「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證予其，當時健德生物科技有限公司公司（下稱健德公司）尚未設立登記完成，故伊先委託被告張政忠製作「偉立蔘茸大補丸」，並請被告張政忠幫忙申請，直到95年才設立健德公司，健德公司販賣業藥商許可執照也是被告張政忠去申請的；當時伊依照被告張政忠交付之蔘茸大補丸藥單，至臺北市○○街採購藥材，之後就把藥材交給被告張政忠清點，之後就由被告製造，被告製造完成後也沒有交付藥品，且當時「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證也尚未移轉登記，伊也無法販賣「偉立蔘茸大補丸」；「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證到現在都還沒有移轉登記等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第10139 號偵查卷第40、41頁），並有健德公司販賣業藥商許可執照、健德公司基本資料查詢資料1 紙（見偵查（警一）卷第80、81頁）。復參以被告於偵查中供稱：其於93年時，將「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證轉賣給薛聖耀，因薛聖耀欠缺藥師資格，故無法將許可證登記給他，由薛聖耀購買藥材委託被告偉立公司及其製造「偉立蔘茸大補丸」等語（見同上偵查卷第43、44頁），及於本院審理時供稱：偉立蔘茸大補丸是薛聖耀委託被告偉立公司製造，大概3 批，1批大概生產3 、4 千瓶，拿給陳國禮之偉立蔘茸大補丸，確實是被告偉立公司製造，藥材是薛聖耀提供，再由被告偉立公司製造，薛聖耀把藥材拿到被告偉立公司，由其檢查藥材是否乾淨、正確，其把藥材磨成粉，再用蜜製成丸，並磨光，再將半成品包裝成如偵查卷（警一）第126 頁所示，即一排裡面有好幾粒，再包裝成盒裝等語（見本院卷第94頁及其反面）觀之，證人薛聖耀與被告偉立公司於93年1 月15日簽訂「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證轉讓之協議書，惟因薛聖耀為負責人之健德公司當時尚未取得販賣業藥商許可執照，故「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之移轉，未取得行政院衛生署之核准登記，健德公司自無法製造蔘茸大補丸，雙方遂於93年3 月18日簽訂委託製造契約書（參偵查（警一）卷第84 頁 ），約定由薛聖耀委託被告偉立公司生產製造「偉立蔘茸大補丸」，並由被告偉立公司提供處方與數量交由證人薛聖耀採購，且證人薛聖耀確於93、94年間至臺北市○○街，依據被告張政忠開立之蔘茸大補丸處方採購藥材後，由被告偉立公司就被告薛聖耀採購交付之藥材核對檢查是否乾淨、正確後收受，並進行將藥材磨成粉、製成丸狀、磨光、包裝等過程，而製成本件扣案之蔘茸大補丸，是製造、加工半成品、乃至包裝而成本件扣案之蔘茸大補丸等過程，僅被告偉立公司經手參與等情，應堪認定。再者，觀諸被告偉立公司或被告張政忠與證人薛聖耀93年3 月15日、96年1 月15日簽立之協議書（參偵查（警一）卷第82、83頁），可知證人薛聖耀對於製造藥品並非專門，參與藥業尚屬資淺，其就藥材含有之成效，所知亦應有限，故被告係立於協助指導地位，且證人薛聖耀既與被告偉立公司簽訂「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證轉讓之協議書，即知其須負擔藥品之產品責任，衡諸常情，應無購買含有「Tadalafil 」或「Vardenafil」等西藥成分之藥材交由被告偉立公司製造，而致己身涉訟之理，因認被告辯稱可能是薛聖耀提供藥材給偉立公司時，即已添加西藥云云，不可採信。又從被告張政忠與證人薛聖耀於96 年1月15日簽立之入股協議書內容可知，證人薛聖耀積欠被告張政忠之費用，包括被告張政忠購買中藥材料之費用，且上開委託製造契約書亦載明「使用原物料如由被告偉立公司代為選購時，薛聖耀依實際價格付予被告偉立公司」，是亦不能排除被告偉立公司曾有代薛聖耀選購蔘茸大補丸製造所需之原物料之可能，復參酌製造本件扣案蔘茸大補丸之過程僅有被告參與等節，足認被告張政忠於93年3 月18日後至94 年 間製造本件扣案之蔘茸大補丸時，確有添加「Tadalafi l 」 或「Vardenafil」等西藥成分於其中。

㈢辯護人雖以被告偉立公司與薛聖耀間於93年3 月15日訂立「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證轉讓協議書載明，雙方約定於簽訂轉讓協議後，「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之委託生產、銷售概由薛聖耀負責，且有關「偉立蔘茸大補丸」所衍生之業務行為、法律責任概由薛聖耀負責等詞置辯，惟查前開93年3 月15日偉立蔘茸大補丸藥品許可證轉讓協議書及93年3 月18日委託製造契約書均為被告偉立公司、薛聖耀所簽立，雙方所成立者為民事契約，雙方固有約定蔘茸大補丸許可證之委託生產、銷售概由薛聖耀負責，且有關該藥品所衍生之業務行為、法律責任概由薛聖耀負責等語，然此係雙方之約定，基於契約之相對性，僅於締約之雙方產生拘束力，且依藥事法第46條，經核准製造之藥物許可證，如有移轉時，應辦理移轉登記，而本件「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證之轉讓未經中央主管衛生機關核准移轉登記，自不對外生效，又委託製造藥物部分，亦未經中央衛生主管機關核准，自無委託製造及檢驗作業準則第6 條「經核准委託製造之藥物，其產品責任由委託者負責」規定之適用，縱有該規定之適用，該規定之產品責任亦應係指產品瑕疵擔保責任而言，如將產品責任擴大解釋為「刑事責任」，無異是以雙方私人間之約定規避國家刑罰權之追訴，與法有悖，且扣案之蔘茸大補丸外包裝、藥品說明書上，其製造者仍係被告偉立公司（見偵查卷（警一）第127 至132 頁），購藥之公眾應無從得知蔘茸大補丸藥品許可證業經轉讓乙事，揆諸前開說明，本件扣案含有「Tadalafil 」或「Vardenafil」等西藥成分之蔘茸大補丸偽藥確為被告於93年3 月18日後至94年間製造等事實，應堪屬實。被告前開所辯，顯係卸責之詞，均不可採。

㈣按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。又「Tadalafil 」或「Vardenafil」分別為行政院衛生署核准藥品「樂威壯」及「犀利士」之主成分，適應症為治療勃起功能障礙，惟該署未曾核准品名為「張Ｏ忠蔘茸大補丸」之藥品許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年11月9 日FDA 藥字第0990058229號函及其附件在卷可參（見本院卷第15至19頁）。再者，藥商販賣「偉立蔘茸大補丸（衛署成製字第011128號）」藥品，其外盒包裝標示之藥品名稱應符合藥品許可證核准之「偉立蔘茸大補丸」，且核准製造之藥品，非經中央衛生主管機關之核准，不得變更原登記事項，故藥廠製造藥品應依藥品許可證上登載之處方製造，不得任意增減，此有行政院衛生署中醫藥委員會99年12月22日衛中會藥字第0990018587號函在卷可憑（見本院卷第53頁），則被告偉立公司領有「偉立蔘茸大補丸」之藥品許可證雖仍在有效期間，有權製造「偉立蔘茸大補丸」，惟被告於93年3 月18日後至94年間所製造完成之蔘茸大補丸，為警查扣後，經送驗結果含有「Tadalafil 」或「Vardenafil」等西藥成分，該等成分未經中央衛生主管機關核准變更於藥品許可證處方欄之登記事項，是被告未經核准，擅自製造非屬行政院衛生署核准發給「偉立蔘茸大補丸」藥品許可證（衛署成製字第011128號）上所載之含有「Tadalafil 」及「Vardenafil」西藥成分之偽藥蔘茸大補丸等情洵堪認定，是以，被告所為，顯該當藥事法第20條第2 款之製造偽藥罪。

㈤被告雖又辯稱：是薛聖耀委託其與被告偉立公司於93、94年間製造蔘茸大補丸，並由薛聖耀經營之健德公司販賣蔘茸大補丸云云，嗣改稱：因薛聖耀無法給付代工製造蔘茸大補丸之費用，所以將產品交付之，由其與薛聖耀合作販賣云云，經查：

⒈證人即久連公司負責人陳國禮於本院審理時證稱：久連公司是經銷藥品，扣案之蔘茸大補丸是伊向被告張政忠購買，伊向被告偉立公司購買蔘茸大補丸之說明書及包裝盒上印有「偉立製藥股份有限公司」（即如同上偵查卷第127 、129 、132 頁所示之照片）；在此之前因被告製造「喘必康」藥品，由久連公司經銷該藥品至各藥局，一旦藥品出貨給藥房，藥房就會付錢，伊就付錢給被告，嗣因銷路不佳，該藥品遂退貨給被告公司，被告公司就積欠久連公司債務數百萬元，嗣後被告拿蔘茸大補丸之藥品許可證（參見偵查卷（警一）第73頁）表示蔘茸大補丸是合法製造，並拿蔘茸大補丸及其他十幾種中藥販售給久連公司作為抵債，另因喘必康藥品銷售不好，被告也積欠久政公司、信慧藥局錢，被告是透過其將蔘茸大補丸出貨給久政公司、信慧藥局；又因與被告公司有前帳，所以剛開始只有被告送貨，當被告送貨、有至嘉義與其洽談業務時，就陸續抵銷，後來也有給付被告幾十萬元，嗣因銷路不好，後來又退貨給被告，但被告沒有再還錢，所以被告目前應該還有欠錢；其不知道被告製造之蔘茸大補丸有含西藥成分，購買當時如果知悉含有西藥成分，就不會向被告購買，當時不知道被告與健德公司合作，其做生意之窗口只對被告，沒有聽被告說蔘茸大補丸是健德公司製造；其不認識薛聖耀，也沒有聽過薛聖耀這個姓名，薛聖耀沒有向久連公司推銷過蔘茸大補丸，也沒有聽過健德公司，久連公司與健德公司無任何往來，被告與伊長久生意往來，應該沒有聽被告說過薛聖耀與他有生意往來或蔘茸大補丸是薛聖耀製造等語在卷（見本院卷第89頁至第94頁）。又證人陳國禮與被告間，除上開所述藥品銷退貨所生債務問題外，並無任何仇恨等情，業據證人陳國禮證述明確（見本院卷第90頁反面），證人陳國禮既經具結，當無犯偽證罪責而為虛偽陳述之理，證人陳國禮前開證詞均堪採信。是被告偉立公司確因積欠久連公司債務，而販賣其所製造之蔘茸大補丸予久連公司以抵債，久連公司既與健德公司無任何生意往來，證人陳國禮亦不認識薛聖耀，又均是被告張政忠出面與證人陳國禮洽談販賣蔘茸大補丸以抵債，久連公司生意往來之窗口顯只針對被告偉立公司，而與健德公司無涉等情，亦堪認定。又被告張政忠與薛聖耀雖於96年1 月15日訂有協議書，惟協議書內容僅對契約當事人即被告張政忠與薛聖耀生效，且協議書亦明確載明，雙方概不得有故意違反藥事法等情，違者須自行負責，此有上開協議書1 份在卷可參（見偵查（警一）卷第83頁）。從而，被告前開所辯，均不可採。

⒊又證人陳國禮於本院審理時證稱：偵查卷（警一）第91頁「被告偉立公司強效大補丸」之銷貨明細，其中關於銷貨給久連公司、久政公司、信慧藥局部分，該貨品就是抵債用的，前開貨品銷退貨明細表，關於96年7 月6 日以每盒單價522元，共計2493盒出貨給久連公司之記載，其忘記是否最早就是那時候以蔘茸大補丸抵債，應該在97年2 月27日販賣蔘茸大補丸給久政公司前就有販賣，被告公司販賣蔘茸大補丸給久政公司以抵債的詳細時間點忘記了，又大補丸部分，被告只有販賣蔘茸大補丸給久連公司等語在卷，復有上開偵查卷附偉立生技製藥股份有限公司貨品銷退貨明細表1 份在卷可憑（見同上偵查卷第91至123 頁）。觀諸證人證詞與上開貨品銷退貨明細表，雖銷退貨明細表之貨品名稱為「強效大補丸」，惟經本院提示該銷退貨明細表經由證人陳國禮確認，確係被告偉立公司用以抵債而販賣之藥品，又證人陳國禮向被告偉立公司購入之大補丸僅有「蔘茸大補丸」，足認該銷退貨明細表所載之「強效大補丸」即為「蔘茸大補丸」，且該銷退貨明細表上「96年7 月6 日以每盒單價522 元，共計2493盒出貨給久連公司」之記載，證人陳國禮雖就被告偉立公司最早於何時開始出售所製造之蔘茸大補丸給久連公司以抵債等事實不復記憶，惟就被告偉立公司於97年2 月27日前確實有販賣蔘茸大補丸等事實確認無誤，參諸上開銷退貨明細表，足認被告偉立公司於96年7 月6 日起販賣被告偉立公司所製造之蔘茸大補丸予久連公司。

㈥至辯護人傳喚薛聖耀為證人乙節，經本院2 次依法傳喚未到，此有送達證書4 紙在卷可參（見本院卷第61、62、83、83-1頁），嗣經本院囑託臺灣高雄地方法院檢察署拘提證人薛聖耀，亦拘提不到，此有本院100 年4 月1 日板院輔刑切99訴3411字第019725號函、臺灣高雄地方法院檢察署100 年4月13日雄檢泰劍100 助274 字第035532號函、同署100 年4月13日雄檢泰號100 助273 字第035450號函、同署100 年5月11日雄檢泰劍100 助274 字第8629號函及高雄市政府警察局仁武分局100 年4 月27日高市警仁分偵字第1000006572號函各1 份在卷可憑（見本院卷第77、78、85、86頁），又證人薛聖耀於偵查中，已就其與被告張政忠、被告偉立公司間關於本案之情事予以說明，且縱觀卷內所附証據資料，亦足以認定本件犯行，是無再行拘提證人薛聖耀之必要，附此敘明。

㈦綜上，本件事證明確，被告偉立公司、張政忠製造、販賣偽藥之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠法律修正後之適用：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

⒉又被告於93年間為本件製造偽藥行為後，刑法既於94年2 月2 日修正公布，並業於95年7 月1 日起施行，則刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關銀元與新臺幣之折算標準，訂有「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，規定罰金以1 銀元折算3 元新臺幣。而95年7 月1 日起，修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94年2 月2 日修正後之刑法，對被告並未較有利，就被告製造偽藥犯行部分，自應適用修正前刑法之相關規定。

⒊再者，被告為本件製造偽藥行為後，藥事法已於93年4 月21日修正公布，並於93年4 月23日起施行，而修正前之藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。」，修正後為「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，且上開條文於95年5 月30日修正藥事法時，該條項並未修正，故經比較新舊法結果，以93年4 月23日修正前之法律有利於被告。則依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用93 年4月23日修正前藥事法第82條第1 項之規定處罰。

⒋被告明知為偽藥而販賣之行為，係在刑法修正施行後，應逕適用現行法規定，不生新舊法比較問題，又製造偽藥及販賣偽藥等2 罪之刑罰權各別，並無一體適用新、舊法問題，是就製造偽藥罪可比較適用較有利之規定，就販賣偽藥罪則逕適用現行刑法規定，附此敘明。

⒌又上開兩罪因各適用修正前、後之刑法規定，故於上開兩罪定執行刑之際，亦應為新舊法比較適用。而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，應以修正前之刑法規定較有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項前段之規定適用行為時法即修正前之刑法定其應執行刑。

㈡論罪部分：

⒈核被告張政忠所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、修正後同法第83條第1 項之販賣偽藥罪。又被告張政忠係被告偉立公司之代表人，此有前開公司基本資料查詢表可證，被告偉立公司因被告張政忠執行業務，而犯上開罪名，應各依修正前同法第87條、第82條第1 項及修正後同法第87條、第83條第1 項之規定處罰。

⒉按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告張政忠係經營被告偉立公司而從事業務，於93年3 月18日後至94年間陸續製造、於96年7 月6 日起販賣多次行為舉措，具有重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上各應評價認係包括一罪之集合犯。又上開製造偽藥、明知為偽藥而販賣之2 行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查：本件被告製造偽藥之犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為修正前藥事法第82條第1 項製造偽藥罪，合於減刑條件，爰就被告2人均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，各減其宣告刑二分之一。

㈢科刑部分：爰審酌被告張政忠製造、販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該藥品為消費者服用後，造成之風險難以想像，且其犯後否認犯行之態度，兼衡其所製造之藥品尚未大量流入市面，及其個人智識、犯罪手段、生活情狀等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並對被告偉立公司科以如主文所示之罰金，並分別依修正前刑法第51條第5 款、第7 款及中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條之規定定應執行刑，以示懲儆。

㈣沒收部分：

⒈按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。而刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，又所謂「屬於犯罪行為人者」雖包括共犯所有之物在內，但法人並無犯罪意識，其與自然人不可能有犯意聯絡而成立共同正犯。

⒉扣案如附表編號1 所示之物品，雖均係被告張政忠犯罪所生之物，尚未販賣，雖係被告偉立公司所有之物，惟非被告張政忠所有之物，且被告偉立公司並非犯罪行為人，亦非與被告張政忠共犯本件犯行，本院自無庸宣告沒收；又附表編號2 至4 所示之偽藥，均已分別販賣予久政公司、昭和藥局、信慧藥局，均非被告所有之物，本院亦不予宣告沒收。是附表所示之物，宜由行政主管機關另依法予以沒入銷燬或檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第82條第1 項、第87條，修正後藥事法第83條第1 項、第87條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第51條第5 款、第7 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條規定，判決如主文。

本案經檢察官姜麗君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所用法條全文：修正前藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣15萬元以下罰金。

修正後藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

修正前、後藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。