臺灣新北地方法院99年度訴緝字第251號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 99年度訴緝字第251號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

許登壹

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21351 號），及追加起訴（97年度偵字第4416號），本院判決如下：

主文

事實

一、許登壹（綽號「牛奶」）前因違反公司法案件，經臺灣桃園地方法院以92年度桃簡字第784 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於民國92年10月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍先後為如下之犯行：

（一）緣陳錫壽（所涉販賣第二級毒品罪，前經臺灣高等法院於98年10月29日以98年度上更一字第429 號判決判處有期徒刑11年，現尚未確定）基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先以其所有之門號0000000000號行動電話向真實姓名年籍不詳，綽號太陽之成年男子，議定以新臺幣（下同）120 萬元之代價購買1 公斤之甲基安非他命，再伺機出售，並聯絡具有幫助陳錫壽販入該等毒品以供銷售犯意之張永宏（所涉幫助販賣第二級毒品罪，業經本院以96年度訴字第3964號判決判處有期徒刑4 年，上訴後為臺灣高等法院以97年度上訴字第5052號判決駁回確定），一同前往約定之地點即臺北市大同區○○○路○ 段346 號前，由張永宏幫陳錫壽測試販入毒品之品質。另方面綽號太陽之成年男子與許登壹聯絡告以上情後，許登壹遂起共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，同意以3 萬元至5 萬元之報酬受僱，並於96年9 月13日零時許，先駕車至桃園大園交流道下，向太陽拿取毒品甲基安非他命一大包、一小包，嗣於同日1 時10分許前往上開約定交易地點，繼以其所有之門號0000000000號行動電話與陳錫壽聯繫見面後，即將上開毒品交付陳錫壽，陳錫壽旋轉給張永宏至一旁測試，陳錫壽、許登壹則在重慶北路3 段大龍峒郵局前等候。適警方在臺北市○○○路334 巷內查獲張永宏，並扣得上揭第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗餘淨重1000.17 公克）、1 小包（驗餘淨重114.09公克），復在該郵局前查獲陳錫壽、許登壹，因而偵悉前情。

（二）緣張永宏（所另涉幫助販賣第二級毒品罪，業經本院以97年度訴字第513 號判決判處有期徒刑12年，上訴後為臺灣高等法院以97年度上訴字第5051號判決駁回確定）於96年12月8 日陸續以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話與許登壹所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，一再表示欲購入太陽留於許登壹處之甲基安非他命意願後，許登壹為圖販賣利益，遂自行基於販賣第二級毒品之犯意而應允之，兩人並議定以每兩5 萬2 千元之代價，由張永宏向許登壹購買甲基安非他命5 兩，另相約於同年月12日8 時許在桃園縣南崁交流道見面。俟許登壹抵達約定地點交付甲基安非他命5 包，張永宏因現款不夠，故僅先給與10萬元，未足之16萬元部分，則在徵得許登壹同意後暫行賒欠，待轉賣得款後再予補付。後因張永宏於同日22時10分許返回位於臺北縣板橋市○○路○ 段55巷7 弄3 號居處前時，為警當場查獲，並扣得上揭甲基安非他命5 包（合計淨重167.55公克），終查得前情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官暨自動簽分偵查後提起公訴及追加起訴。

理由

壹、程序方面：刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查，本案檢察官、被告許登壹及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之相關供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力，合先敘明；又查本案被告之歷次所為陳述，其與辯護人均未爭執其任意性，可認並無違法取得之任何情事，證據能力應亦無須質疑。另其餘非屬供述證據部分，原即無傳聞法則之適用，查其取得過程復無何明顯瑕疵可指，自併得作為本案事實認定之證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實（一）部分，業據被告於偵查及本院準備、審理程序中迭予自白不諱，核與證人陳錫壽、張永宏於警詢、偵查證述之相關情節大致相符，復有被告所持用門號0000000000號行動電話於96年9 月13日0 時14分至0 時57分許與陳錫壽所持用門號0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽；而扣案之白色結晶1 大包及1 小包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，分別驗餘淨重1000.17 公克、114.09公克，亦有該局96年10月1 日刑鑑字第0960144647號鑑定書、97年2 月4 日刑鑑字第0970006305號鑑定書各1 份存卷可參。另上揭犯罪事實（二）部分，同據被告於本院準備、審理程序中自白明確，核與證人張永宏於警詢、偵查所述之前後情節大致相符，尚有被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與張永宏所持用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫通訊監察譯文在卷可稽；而扣案之白色粉末5 包，經送法務部調查局鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重167.55公克，更有法務部調查局97年3 月25日調科壹字第09700114210 號鑑定書存卷得參。又被告已自承就犯罪事實（一）部分，其若能順利售與陳錫壽毒品並得款，將可從太陽處獲取3 萬元至5 萬元之報酬，雖被告並未敘明太陽之可能獲利，致本院無從精確判斷販賣利得若干，然衡以販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，由是已可知太陽必係為求利得，方願甘冒重罰轉售他人，況一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，徵諸常情，倘非有利可圖，實無平白負擔此等高度風險之理，據此更得證太陽販賣甲基安非他命與陳錫壽之價格必較買入為高，遑論太陽甚已允諾屆時會付與被告前開報酬，益見該次交易絕對係以賺取差價為目的，被告對此既無誤會，其與太陽均存販賣第二級毒品以圖利之犯意聯絡堪認灼然；另就犯罪事實（二）部份，被告更表示該批交付毒品非其購入，而屬太陽留下之物，則被告在不耗己身絲毫成本，即將之順利售與張永宏並得現款過程中，該等對價自已俱歸其一人所有而全成獲利，被告圖利販毒之主觀犯意於此亦已明甚。從而，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。綜上各節，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號裁判要旨參照）。查被告二次販賣第二級毒品之時間分別為96年9 月13日、同年12月12日，而被告行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，另第17條係規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣修正後之現行毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑則改為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金，第17條第1 項並修正成：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，復在第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是依修正前、後毒品危害防制條例之規定加以比較，對被告而言，單以法定刑本身變動而為觀察，修正前之規定固較有利，但若併入第17條第2 項規定之減輕情形合一確認，於整體適用為新舊法之比較後，自以修正後毒品危害防制條例之規定對被告更為有利，依刑法第2 條第1 項後段之規定，本院認應適用修正後之毒品危害防制條例規定以為本案論處被告罪刑之依據。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不須另行論罪。又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又以幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準（最高法院92年臺上字第5407號、93年臺上字第2803號判決可參）。查被告於本案犯罪事實（一）之毒品交易過程中，係分擔將太陽已經持有之甲基安非他命交付與買受人陳錫壽之角色，當屬販賣毒品所為之一部，無從切割，且犯罪行為之成立本應從整體客觀角度而為觀察與評價，被告已將毒品完成交付並預定收取價金，確實支配整體犯罪之賣出流程，核已該當販賣毒品之構成要件行為無疑，其自應與太陽就上開既遂犯行，論以共同正犯。被告前後二次販賣所為，犯意各別，行為可分，時地有異，應分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑暨執行情形，此觀諸卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第47 條第1 項加重其刑。

四、查被告之犯罪事實（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之罪，因其於本案之偵查及審判中均曾就被訴事實予以自白，此部分依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，應予減輕其刑；至其就犯罪事實（二）所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，惟被告於偵查中從未到庭應訊，僅於審判中就被訴事實予以自白，形式觀之，與上開條例第17條第2 項之規定文義似有不符。然今日通說認為類推禁止應僅限對於惡化行為人的法律地位者，始在禁止之列，對於行為人有利的法條，例如減輕或免除其刑的規定，以及減免罪責事由的規定，則可類推適用；申言之，今日的罪刑法定原則，已逐漸轉化成為有利於行為人的保護原則，故類推禁止僅禁止創設刑罰或加重刑罰的類推，亦即在刑事實體法的適用中，若以類推而有利於行為人之時，則可不禁止類推適用。毒品危害防制條例第17條第2 項之立法目的，乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是在犯罪事實（二）所示情形中，被告於本院之準備程序及審判中事實上均已自白犯罪，核與立法者訂立該減輕寬典冀求達成節省司法資源、鼓勵被告自新之規範目的無悖，況被告於偵查中從未經檢察官以被告身分傳喚到庭，毫無提前對犯罪事實表示意見之機會，檢察官復在未先通緝之情形下即逕對被告追加起訴，縱被告有坦承意願，亦因此等程序選擇之結果遭致忽略，凡此原難全予歸責於被告承受，其未及於偵查自白之表現，毋寧更與立法者預設排除減刑寬厚之否認犯罪、浪費司法資源之情形有別，本院認為在價值判斷上，實不應有歧異之判斷，就此類型，立法者於立法當時未予設想，乃係法律漏洞，於此當應類推適用上開法文，就本案犯罪事實（二）部分，對被告刑度亦作減輕。被告前述加重及減輕事由，則依法先加重後減輕之。爰審酌被告明知甲基安非他命對於施用之人將有相當之戕害，販賣毒品之行為更對社會秩序有嚴重影響，竟仍為圖一己私利而為上開犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，甚屬不當，然另念及被告於犯罪後已能坦承犯行，面對己非，態度堪稱良好，併斟酌其犯罪之動機、目的、手段，於各該犯行中所處角色地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕。

五、再按，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收，蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共同正犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院99年度臺上字第1160號、98年度臺上字第7594號判決意旨參照）。從而，犯罪事實（一）中扣案之第二級毒品甲基安非他命1 大包（驗餘淨重1000.17 公克）、1 小包（驗餘淨重114.09公克），及犯罪事實（二）中扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包（合計淨重167.55公克），均係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定予以沒收銷燬。

六、末按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。本件犯罪事實（二）部份，張永宏向被告購買第二級毒品甲基安非他命所交付之價金10萬元，業已交由被告收受，此經張永宏於偵查及審判中證述明確，該10萬元現金雖未扣案，但該等款項既然係被告販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。另被告自承其所有之安插門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 支，為被告用以聯絡欲收受甲基安非他命之陳錫壽、張永宏，而供本案犯罪所用之物，而該等行動電話雖未扣案，然不能證明業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如執行時全部或一部不能沒收，仍應追徵其價額，且因安插門號0000000000號SIM 卡之行動電話為被告與太陽共犯犯罪事實（一）所用之物，如全部或一部不能沒收，為避免重複執行，爰在追徵價額部分併為兩人連帶負責之旨（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類法律問題第31號研討結果參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項後段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。