臺灣新北地方法院100年度國字第4號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　100年度國字第4號

原告

胡雅貞

訴訟代理人

胡志彬律師

被告

交通部公路總局第一區養護工程處

法定代理人

莊明松

訴訟代理人

林耀泉律師

複代理人

林蓓珍律師

上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國100 年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」；「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。原告就本件國家賠償之請求，前於民國99年4 月14日依國家賠償法第10條之規定，向被告提出國家賠償請求，嗣被告以99年6 月25日一工勞字第0991004628號函檢送99法賠字第7 號拒絕賠償理由書，此有該函文在卷為憑（見本院卷第18至20頁）。是原告提起本件國家賠償訴訟，符合國家賠償之先行程序，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠本件行車事故之發生，係被告就所管理之道路上三坑洞未及時修補或設置警告標誌造成，設置管理有欠缺：

⑴緣原告於98年12月8 日上午8時許，搭乘車號CWK-951號重型機車行經台北縣淡水鎮○○路○段20號（台二線公路5.5 公里處往三芝方向），當時行車方向前方為紅燈，各車道均有車輛，原告搭乘之機車欲行駛至紅綠燈後方之機車停等區等候，然因屬被告管理維護之公路有三大坑洞（目視約15公分深，成同一方向之一直線），被告既無將該坑洞填補修復，又無設置警示標誌，導致原告搭乘之機車因欲駛至機車停等區時，行經該處，因連續坑洞頗深且與車行方向成一直線，致機車不平穩行駛而摔倒，原告因機車摔倒而拋摔出，遭因停等紅燈轉為綠燈而開始行駛之卡車右後輪輾壓，導致左上肢及左下肢外傷併大面積皮膚壞死，及左臂動靜脈破裂、左尺骨神經斷裂、左肱骨骨折，有台灣大學醫學院附設醫院所開立之診斷證明書可稽。有關上開事故，係台北縣政府警察局淡水分局警員至現場處理（請道路交通事故現場圖、車輛行車事故鑑定）。且經證人陳筑婷證實其當日騎乘機車欲至前方專用機車停車格等候紅綠燈，而因為上開三坑洞而造成重心不穩在第三個坑洞（第三坑洞較深，且在前二個坑洞已造成重心不穩）後跌倒，如無該三坑洞，證人陳筑婷騎乘之機車不會因重心不穩而跌倒，如當時未載原告騎車，也不能保證不會重心不穩跌倒等情，以及證人吳順池證實車禍發生經過，顯見該車禍之發生確與三坑洞未修補有因果關係。

⑵被告雖辯稱「系爭三大坑洞，並非國家賠償法第3條第1項公有公共設施管理有欠缺」，並以交通部路政司94年8 月23日000000000067號函釋「路面邊緣以外非屬車道範圍，除準備停車或臨時停車外、不得駛出路面邊緣」、公路養護手冊規定「路肩平常不交通之用，一般以維持10-15 公分厚之碎石為宜。」、養工處景美工務段98年12月6日、7日、8日巡查紀錄表為據。惟查：

①交通部路政司之函釋，僅為行政機關之行政規則（行政程序法第159 條第2項第2款「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、以及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」），並非法律，不拘束依法律獨立審判之法院，且依行政程序法第159條第1項規定「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之ㄧ般、抽象之規定」，顯見該函釋僅發布於下級機關，為拘束機關內部，非直接對外有法規範效力之規定，則被告執上開函釋為據，據以認其於公共設施管理無欠缺，並不可採。倘依被告之前開推論，則道路上內側車道禁行機車，倘機車行駛於內側車道而因該內側車道上之坑洞而摔車致人車受損，是否亦因該車道禁行機車，所以機車違規行駛在內側車道，因坑洞而摔車，該車道上之坑洞是否亦非屬管理有欠缺。

②路面邊緣雖限於「準備停車或臨時停車」方可行駛於其上，然從反面解釋，路面邊緣並不排除有車輛行駛於其上，故維持平整且適於通行仍有其必要，再依公路養護手冊規定之反面解釋，路肩雖平時不交通，然亦有特別情況而行駛路肩之情形，非均不得行使，仍有維持平整無坑洞能通行之應有狀態及功能。況證人陳筑婷證實其原騎乘於外線道，因各車道已經車滿，證人陳筑婷是要超越其他車子到前面紅綠燈專用停車格裡面等紅綠燈等語，則證人陳筑婷亦係要準備停車或暫時停車之目的而行經該有三坑洞之路面，難認有違。

③路肩亦為行政機關應管理維護之範圍，被告以其上級機關所制定之公路養護手冊內載路肩「宜維持10-15 公分厚之碎石」云云，然由依現場之照片可以看出，系爭公路路面邊緣原係鋪設柏油路面，並非鋪設10-15 公分厚之碎石，被告辯稱路肩只要鋪設碎石，非一般通行用云云，並不可採。蓋既然已鋪設柏油路面，即應續以柏油鋪設且讓路面平整，倘被告欲改鋪碎石，亦應將原柏油路面刨除，而改鋪碎石，且應讓路面平整，併防影響行車安全（蓋車輛仍有因準備停車、暫時停車或其他情形而行駛於路肩者），以維持鋪設材質之ㄧ致。另由原告所提新北市道路○○路肩照片可知，正常有管理維護之路肩，應為平整而可通行，無足影響行車安全，且部分路段尚標示「機慢車優先」，顯見機慢車非不可行駛路肩。

④系爭路面因來往車輛長久之行使輾壓於其上，已有破損坑洞，並不符合道路平整可通行之應有狀態及功能，而上開柏油路面亦未設有何隔阻人車進入或行駛於其上之設施，參照其它平整路面，仍屬可供人車通行之處所。從原證一照片可知該坑洞顯非1日或2日之期間內所形成，且從照片可知該路面常會有車輛行駛於其上，方至破損有坑洞，公路巡查人員本即應注意該情況而予維護，而無論係鋪設柏油路面或是碎石路面，既然仍會有車輛行駛於其上（依被告之主張係準備停車或臨時停車時），均應保持無坑洞，具有應有之狀態及功能而不影響行車安全之狀況。然由原證一照片可看出鋪設柏油之路面邊緣已有坑洞，三坑洞邊緣為原鋪設柏油因久柏油路面龜裂之狀況，顯見已與其原先鋪設平整之柏油路面有異，原鋪設為一體性使用柏油全面積鋪設平整，今部分範圍柏油龜裂產生坑洞，被告機關既不鋪設碎石或是柏油以讓路面平整，難道不是管理有欠缺？至於車禍現場照片，均係現場處理員警所拍攝，被告所提非以坑洞為拍攝重點之照片，不足以認定系爭公路該路段道路平整。有無坑洞之事實，從照片已可一目暸然。再與前述之正常無坑洞道路照片相對照，即可明瞭系爭路面之三坑洞是否為管理無欠缺。

⑤被告所執養工處景美工務段98年12月6、7、8 日巡查紀錄表亦不足為據，除現場照片已可看出該坑洞非1日、2日間形成外，該巡查紀錄表所載範圍為台2線、台2甲線、台2乙線，而從地圖上可以看出（即其上標示「2」「2乙」「2甲」），上開公路範圍遍及整個北台灣，路線又長，該巡查紀錄表所載簡略，巡查範圍又大，又怎麼能包括每個地點且都良好？且承包商巡查，亦僅98年12月7日有經承辦人員及單位主管用印，況國家賠償法第3條第1 項係採無過失責任，被告所執其管理維護方式似指其派人為巡查，有按公路養護手冊維護等情，似指其無過失云云，恐係就國家賠償法第3條第1項之規定有所誤會。從本件事發後，被告亦迅速將系爭公路之坑洞填補，顯見先前巡查並未注意及此，方讓坑洞長久未修補，而於事發後即盡速填補坑洞，以防再有行車安全事故發生。

㈡按「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受有損害者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第3條第1項定有明文。又按「上訴人（台南市政府）管理之路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項及第9條第2項規定請求上訴人負賠償責任，至損害之原因，縱係由於某公司挖掘路面所致，倘認該公司應負責任，依同法第3條第2項之規定，上訴人對之有求償權，並不因而可免除上訴人對被上訴人之賠償義務。」「國家賠償法第3 條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。」「凡供公共使用或供公務使用之設施，事實上處於國家或地方自治團體管理狀態者，均有國家賠償法第3 條之適用，並不以國家或地方自治團體所有者為限，以符合國家賠償法之立法本旨。」最高法院73年度台上字第3938號判例、同院85年度台上字第2776號判例、第94年度台上字第2327號判例。故只要道路留有坑洞未能及時填補，又未設置警告標誌，足以影響行車安全，不具備通常應有之狀態及功能，即屬公共設施管理有欠缺，此欠缺非以管理或設置機關有過失為必要。

㈢經查，系爭路面三大坑洞（目視約15公分深，成同一方向之一直線），有照片可稽，而依現場照片可知，系爭公路原鋪設柏油，以讓馬路平整供通行之用，惟道路近邊緣處原鋪設之柏油脫落甚且有坑洞，未予填補，已與原正常鋪設使用之狀態不符，又未設置警告標誌，顯然管理有欠缺，再對照事發後已將坑洞填補後之照片，更足見本件事故發生時系爭公路管理有欠缺。原告於98年12月8日上午8時許，搭乘車號CWK- 951號重型機車行經該公路路段時，因上開坑洞致機車不平穩行駛而摔倒，原告因機車摔倒而拋摔出，遭行經之卡車輾壓，導致左上肢及左下肢外傷併大面積皮膚壞死，及左臂動靜脈破裂、左尺骨神經斷裂、左肱骨骨折，有車禍現場照片以及診斷證明書可稽。而系爭公路屬被告機關管理維護。故於98年12月8 日上午8時許系爭公路路段（台二線公路5.5公里處往三芝方向）上有三大坑洞，該坑洞亦顯非通常應有之狀況，且足以影響行車安全，不具應有之功能，即係公共設施管理上有欠缺，並因而致原告搭乘之機車因該坑洞而摔倒，原告被拋出，而遭行經之卡車右後輪輾壓，受有損害，倘無該坑洞，道路平整，則不會發生摔倒之情事，而有因果關係，則依國家賠償法第3 條之規定，被告機關自應對原告負損害賠償責任。

㈣按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」國家賠償法第5 條、第7 條分別定有明文。又「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第193條、第195條、第216 條分別定有明文。查原告於本事件所受傷害部份，項目如下：

⑴醫療費用部份：

①已發生之醫療費用部份：計原告自98年12月8 日事故發生時起至99年10月15日止共計193577元。

②尚須進行之手術：手肘重建手術15萬元以及疤痕重建手術，需分4次分區域需20萬元，故醫療費用需35萬元。

⑵其他醫療用品支出：

①成人紙尿布：因原告自98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間及出院後，約2 個多月，60餘天因不能下床，需人照顧，且手、腳傷嚴重，移動身體除造成疼痛外亦影響傷口癒合，故有生理上如廁需求時，皆需以成人紙尿布，合計購置56包成人紙尿布，每包250 元（如今成人紙尿褲價格已漲為每包270 元），原告購置成人紙尿布之支出費用為14000元。

②看護墊：因原告98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間，近約2 個月，換藥時須看護墊（因原告受傷範圍廣，看護墊為一次消耗品，換藥時墊於身體下方），看護墊使用上每天換藥3次，每次需3片（手、腳之大腿及小腿部份各一片），合計原告之看護墊支出費用為4950元（每包99元，每包8 片，共計50包，現今大賣場價格每包99元，每包十片）。

③人工皮：因原告自98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間，以及出院後，植皮後之傷口需披覆人工皮，合計原告之人工皮支出費用為7700元（每片770 元，各計購買10片）。

⑶勞動力減損部分：原告因本次事故，受有左上肢及左下肢外傷併大面積皮膚壞死，及左臂動靜脈破裂、左尺骨神經斷裂、左肱骨骨折等傷害，雖經醫療，惟仍有傷害難以治癒，現領有身心障礙手冊，障礙等級為中度，障礙類別為肢障。依原告中度肢障之情況，左肘關節完全無法屈曲、伸展（屈曲為0度、伸展為0度，可活動度數為0 度），左肘關節完全失去屈曲、伸展之功能，而左腕關節屈曲角度僅能0-45度、伸展0-30度、可活動度數0-75度，參照勞工保險失能給付標準附表，應相當上肢機能失能「失能項目：11-28 」「失能狀態：一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」「失能等級：九」於殘障等級第6-10級間，符合九級失能計算，依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」失能九級勞動力減損為53.83％ ，且如原告畢業後每月工作薪資以勞委會96年6月22日勞動二字第096130576號令發佈修正基本工資每月新台幣17280 元計算，計算至原告65歲止，計40年，扣除期前利息（依霍夫曼係數40年期為2230.928178）則原告勞動力減損之金額為213萬4460元（計算式：17280（元）×12（月）×0.5383 （勞動力減損比率）×22.00000000（霍夫曼係數））計算為249萬0204元。

⑷看護費部份：計自98年12月8 日住院起至99年5月5日止，均有專人照顧而聘請看護之必要，其中12月13日前均在手術房與加護病房，則自98年12月14日起至99年5月5日止，原告均須專人照顧，有診斷證明書可稽。而因原告之母親有保母人員技術士資格，有行政院勞工委員會所核發之中華民國技術證可稽，且原告有聘僱看護專人照顧之必要，便由原告之母親於上開期間照料原告，其中住院期間（98年12月14日至99年2月2日，參診斷證明書內載「98-12-10至99-2-2住院，住院期間需專人照顧」）係由原告之母親24小時在院照顧以每日2000元計算（因母親需全天候住院照顧），共計50日合計為100000元，另原告出院後（99年2月3日至99年5月5日，參診斷證明書內載「出院後至今仍然左手無力，左肘關節攣縮，仍需專人照顧」以及開立證明書日期為2010年5月5日）仍由原告之母親照顧，以白天照顧計算，每天1000元，合計94日為94000元。

⑸交通費：原告於出院後，需陸續回診，自99年2月3日起至99年6 月11日止，仍然左手無力，左肘關節萎縮，仍需專人照顧，有診斷證明書內載事實可考，而當時原告尚須坐於輪椅上，行動不便，又需專人照顧，故回診須搭乘計程車，而由原告住處（新北市三重區○○○路19巷2弄10 號）至台大醫院（台北市○○○路7號）往返各需150元計程車資，則來回一次需300 元，計99.2.3、99.2.10、99.2.24、99.3.4、99.3.5、99.3.10、99.4.2、99.4.7、99.4.21、99.5.5、99.6.11等10次回診或是2個職能治療與物理治療療程（每個療程為6次，分別於99.3.5~ 99.4.1及99.4.3~99.6.11 間）合計為6600元（計程車收據影本，因並非每次搭計程車均有收據，故請參照醫療費部份之回診情形）。

⑹精神慰撫金：以150 萬元為當。因原告為女性，本來就愛漂亮，但因本次事故而造成傷害，手腳皆傷，只要看原證一之車禍後照片或是傷口照片，以及診斷證明書即可明白，其中車禍時原告所受傷痛，以及後續眼見自己所受傷傷口之狀況，當初在馬偕醫院醫師稱要立刻截肢，頓讓原告深感人生無望；其後經原告之父親立即辦理轉院至台大醫院診治，才免除截肢之恐懼，惟陸續就診，仍未回復原狀，目前經身心障礙鑑定為中度肢障，重新鑑定日期「永久有效」亦令原告對未來回復原狀失去希望，此身心障礙狀況將跟隨原告一輩子，無論係身心上均受到重大傷害，因此考量原告之學歷為大學肄業，而所受傷害在未來的數十年都跟著原告，令原告身心受煎熬，亦經證人王慧燕證實在事故前，原告個性活潑外向，喜好運動而參與壘球隊等，於本事故後尤其是天氣熱時穿著較清爽衣物外出常遭外人指點或是異樣眼光，造成原告怕出門等情，顯見原告因本事故身心受創，因此爰請求150萬元，應為適當。

⑺其他損害：原告原就讀淡江大學3年級，於98年12月8日交通事故發生時，為三年級上學期近學期末（99年1 月間期末考），然原告因本件事故而至99年5月5日尚需專人照顧而無法應期末考考試或是次學期註冊前參加補考以取得學分或是繼續學業，於98年12月29日辦理休學，分別有原告之學生證以及淡江大學教務處註冊組休學通知可考，亦有原告就讀之淡江大學學則第20條明定「學生因重病經醫師證明、或因重要事故持有家長或監護人書面證明者，得申請休學（不得遲於期末考試前一星期），經教務長核准後，方為有效。」，第24條明定「學生有下列情形之ㄧ者，由本校通知其家長或監護人，勒令休學，以一次為限：…

三、換傳染病，或其他重大疾病，於短期內難以痊癒，認為有礙公共衛生者。」，而學則第40條第二項明定「期末考試請假之補考，於次學期註冊前一星期由學校統一舉行，並以一次為限，逾期不得再行申請補考。」經查，原告因本件事故所受傷害有診斷證明書可稽，依當時狀況，住院將近2 個月，無法就學，確有前開學則規定之辦理休學之重病、重大疾病於短期內難以痊癒之情事。而倘原告未申請休學，未請假而曠課或是長期缺課亦為勒令休學之事由（請參學則第38條規定），至99年5月5日尚須專人照顧，實難以進行上課或是考試。。當時原告於98年之註冊費等學費約為56000 元，然因本件事故致無法繼續就學而休學，造成復學仍須自三年級上學期開始，並繳納註冊費等。則原告於98年度上學期之註冊費及學習因本件事故而致未達到原應有之結果，則原告所受之上開損害，亦應得請求。綜計上開項目金額合計為481萬7031元。

㈤被告雖辯稱原告應負擔訴外人陳筑婷之違規行駛路肩之與有過失責任云云，亦非可採：

⑴國家賠償法第3條第1項係採無過失責任，並非過失責任，無過失責任之賠償義務人得否執受害人有過失而適用過失相抵之規定，已非無疑，再者，國家賠償法第3條第1項依通說係國家自己責任，而非所謂之代位責任（代公務員負責）。且人民依憲法、法律對國家有應盡之義務（例如納稅、服兵役等），相對而言，國家對人民亦應有保護之義務，國家對人民有不法之侵害則應賠償，合法之行為造成人民受有特別犧牲則應補償，國家的財政來自於人民所繳納之稅收，以該稅收等支應一切公行政任務之施行（包含公共設施之設置及管理），故就國家賠償法第3條第1項之性質、就國家賠償法之立法而言，係依憲法第24條制定，隱含國家保護人民之意涵，而與一般民事侵權行為「與有過失」之被害人自我保護、自我注意以免被侵害之性質，並非相同，被告所提最高法院74年度台上字第1170號判例係於民法侵權行為之過失責任主義下，賠償義務人負過失責任，被害人搭載駕駛人之機車，機車駕駛人對損害之發生有過失等情，而有過失相抵之適用。然於本事件，國家有保護人民之義務，公共設施之設置與管理，來自於國家財政，國家財政來自於人民納稅之稅收，倘認為人民面對國家之侵害應自我保護且自我注意否則應負與有過失責任，則殊難想像。被告機關係應就公共設施之管理欠缺負無過失責任，應非有最高法院74年度台上字第1170號判例之適用。

⑵就採無過失責任主義者諸如保險理賠（全民健康保險之醫療給付，以及一般保險等等），均無與有過失之適用，而目前最高法院亦無判例認國家賠償之公共設施設置或管理有欠缺，得對受害之人民主張與有過失。況國家對人民造成損害，依法負賠償責任，而倘人民依法納稅，卻還要注意小心國家所管理維護之公共設施有無欠缺，如有欠缺而受損害尚應自負與有過失之責任，則將造成國家管理維護之義務怠惰，且無法周全弭補人民所受損害，而達到保護人民之目的。

⑶就本件道路交通事故，原告並無過失。

⑷行車事故鑑定並無認定訴外人陳筑婷之駕駛行為為肇事因素。

⑸且案發當時訴外人陳筑婷係欲依標誌駛入機車停等區，而因三線車道均車滿，訴外人陳筑婷原騎乘於外線道，因外車道被車子佔滿，而右側旁邊蠻寬的，陳筑婷於事故發生前初次駛入右側欲超越其他車子，到前方紅綠燈機車專用停車格內停等紅綠燈，不意右側馬路有三坑洞而導致行車重心不穩摔倒。導致系爭行車事故發生，如無系爭馬路上之三坑洞，行車事故不會發生。依訴外人陳筑婷所騎乘為機車，屬慢車，原即應靠馬路右側行駛。被告所提被證四之函釋，雖分就不同道路以及準備停車、臨時停車而有「路面邊緣以外範圍，應可供作慢車行使之用」「路面邊緣以外範圍，除另有特別規定外，尚非不得供作停車之用」等解釋，然上開規定均未能排除被告機關對於道路之管理維護之責，且未能排除道路邊緣仍有汽機車乃至其他車輛或是路人行走於其上之事實之可能，仍應維護適於通行而無安全疑慮；換言之，系爭道路上三坑洞非屬正常經維護之道路之應有之狀態，謹提供坐落於新北市○○區○○路、中山路以及鶯歌區○○路○道路邊緣照片供佐，由照片可看出經維護管理之道路，縱係邊緣，亦與道路內側相同平整，無坑洞。而案發之道路上三坑洞，距離被告所稱之道路邊緣相距不遠，有道路交通事故現場圖以及照片可稽，訴外人陳筑婷依其所稱係為至機車停等區暫時停車等候紅綠燈，則訴外人陳筑婷基於暫時停車之目的而行駛、行經路面邊緣，似亦難認與被告所稱道路交通安全規則第97、98條之規定有違。而依陳筑婷所言亦與一般機車行車交通之作法相符（外車道佔滿車子，陳筑婷為至機車專用停等區而行經無車輛之道路邊緣）。訴外人陳筑婷應無過失可言。

⑹就本件事故之原因，係被告所維護管理之系爭道路上三境洞所造成，除有道路交通事故現場圖可稽外，由證人陳筑婷以及吳順池之證詞亦可得知係因該三坑洞造成證人陳筑婷行車不穩而摔車，倘無該三坑洞，不致摔車。而道路平整應為常態，況陳筑婷係為行車至機車專用停等區以暫時停車，而初次行經系爭道路三坑洞處，該段道路先前陳筑婷行經處均為平整，怎料到該路段不遠處會有連續三坑洞而至行車不穩？又無警告標示，難道證人陳筑婷行車應時時低頭注意路面而不是看正前方之車輛、行人以及交通標誌、號誌？訴外人陳筑婷並無過失，且亦難認行駛路面邊緣均會發生行車事故，就相當因果關係而言，路面邊緣仍為道路主管機關維護管理之範圍，且依被告所提被證四函釋，道路邊緣仍會有汽機車行駛於其上（供慢車行使之用或是準備停車或臨時停車），仍應具適於通行之狀態，不應有坑洞或是其他妨礙通行之障礙，換言之道路邊緣並非危險場所而人車禁行，亦難認行經道路邊緣有極大機率因規劃上道路不適於通行而導致發生事故，故證人陳筑婷為停車而行經道路邊緣（通常情形不會發生行車事故），難認與系爭行車事故之發生有相當因果關係（非行駛道路邊緣均會發生行車事故）。

⑺被告為系爭道路路段之管理維護機關，本應隨時派人巡查所管理維護之道路之路況，找尋有無坑洞或其他損害等並隨時為修補，或為適當距離適當位置立警告標示，而依現場系爭道路之三坑洞顯見非一日間形成。三坑洞之深度，雖證人陳筑婷與吳順池所述稍有出入，惟由現場照片可知應有相當深度而影響行車安全（已致陳筑婷行車重心不穩而造成摔車），事後原告之法定代理人詢問員警等人據告知坑洞有一支原子筆長之深度(約近15公分)。而民法第217條第2項規定「重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」上開規定乃民法就與有過失之定義性規定。本件系爭三坑洞，非一日間形成，被告為管理維護機關，本即應時時巡查，並無上開與有過失規定之「為債務人所不及知」之情事，而事發時為突然間之行車事故，原告或是訴外人陳筑婷如何「預促債務人注意」？被告管理維護之道路如有坑洞或是其他影響通行之情事，被告來不及維護修繕亦應設置警告標示，系爭道路三坑洞之前方未預設警告標誌，難認原告或是證人陳筑婷有何怠於避免或減少損害之情事，因此並不該當與有過失之要件。況證人陳筑婷並非受僱於原告，原告對證人陳筑婷亦無指揮監督關係，是否能認證人陳筑婷為原告之代理人（只有法律行為能代理）或是使用人，亦尚有疑問。至於民法第224 條之規定，其要件除證人陳筑婷需為原告之代理人或使用人外，亦須係兩造已成立債之關係下，於債之履行，代理人或使用人有故意或過失方有適用，且該規定並非與有過失之規定，並予陳明。

㈥原告訴之聲明：被告應給付原告新台幣肆佰捌拾壹萬柒仟零參拾壹元整，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則辯稱：

㈠系爭所謂導致原告受有損害之三大坑洞，並非國家賠償法第3條第1項公有公共設施管理之「欠缺」:

⑴照片及證人陳茿婷、吳順池之證詞並未顯示系爭坑洞深達15公分：新北市政府警察局淡水分局100年3月30日函檢附之道路交通事故現場圖，雖有繪出坑洞之位置，但並未記載坑洞之深度，且證人陳茿婷與吳順池於98年12月8日第1次調查筆錄均未提及坑洞深度，從卷附現場照片觀之，事故路面佈滿碎小石子，其高低差約如小石子4-5 公分之高度；且據交通部公路總局第一區養護工程處景美工務段98年12月 6、7、8日巡查紀錄表，巡查次數及頻率乃符合交通部公路養護手冊「每週巡查至少一次」之規定。且根據巡查報告，景美工務段皆未發現系爭土壤粒料路肩有所謂15公分深之3 大坑洞。又被告於事發後至現場勘查結果，亦雖見有不平整之砂石散佈，然仍未見有所謂深及15公分之大坑洞。是原告主張「系爭路肩連續3大坑洞目視約15公分…」云云，恐與事實不符。

⑵系爭事故路段符合養護標準，原告所稱之坑洞僅是該路段採用鋪設材質所產生之路面不平，並非養護之缺失：

①按交通部路政司94年8 月23日000000000067號函釋「依道路交通標誌標線號誌設置規則第183 條規定，路面邊線用以指示路肩或路面外側邊緣之界線，是以路面邊緣以外應非屬車道範圍，依道路交通安全規則第97條及98條規定，除準備停車或臨時停車外，不得使出路面邊緣。」在依交通部頒布公路養護手冊4.8.4 章節規定，「路肩平常不交通之用，一般以維持10-15 公分厚之碎石為宜。」

②原告主張三個坑洞係於路面邊線以外之路肩，為兩造不爭執之事實，惟原告主張路面邊線外之路肩也需與主車道之平整度相同，不應存在坑洞，然查，三個坑洞係位於系爭路段邊線外、路肩外之「土壤粒料路肩」，被告依據上級機關即交通部頒布公路養護手冊，配有10~15公分厚之零星之碎石級配料散布之，因該土壤粒料路肩(即疑似導致原告機車不穩坑洞之坐落地)並非供不特定之公眾作為公共通行道路使用，縱使系爭空地平整度稍差，亦為允許之範圍（蓋據交通部養護手冊規定土壤粒料路肩應配備10~15 公分之砂石，平整度本即較柔性瀝青鋪面差），是故未到達所謂公有公共設施管理之「欠缺」標準。縱使原告提出新北市○○區○○路、中山路及鶯歌區○○路之照片證明路肩較為平整，也不足以證明系爭事故路段之路肩有違反相關規定或是有管理疏失。雖原告主張上開路政司函釋僅為行政機關內部之行政規則，不拘束法院，也不得據以認定被告管理無欠缺云云。惟按交通部路政司94年8月23日000000000067 號函釋此乃針對道路交通標誌標線號誌設置規則之疑義，重申道路交通安全規則第97條、第98條之適用，乃為法律之適用，並非行政函釋之適用。倘若上開函釋不足以作為判定被告管理當否之標準，又有何標準足以判斷被告管理有缺失?原告應予說明，否則其主張不足採信。

③另原告主張路面邊線以外可作為準備停車或臨時停車，路肩仍可供作慢車使用，其平整度應適於通行云云，惟查，依照路政司之函釋明確指出，路肩可作慢車使用，是指在「未劃設慢車道之道路」，與本件系爭道路設有慢車道之情形不同。在有設置慢車道之道路，應遵循函釋中引用之道路交通安全規則第97條及第98條，車輛根本不得駛出路面邊線，除非在極需要停車或臨時停車，才能使用路肩，因此路肩只供作「停車」使用，若非如此解釋，自無區○○○道○路肩之必要，因此原告所述系爭道路之路肩目的包含供慢車行駛，似有誤會函釋內容。既是路肩不供車輛行駛之用，不應有車輛高速或慢速行駛其上，因此鋪料自不應要求與主車道相同，系爭路段之路肩使用平整度較差之土壤粒料路肩，並無任何不妥。因此，被告亦無須於坑洞適當位置立警告標示，被告並無公共設施管理之疏失。

㈡被告若有缺失，針對原告得請求之金額表示意見如下：

⑴疤痕重建手術費用按國立台灣大學醫學院附設醫院函覆鈞院，函文說明二㈡：「手肘重建可使用健保給付，但胡女士需負擔部份負擔費用及住院病房費，部分負擔初估為貳至參萬元，每日病房費兩人房約需付1600元，單人房約需付3600元。至於疤痕重建需自費，使用組織擴器重建，每次重建約需五至六萬，時間約二至三月，預估胡女士約需四次疤痕重建…(略)。」查，關於手肘重建部份，原告之部分負擔費用為新台幣2至3萬元，並非原告起訴狀內稱之15萬元。又原告雖主張有疤痕重建手術之必要，為共20萬元。然手肘重建既已可回復原告手肘之機能，則疤痕重建手術即屬非健保給付之美容性非必要醫療行為，原告該部分之主張應無理由。

⑵紙尿布之費用依證人王慧燕所述，原告於住院期間（含加護病房及普通病房）每日使用五、六片紙尿布，壹包紙尿布有10片，每包250 元。原告住院期間約二個月，每日紙尿布用量以六片計算，共計需用372片(計算式：62日*6片=372片 )，即38包，總計費用應為9500元，原告請求此部分金額為14000元，顯然過高。

⑶看護墊費用從證人王慧燕證述，看護墊是醫師及護理師清理原告傷口之方便而購買，並非為回復原告傷口所需要使用之物品，因此看護墊之費用並非必要，此部分原告請求無據。

⑷應扣除原告淡江大學三年級上學期註冊費56000元：

①按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號參照）。

②查實際上休學日應為事故發生後不久之98年12月29日，且倘若原告得舉證係因被告之缺失責任致原告受有損害而無法繼續就讀，然原告已至淡江大學三年級修習至學期末，而原告休學後再復學無法自三年級下學期續讀，仍需自三年級上學期復學，此乃淡江大學之學校規定，與被告機關之缺失責任無相當因果關係。又原告迄今復學與否？繳納註冊費與否？變動因素甚多，並非必然受有此損害。是故揆諸前揭說明，原告此項損害賠償之主張，要無足取，應予駁回。

⑸應扣除訴外人陳茿婷賠償43萬元：民法第274 條規定：「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」查，原告於民事準備(四)狀自承訴外人陳筑婷因系爭車禍事故給付原告損害賠償金計新臺幣肆拾萬元整，並提出臺北市新莊市調解委員會99年刑調字第1411號調解書為憑(請參民事準備三狀附件三)，其調解書第二點記載：「有關本案兩造之其餘民事請求權均拋棄，並放棄刑事追訴權。」從本案事實及調解書記載，倘被告機關有公共設施之管理疏失致原告受有損害，則訴外人陳筑婷亦因騎乘原告所搭坐之機車違反道路交通安全規則行駛路肩而致原告身體受傷，兩者間存有不真正連帶之損害賠償責任。依調解書記載，原告已拋棄對訴外人陳茿婷其餘民事請求權(未附任何條件-如不拋棄對其他債務人之請求)，依據民法第274 條規定，原告自不得另向連帶債務人即被告請求任何賠償。倘鈞院認調解書之內容不足以免除被告機關之責任，則原告因訴外人陳茿婷賠償而填補之損害，亦應於本案請求金額中扣除。

⑹應扣除強制責任險醫療給付及殘障給付共計40萬元：按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分。被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。經查，原告自承因本件車禍業向富邦產物保險股份有限公司請領強制汽車責任險保險金40萬元，並提出強制險損失明細表，此部分之損害既已填補，是原告前開得請求總額自應扣除此部分金額。

⑺精神慰撫金過高關於不法侵害他人身體之慰藉金數額，應審核一切情形決定之，例如被害人之地位、家況，及加害人之地位、資力，各為如何、均在斟酌之列，有最高法院50年度台上字第1207號、50年度台上字第2374號判決意旨參照，因事故當時原告仍為學生，尚無工作，且事故之發生與訴外人陳茿婷違反道路交通安全規則有關，請綜合一切情節予以認定原告請求之慰撫金過高。

㈢被告應負擔訴外人陳筑婷之違規行駛路肩全部或大部分之與有過失責任:

⑴「汽車在未劃設慢車道之雙向二車道行駛時，應依下列規定：四、除準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線。「慢車行駛，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示，並服從交通指揮人員之指揮。慢車應在劃設之慢車道上靠右順序行駛，在未劃設慢車道之道路，應靠右側路邊行駛。」「汽車行駛於高速公路、快速公路或設站管制之道路，不遵使用限制、禁止、行車管制及管理事項之管制規則而有下列行為者，處汽車駕駛人新臺幣三千元以上六千元以下罰鍰：九、未依規定使用路肩。」道路交通安全規則第97條第1項第4款、同法第124條第2項、道路交通管理處罰條例第33條第1項第9款規定定有明文。

⑵「駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，原審類推適用民法第224條規定依同法第217條第1 項規定，減輕被上訴人之賠償金額，並無不合。」最高法院74年度台上字第1170號判例意旨參照。

⑶退步言之，倘認被告應負國賠法上公有公共設施管理欠缺之責任，惟搭載原告之訴外人陳筑婷在無任何準備停車或臨時停車之事由，違反前開規定行駛於路肩上，且依據台北縣政府警察局道路交通事故初步分析研判表，機車騎士陳筑婷肇事是原因，係「未注意車前狀況」因路面坑洞自摔。而原告係因藉駕駛人陳筑婷載送而擴大其活動範圍，駕駛人陳筑婷為原告駕駛機車，應認係原告之使用人，應類推適用民法第224條規定依同法第217條第1 項規定，依與有過失負擔全部或大部分之賠償金額。

⑷雖原告辯稱訴外人陳茿婷係為依標誌駛入機車停等區○○○路肩，符合臨時停車之路肩使用目的云云。惟查，證人陳筑婷98年2月8日警詢調查筆錄證稱：「我於民國98年12月8日8 時40分騎乘普通重型機車CWK-951號後載乘客胡雅貞沿淡金路一段20號前外側車道邊線外之路面往三芝方向行駛。因當時該路段行車流量非常大，且該車行車方向右側很接近外側邊線，所以我被逼的無法行於車道上才行於路面邊線外之土石路面。...」、100年5月9日言詞辯論筆錄：「事發當天(早上)八點多，是上班尖峰時段，三線車道都已經車滿，原來我是騎在外線道，但是因為外線道被車子佔滿...」「(被告訴訟代理人問：你繞到外面時，有無看到肇事的大貨車?)證人陳筑婷答：我是要超越其他車子，到前面紅綠燈(機車)專用停車格裡面等紅綠燈，我當時沒有看到肇事的大貨車....」。證人業已自承伊將車騎乘至系爭非車道之土礫路面，為「『超越』其他車輛趕至前面紅綠燈機車專用停車格裡等紅綠燈」，所以證人係為超車、搶快而駛入路肩，並非如原告所述係為停車之目的，是故原告主張顯與事實不符。

⑸按系爭土礫路肩並非供不特定大眾交通使用之道路，已如前述，則被告即不負有保持系爭路面之無欠缺可供不特定大眾通行責任。系爭路面邊線外之空間，依據交通部頒布之交通部技術標準規範公路類公路工程部「公路養護手冊」，係屬土壤粒料路肩，需維持10至15公分厚之碎石級配料。蓋系爭路肩之功用，並非一般交通之用，故鋪設碎石級配料，為合理及正當之處置，而碎石之特性在遇重力擠壓下，造成坑洞是屬常態。是故被告並無公共設施管理上欠缺之責任。原告搭載之機車，為超越車輛至前方機車紅綠燈等待區，而違規行駛於系爭土礫路面上，本即可預見該路段為碎石段而有所顛簸，而仍決意為之，終招致受有身體、精神上之損害，應由機車騎乘者陳筑婷負全部責任，並非由被告機關負國家賠償責任。

㈣被告答辯聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。併陳明如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠原告於98年12月8日上午8時許，搭乘陳筑婷騎乘CWK-951 號重型機車，（由淡水往三芝之方向）行經臺北縣淡水鎮（改制為新北市淡水區○○○路○ 段20號前之路肩（下稱系爭路肩），因有凹陷，致所騎乘之機車跌倒，原告受有左上肢、左下肢外傷併大面積皮膚壞死、左臂動靜脈破裂、左骨神經斷裂、左肱骨骨折之傷害事實。

㈡原告已與陳筑婷和解，受償43萬元，原告強制汽車責任險受理賠醫藥部分20萬元、殘障給付20萬元之事實。

㈢兩造各自提出卷內函文之文書形式上為真正。

㈣原告支出醫療費用193577元。

㈤原告住處至台大醫院計程車資單程150元，來回300元之事實。

㈥原告因本事故喪失百分之53.38勞動能力之事實。

㈦原告因本事故自98年12月8 日起至99年2月2日住院，需專人照料看護，每日看護費2 千元。另自99年2月3日至99年5月5日出院但仍需專人照料看護，每日看護費1千元之事實。

五、兩造爭執之點，在於：

㈠本件事故發生地點之系爭路肩，得否騎乘機車？

㈡系爭路肩之凹陷處，被告負有養護之責任，被告管理養護是否有欠缺，及與原告所受傷害是否具有因果關係？

㈢原告所受損害額為若干？

㈣原告搭乘訴外人陳筑婷之機車，訴外人陳筑婷就本事故是否具有過失責任？縱陳筑婷有過失責任，原告是否應負擔與有過失責任。

㈤原告與訴外人陳筑婷和解，原告拋棄其餘請求，是否有民法第274條之適用？

㈥原告得請求之金額為若干？茲分別論述如下：

㈠本件事故發生地點之系爭路肩，非不得騎乘機車之認定：原告主張：本件事故發生地點之系爭路肩，得騎乘機車等語。被告則辯稱：系爭路肩不得騎乘機車等語。經查：

⑴按所謂路肩係指路基有效寬減除車道寬及行車分隔設施寬所餘兩側之路基面；所謂路面係指承受車輛行駛部分，在路基上以各種材料鋪築之承受層，公路用地使用規則第 3條第1 項第4款、第8款分別定有明文。再依臺灣省市區道路管理規則第1 條規定：「本規則依市區道路條例第32條規定訂定之。」、第2條第1、2、3款規定：「路基：指承受路面、路肩之土壤部分。」、「路面：指路基上供車輛及行人通行，以各種材料舖築之承受層。」、「路肩：指路基淨寬減除路面寬度，所餘之路基面。」，且台灣省各縣市之市區道路之綠地、「路肩」及人行道內，管理機關得栽植樹木、花卉或草皮，並得設置護欄，同規則第27條亦有明文。又依道路交通標誌標線號誌設置規則第183 條規定：「路面邊線，用以指示路肩或路面外側邊緣之界線。其線型為白實線，線寬為15公分，整段設置。」。再者，路肩之功用包括：⑴提供臨時故障車輛作為停放及檢修之場所；⑵提供車輛緊急避開肇事或減輕肇事程度之場所；⑶提供駕駛人偶而停車休息、查閱地圖之場所；⑷增加路邊淨距，可增進美觀，並可提高行車之自由度及身心之寬殊；⑸在挖方路段可增加視距，有益行車安全；⑹可提高公路容量；⑺提供設立標誌、號誌、護欄及公車站之場所；⑻提供冬季清除積雪及堆放之場所；⑼可使地面水分之排除遠離路面，並防止滲流現象接近路基，減少鋪面結構崩解之損害；⑽可供行人及腳踏車使用（參見周義華先生著運輸工程第204-205 頁）。綜上，市區道路路○○路面邊線（線型為白實線，線寬為15公分。），用以區○路○○○路肩」，而路面為供車輛行駛之用等，「路肩」除可供栽植樹木、花卉、草皮、設置護欄等等用途，併包括提供臨時故障車輛作為停放及檢修之場所、提供車輛緊急避開肇事或減輕肇事程度之場所、提供駕駛人偶而停車休息、查閱地圖之場所，但究非完全不得供車輛（含機車）行駛之用。是市區道路○路肩並非完全不得供車輛行駛之用，極其明確，應可認定。

⑵再者，所謂車輛係指在道路上以原動機行駛之汽車（包括機器腳踏車）或以人力、獸力行駛之車輛，道路交通管理處罰條例第3條第1項第8 款載有明文。因此，道路交通管理處罰條例所指之汽車駕駛人即包含機器腳踏車及汽車甚明。又汽車駕駛人之行為有行駛路肩，當場不能或不宜攔截製單舉發者，得逕行舉發，道路交通管理處罰條例第7-2條第2項第2 款亦有明文。復按汽車在同向二車道以上之道路（車道數計算，不含車種專用車道、機車優先道及慢車道），除應依標誌或標線之指示行駛外，並應遵守下列規定：....⑸除準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線或跨越兩條車道行駛，道路交通安全規則第98條第1 項第5 款定有明文。而系爭路段為同向三線道，此有道路交通事故現場圖及現場照片可稽（見本院卷第154至157、166頁）。依上述道路交通安全規則第98條第1項第5 款規定，車輛雖不得行駛於系爭路肩，但於準備停車或臨時停車者則得為行駛於系爭路肩；又於本件事故發生時，並未於系爭路肩有標示「機慢車優先」之牌告標誌（見本院卷第166、173至174 頁），則系爭路肩除於準備停車或臨時停車者，得為行駛外，殊不得違規行駛於路肩，亦屬明確。

⑶基上所述，系爭路肩並非完全禁止行駛車輛，縱令違規行駛於路肩，係是否違反行政處罰另一問題（至於違規行駛於路肩所應負之過失責任，另如後述。），究不得以違反行政處罰而得逕認車輛完全禁止行駛於路肩。準此，被告辯稱系爭路肩不得行駛車輛云云，尚乏依據，要難採信。是原告主張系爭路肩非不得行駛車輛，尚非無據，應可採信。

㈡系爭路肩之凹陷處，被告負有管理養護之責任，被告管理養護確有欠缺，及其管理之欠缺與原告所受傷害間具有因果關係之認定：原告主張：系爭路肩之凹陷處，已有相當時日，被告既負有管理養護之責任，顯見被告管理養護確有欠缺；且被告管理欠缺與原告之傷害間具有因果關係等語。被告則辯稱：系爭路肩並無達15公分深凹陷、系爭路肩符合養護標準，系爭路肩之凹陷坑洞，僅是系爭路段採用鋪設材質所產生之路面不平，並非養護之缺失、系爭路肩使用平整度較差之土壤粒料路肩，並無任何不妥，被告亦無須於坑洞適當位置立警告標示，被告並無公共設施管理之疏失；且與原告之受傷無因果關係等語。經查：

⑴按「公路養護業務之範圍如下：⑴公路路權之維護。⑵公路路基、路面、路肩、橋梁、隧道、景觀、排水設施、行車安全設施、交控及通信設施之養護。⑶其他設置於公路用地範圍內各項設施之養護。」，「公路主管機關，為健全養護制度，應自行或指定其所屬機關（構）就其所管路線情形，依照下列重點編訂養護手冊：....⑶各項設施養護方法之規範及選擇。....」公路修建養護管理規則第33、34條亦有明文規定。而交通部依上開規定，編訂之公路養護手冊，亦明載：「路肩一般可分為柔性路肩、剛性路肩、土壤粒料路肩及表面處理路等四種。良好路肩必需：1.與鋪面齊平堅實..3.能有相當承載力，供車輛緊急停靠，不致沈陷。..。土壤粒料路肩養護，路肩平常雖不供交通之用，唯仍需具備承載車輛荷重之功能....。」等情（見本院卷第85至86頁），系爭路肩位在台二線公路5.5 公里處（見本院卷第150 頁），且係同向三線道路，被告就系爭路肩自應維護「齊平堅實」，以供車輛準備停車或臨時停車時得為安全行駛之狀態、功能及作用至明。至於上開公路養護手冊，固亦載明：「土壤粒料路肩養護，路肩平常雖不供交通之用，唯仍需具備承載車輛荷重之功能，一般以維持10至15公分厚碎石級配料為宜（見本院卷第84），但此僅表係應具荷重之功能，惟其養護程度亦應具備前述「齊平堅實」之狀態，是被告此部分之所辯，尚有未洽，難為有利於被告之認定。準此，被告為系爭公路之主管機關，就系爭路肩確實負有管理養護責任，且應具備符合「路肩」通常應有之狀態、作用及功能，亦即系爭路段之路肩應具備供準備停車或臨時停車者，得為安全行駛於系爭路肩，則被告自應管理養護系爭路肩可為安全行駛準備停車或臨時停車之狀態、作用及功能，應可認定。

⑵系爭路肩確有凹陷處之事實，此有系爭路肩之現場照片可稽（見本院卷第166至173頁），但並無證據證明係高達原告主張15公分深之凹陷，但確實係有凹陷之事實，雖於供汽車準備停車或臨時停車時，因係汽車具有四輛得以平衡，不易產生危險，惟於提供機車騎士準備停車或臨時停車而行駛時，機車二輛行駛於該凹陷處極其不易平衡，而產生重心不穩而跌倒之危險，是被告就系爭路肩之凹陷處，疏失管理養護達「齊平堅實」之妥適性，致生有欠缺之事實，應可認定。況被告於本件事故後，亦將系爭路肩之凹陷處整平，此亦有原告提出照片為證（見本院卷第26、27頁）。足見，被告應亦於本件事故後認就系爭路肩有管理上之欠缺，故而速為整平系爭路肩之事實，否則何以急於整平系爭路肩。再者，觀察系爭路肩之現場照片顯示，系爭路肩確有三凹陷處，其他均相當平整，復無證據證明，係屬突然臨時發生該凹陷處，顯非一朝一夕間短時間所造成，依吾人一般客觀經驗常情以觀，應有相當天數以上時間所造成凹陷之狀態，且原告係一般百姓，較無此工程知識概念，且受傷後急於醫治，對於事故現場之證據，難以注意保存，而其他人又都僅注意救助傷患而未能仔細觀察期間的因果，因而事後重回現場時，往往難以重建事發之經過，對於證據蒐集與保全上均有相當程度之困難。甚至被告業已整平系爭路肩之凹陷處，致亦無法於審理中確實查證凹陷之深度及其現場實況，而被告為系爭路肩之管理養護主管機關，且具有此方面之工程專業人員，倘系爭路肩之凹陷，確實不會造成機車跌倒，或凹陷處係極其短暫時間造成，無法及時整平，則易於保留證據或舉證證明。基於原告對本件事故凹陷致生損害，難以舉證的特性，應依民事訴訟法第277 條但書「依其情形顯失公平者」之規定，應轉換由被告（公共設施主管機關）負舉證責任。但被告既未能確實舉證證明，且復於本件事故後已將系爭路肩之凹陷處整平，自應為有利於原告之認定。準此以觀，系爭路肩之凹陷處，被告負有養護之責任，且未盡養護責任，管理上有欠缺，應可認定。

⑶證人陳筑婷到庭具結證稱：「事發當天（上午）8 點多，是上班尖峰時段，三線道都是已經車滿，原來我是騎在外線道，但是因為外線道被車子占滿，我騎了一段（路肩），但是距離多遠我已經忘記，第1個、第2個坑洞，我是騎過去，到第3 個坑洞才跌倒，坑洞沒有那麼深，但是車子已經不穩，但是第3 個坑洞，坑洞都不到10公分，當時警察有去量坑洞的深度，但是因為第3 個坑洞比較深，又有載人所以重心不穩而跌倒，我在騎車的時候沒有注意到全面有坑洞，我是在騎到快到第1 個坑洞前才看到有坑洞，但是在距離多遠前看到坑洞，我已經忘記了，我當時車速時速約40公里，我騎車的時候，旁邊還滿寬的，但是我反應不及，是我騎機車載原告，我們兩個人約要吃飯，所以我去載他。」、「我是要超越其他的車子，到前面紅綠燈專用停車格裡面等紅綠燈，..我一個禮拜約2、3天騎在這條路上。我在本件事故之前沒有騎過這段路邊，事故之前，我沒有印象在我前面有機車行駛，該路段路邊有攤販平常我就有看到。」等情（見本院卷第189 頁正、反面），足見，證人陳筑婷於本件事故當天，係騎乘機車附載原告，原行駛於同向三線道之外側車道，因見外側車道均為車輛占滿，遂擅自違規行駛於系爭路肩，欲要超越其他車輛，到前面紅綠燈機車專用停車格等紅綠燈（是上訴人主張：證人陳筑婷亦係要準備停車或暫時停車之目的而行駛系爭路肩云云，顯有未洽，要不可採。），經騎駛過一段距離後（距離多遠，證人陳筑婷已復不記憶。），因路肩有凹陷處，且有搭載原告之故，於是重心不穩致跌倒使原告受傷之情。且依系爭事故現場處理員警所繪制之道路交通事故現場圖，顯示系爭路肩確有三處凹陷，及由證人陳筑婷所騎乘附載原告之機車，於系爭路肩第三凹陷處至機車跌倒處，長達4.2m之煞車痕跡，此有道路交通事故現場圖及現場照片可稽（見本院卷第155、172、173 頁）。又道路交通安全規則第94條第3 項規定：「汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施。」，證人陳筑婷違規行駛於系爭路肩且系爭路肩復有三處凹陷，當天視線清晰，並無障礙物，得以清楚注意車前之凹陷處，詎竟疏未注意三處凹陷，因而機車失去重心而跌倒，致原告受有傷害之事實。準此以觀，證人陳筑婷既係因騎乘機車附載原告，當天行駛於同向三線道之外側車道，因見外側車道均為車輛占滿，遂違規行駛於系爭路肩，要超越其他車輛，到前面紅綠燈機車專用停車格等紅綠燈，並非係因準備停車或臨時停車於系爭路肩之事實，而係違規行駛系爭路肩之行為，且疏未注意車前狀況之系爭路肩有凹陷之因素，於是重心不穩致跌倒使原告受傷之情，應可認定。是系爭路肩具有凹陷之養護管理欠缺及證人陳筑婷違規行駛於系爭路肩、復未注意車前狀況之凹陷處之行為，致機車跌倒原告身體受有傷害之結果，兩者之間具有相當因果關係，應可認定。

㈢原告所受損害額之認定：

⑴按國家賠償法第3條第1項規定：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」，其要應具備：①須為公有之公共設施。②須公有公共設施因設置或管理有欠缺。③須人民生命、身體或財產受損害。④人民受到損害須與公有公共設施因設置或管理有欠缺間具有相當因果關係。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。又按國家賠償法第3條第1項所規定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，係採無過失責任賠償主義，不以故意或過失為責任要件，只須公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、財產受損害，國家或其他公法人即應負賠償責任，設置之欠缺是指公共設施之設計或建造之初，未臻堅固、材料粗糙、施工不良、偷工減料、設計或建築錯誤，管理之欠缺是指公共設施設置後所為之維持修繕、改良、以及保管有不完備而言（最高法院60年度台上字第652 號判決意旨參照）。因此，公共設施依其物之性質，原有一定之使用目的及使用方法，被告對於公共設置所負之設置管理責任係預期使用人在使用目的合理、合法而為使用，使用人逾越使用目的之冒險行為，所致之危險，即非被告所應預防，是被告對於公共設施之設置管理責任僅係「期待該設施具備通常應有之狀態、作用、功能」，不負「違反使用目的之冒險行為」之防止義務甚明（最高法院85年度台上字第2227號判決意旨參照）。查被告為系爭路肩主管機關，負有管理養護之責任，系爭路肩既有之凹陷處，被告未能及時整平而有未盡養護責任，管理上有欠缺，致原告受有傷害，兩者之間具有相當因果關係，已如前述，是原告依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告負國家賠償，為有理由。

⑵按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第213 條、第216條、第193條、第195 條分別訂有明文。原告自得就其所受損害請求被告負賠償責任。茲依原告主張之損害額，分別論述如下：

①醫療費用部份：

⒈原告因本件事故而支出醫療費用193577元之事實，為兩造所不爭執，且有原告提出醫療費用收據在卷可稽，應可採信。

⒉原告主張：尚須進行手肘重建手術需15萬元醫療費用，及疤痕重建手術需分4次分，計需20萬元醫療費用，共需35萬元醫療費用等語。經查：按「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」國家賠償法第5條、第7條分別定有明文。又「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第193 、216條分別定有明文。關於原告請求需進行進行手肘重建手術部分：查原告手肘在本件事故前係完好，因本件事故致生受傷，因而尚需進行手肘重建手術，揆諸前開說明，核屬有據，應予准許。本院依原告聲請詢問台大醫院函覆，手肘重建手術可使用健保給付，惟需部分負擔費用約二至三萬元，每日病房費二人房約需付1600元、單人房約需3600元等情，此有台大醫院100 年5月2日校附醫秘字第1000901838號函（見本院卷第135 -1頁），又手肘重建手術約需住院十日，此有該院100年6月17日校附醫秘字第1000004125號函（見本院卷第211- 2頁）。準此，原告重建手術所需醫療費用，以住院期間為二人房計算（原告因本件事故進行手術，係住二人房之病房。見本院卷第39至41頁收據。）需46000元。是原告受有需重建手術費用於46000元之損失，應可認定。逾此部分，難認原告受有損害。至於原告重建手術進行後，是否勞動能力會有回復，抑或仍不影響已喪失之勞動能力比例，則係於重建手術後，如確有回復勞動能力，則係情事變更得否另訴解決之問題，附此敘明。原告請求需進行疤痕重建手術之損害額20萬元部分：查由於原告原係完好之皮膚，因本件事故，致產生疤痕，從而原告請求回復原狀，因而需進行疤痕重建手術，揆諸前開說明，核屬有據，應予准許。依台大醫院函覆，疤痕重建手術需自費，使用組織擴器重建，每次重建約需5至6萬元，時間約2至3個月，預估約需四次疤痕重建（但仍無法完全去除疤痕），即左上肢、左小腿各一次疤痕重建、左大腿需二次疤痕重建。疤痕重建手術約需住院三日等情，此有台大醫院100年5月2日校附醫秘字第1000901838號函（見本院卷第135-1頁），又疤痕重建手術約需住院三日，此有該院100年6月17日校附醫秘字第1000004125號函（見本院卷第211- 2頁）。準此，原告疤痕重建手術約每次需住院3 日，四次共計12日；所需醫療費用，以住院期間為二人房計算（原告因本件事故進行手術，係住二人房病房。見本院卷第39至41頁收據。）需259200元。是原告受有張疤痕重建手術醫療費用259200元之損害，應可認定。（原告雖主張損失259200元，但因本件尚有後述應扣減，是此損害額部分，原告實際得請求之金額，另詳如後述。）

②其他增加生活必要支出部分：

⒈成人紙尿布部分：原告主張：原告自98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間及出院後，約2 個多月，60餘天因不能下床，需人照顧，且手、腳傷嚴重，移動身體除造成疼痛外亦影響傷口癒合，故有生理上如廁需求時，皆需使用成人紙尿布，合計購置56包成人紙尿布，每包250 元（今成人紙尿褲價格已漲為每包270 元），原告購置成人紙尿布之支出費用為14000 元等語。業據證人王慧燕到庭證明屬實，且依原告所受之傷害，依一般吾人客觀社會經驗觀之，確有此需求必要性，且使用數量亦屬相當，則原告支出此等紙尿布費用，核係增加生活上之需要之損害。是原告在住院及出院後2 個月餘期間，使用支出56包成人紙尿布，每包250 元，共計14000元，應可採信。

⒉看護墊部分：原告主張：原告98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間，換藥時須看護墊（因原告受傷範圍廣，看護墊為一次消耗品，換藥時墊於身體下方），看護墊使用上每天換藥3次，每次需3片（手、腳之大腿及小腿部份各一片），合計原告之看護墊支出費用為4950元（每包99元，每包8 片，共計50包，現今大賣場價格每包99元，每包十片）等語。業據證人王慧燕到庭證明屬實，且依原告所受之傷害，依一般吾人客觀社會經驗觀之，確有此需求必要性，且使用數量亦屬相當，則原告支出此等費用，核係增加生活上之需要之損害。是原告在住院期間，使用支出看護墊費用共計4950元（每包99元，每包8片，共計50包），應可採信。

⒊人工皮部分：原告主張：原告自98年12月8 日起至99年2月2日止住院期間，以及出院後，植皮後之傷口需披覆人工皮，合計原告之人工皮支出費用為7700元（每片770 元，各計購買10片）等語。業據證人王慧燕到庭證明屬實，且依原告所受之傷害，依一般吾人客觀社會經驗觀之，確有此需求必要性，且使用數量亦屬相當，則原告支出此等人工皮費用，核係增加生活上之需要之損害。是原告在住院及出院後期間，使用支出人工皮費用合計為7700元（每片770 元，各計購買10片），應可採信。

⒋基上，原告其他增加生活必要支出26650 元部分，核屬有據，應可採信。

③勞動力減損部分：原告主張：因本件事故，原告喪失勞動能力53.83％ ，因而受有0000000元之損害等語。查原告因本件事故，受有左上肢及左下肢外傷併大面積皮膚壞死，及左臂動靜脈破裂、左尺骨神經斷裂、左肱骨骨折等傷害，雖經醫療，惟仍有傷害難以治癒，現領有身心障礙手冊，障礙等級為中度，障礙類別為肢障。依原告中度肢障之情況，左肘關節完全無法屈曲、伸展（屈曲為0度、伸展為0度，可活動度數為0 度），左肘關節完全失去屈曲、伸展之功能，而左腕關節屈曲角度僅能0-45度、伸展0-30度、可活動度數0-75度，依勞工保險失能給付標準附表，應相當上肢機能失能「失能項目：11-28 」「失能狀態：一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」「失能等級：九」於殘障等級第6-10級間，符合9 級失能計算，依「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」失能9級勞動力減損為53.83％之事實，為兩造所不爭執，應可採信。是原告自得請求被告賠償喪失勞動能力之損害至明。原告請求依勞委會96年 6月22日勞動二字第096130576 號令發佈基本工資每月為17280元計算，計算至原告65 歲止，計40年，合計損失0000000 元等語。經次查原告為77年10月30日出生，此有其年籍資料在卷可稽。則於本件事故發生（98年12月8日）時，原告已滿20歲，但係大學3年級學生，如未發生本件事故，原告得於100年6月畢業，斯時原告22歲又8個月，計算至65歲工作能力時，尚有42年4個月。再依原告請求以每月收入17280元計算，且原告僅喪失53.38％，於扣除期前利息後則原告受有喪失勞動能力損失應為0000000元（計算方式：月別5/12%複式霍夫曼計算法｛第一個月不扣除中間利息｝，其計算式為：[17280*273.00000 000｛此為應受賠償508月之霍夫曼係數｝]=000 0000；0000000×0.5383（勞動力減損比率）=0000000元｛小數點以下四捨五入｝）。是原告受有喪失勞動能力之損失為0000000 元，應可認定。（原告雖主張損失0000000 元，但因本件尚有後述應扣減，是此損害額部分，原告實際得請求之金額，另詳如後述。）

④看護費部分：原告主張：自98年12月8 日起至99年5月5日止，住院期間均有專人照顧而有需看護之必要，扣除其中12月13日前在手術房與加護病房外，自98年12月14日起至99年 5月5 日止，原告均須專人照顧，原告既有專人看護照顧之必要，便由原告母親於上開期間看護照料原告，其中住院期間（98年12月14日至99年2月2日，有診斷證明書載明「98-12-10至99-2-2住院，住院期間需專人照顧」）係由原告之母親24小時在院照顧以每日2000元計算（因母親需全天候住院照顧），共計50日合計為100000元，另原告出院後（99年2月3日至99年5月5日），「仍然左手無力，左肘關節攣縮，仍需專人照顧」，仍由原告之母親看護照顧，以白天照顧計算，每天1000元，合計94日為94000 元等事實，業據提出診斷證明書、勞委會核發之中華民國技術證可稽，且為被告所不爭執，應可採信。則原告於住院期間（98年12月14日至99年2月2日），確實均由原告之母王慧燕全天看護照顧；及原告於出院後期間（99年2月3日至99年5月5日），亦確實原告左手無力，左肘關節攣縮，行動能力受限，仍由原告之母王慧燕看護照顧之事實，原告雖未實際支出看護費用，惟其實際上因上述住院或出院期間既有看護需要，該看護工作雖係由其母親實際擔任，此項親屬看護之恩惠，尚不能加惠於被告，故原告雖未於該期間內僱請看護，仍得請求看護費用之損害（最高法院86年度台上字第2005號、89年度台上字第1749號判決意旨參照）。又且依目前社會上眾所週知之一般看護行情以觀，全天看護費用以每日2000元計算，白天看護每日以1000元計算，尚屬合理，且為被告所不爭執，則原告上述住院期間以每日2000元計算、及出院期間以每日1000元計算，應屬合理可採。是原告主張受有看護費用損害額合計為194000元，應可採信。

⑤交通費部分：原告主張：本件事故原告於手術出院後，需陸續回診，自99年2月3日起至99年6 月11日止，仍然左手無力，左肘關節萎縮，除需專人看謢照顧外，且原告尚須坐於輪椅上，行動不便，，故回診須搭乘計程車，而由原告住處（新北市三重區○○○路19巷2 弄10號）至台大醫院（台北市○○○路7號）單程需150元計程車資，往返一次共需300 元，計99.2.3、99.2.10、99.2.24、99.3.4、99.3.5、99. 3.10、99.4.2、99.4.7、99.4.21、99.5.5、99.6.11等10次回診或是2 個職能治療與物理治療療程（每個療程為6 次，分別於99.3.5~99.4.1及99.4.3~ 99.6.11間）合計交通費用損失額為6600元等情，為被告所不爭執，且核與原告提出之醫療費用收據之就診期日相符無誤。是原告主張受有交通費用損失額6600元，核屬有據，應可採信。

⑥精神慰撫金：原告主張：因原告為女性，本來就愛漂亮，但因本次事故而造成傷害，手腳皆傷，只要看原證一之車禍後照片或是傷口照片，以及診斷證明書即可明白，其中車禍時原告所受傷痛，以及後續眼見自己所受傷傷口之狀況，當初在馬偕醫院醫師稱要立刻截肢，頓讓原告深感人生無望；其後經原告之父親立即辦理轉院至台大醫院診治，才免除截肢之恐懼，惟陸續就診，仍未回復原狀，目前經身心障礙鑑定為中度肢障，重新鑑定亦為「永久有效」，令原告對未來回復原狀失去希望，此身心障礙狀況將跟隨原告一輩子，無論係身心上均受到重大傷害，因此考量原告之學歷為大學肄業，而所受傷害在未來的數十年都跟著原告，令原告身心受煎熬，亦經證人王慧燕證實在事故前，原告個性活潑外向，喜好運動而參與壘球隊等，於本事故後尤其是天氣熱時穿著較清爽衣物外出常遭外人指點或是異樣眼光，造成原告怕出門，顯見原告因本事故身心受創，爰請求150 萬元慰撫金為適當等語。被告則辯稱：原告請求之慰撫金過高等語。經查：

⒈按不法侵害他人之身體，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照）。原告因本件事故，致受有傷害之事實，揆諸上揭說明，自得請求被告賠償非財產上之損害，即給付相當精神損害之慰撫金。

⒉按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之；而被害人身份法益影響程度，亦應以客觀之社會價值衡量，不得專以受害人主觀之感受為斷。本院斟酌上開原告所受傷害之過程及所造成傷害痛苦之程度，並審酌原告目前為大學生身分，及被告為系爭道路管理機關，管理系爭路肩欠缺致生本件事故之情，與原造之身分、地位、經濟能力等所有一切相關資料，認原告請求被告應賠償精神慰撫金150 萬元，尚嫌過高，應予核減為80萬元，方屬適當公允。

⑦原告98學年度註冊學費之損害部分：

⒈原告主張：原告原就讀淡江大學3年級，於98年12月8日本件事故發生時，原告就讀淡江大學3年級，為3年級上學期近學期末（99年1 月間期末考），然原告因本件事故至99年5月5日尚需專人看護照顧，無法應付期末考考試或是次學期註冊前參加補考以取得學分或是繼續學業，於是在99年12月29日辦理休學，分別有原告之學生證以及淡江大學教務處註冊組休學通知可考，亦有原告就讀之且依淡江大學學則第20條明定「學生因重病經醫師證明、或因重要事故持有家長或監護人書面證明者，得申請休學（不得遲於期末考試前一星期），經教務長核准後，方為有效。」，第24條明定「學生有下列情形之ㄧ者，由本校通知其家長或監護人，勒令休學，以一次為限：…三、換傳染病，或其他重大疾病，於短期內難以痊癒，認為有礙公共衛生者。」，同學則第40條第2 項明定「期末考試請假之補考，於次學期註冊前一星期由學校統一舉行，並以一次為限，逾期不得再行申請補考。」可考。原告因本件事故所受傷害，依當時狀況，住院將近2 個月，無法就學，確有前開學則規定之辦理休學之重病、重大疾病於短期內難以痊癒之情事。倘原告未申請休學，未請假而曠課或是長期缺課亦為勒令休學之事由（同學則第38條規定），至99年5月5日尚須專人看護照顧，實難以上課或參加考試。而原告於98年支付註冊費等學費為56000 元，原告因本件事故受傷，致無法繼續就學而休學，造成復學仍須自三年級上學期開始，並繳納註冊費。則原告於98年度上學期之註冊費及學習，因本件事故而致未達到原應有之結果，則原告所受之560000元註冊費損害，自得請求被告賠償等語。查原告主張上情，業據提出原告之學生證以及淡江大學教務處註冊組休學通知（見本院卷第10、11頁）及依淡江大學學則影本（見本院卷第198至208頁）在卷可稽，應可採信。而原告於98年支付註冊費等學費為56000 元之事實，未據被告爭執。原告既已繳納98學年度之學費，本即應習得學分，既因本件事故致無法取得學分，則原告所繳納學費，既有損失，原告已為大學3年級學生，於正常學習時，自能取得3年級之學分，但因本件事故，致未能正常學習無法取得3 年級之學分，因而休學。準此，原告自屬受有98學年度註冊費學費56000元之損失，應可採信。

⒉至於被告辯稱；原告學費之損失與被告管理缺失責任無相當因果關係。又原告迄今復學與否？繳納註冊費與否？變動因素甚多，並非必然受有此損害。原告此項損害賠償無理由等語。但查原告既已為大學3 年級學生，於正常學習時，自能取得3 年級之學分，但因本件事故，致未能正常學習無法取得3 年級之學分，因而休學，致受有該學年之學費之損失，其間之因果關係甚明。又原告是否復學或有無再次繳納學費，究與原告損失98年學年度之學費無涉，並不因原告未復學或再為繳納學費，即得逕認原告未受損害之事實。另外被告辯稱：變動因素甚多，並非原告必然受有學費之損害云云，但並未據被告依民事訴訟法第277 條本文規定，負舉證證明之責，既乏證據證明，自難為有利於被告之認定。

⒊準此，原告所受560000元註冊費損害，自得請求被告賠償，應可認定。

⑧基上所述，原告受有損害額合計為0000000 元，應可認定。

㈣原告搭乘訴外人陳筑婷騎乘之機車，訴外人陳筑婷就本事故具有過失責任，訴外人陳筑婷之過失責任，原告應負擔與有過失責任之認定：原告主張：原告就訴外人陳筑婷之過失，不需負擔與有過失責任等語。被告則辯稱：原告違規行駛路肩，應負與有過失責任等語。經查：

⑴按「駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，原審類推適用民法第224條規定依同法第217條第1項規定，減輕被上訴人之賠償金額，並無不合。」（最高法院74年度台上字第1170號判例意旨參照）。

⑵查原告於98年12月8日上午8時許，搭乘陳筑婷騎乘CWK-951 號重型機車，由淡水往三芝之方向行經系爭路肩，因有凹陷等原因，致所騎乘之機車跌倒，原告受有傷害，此為兩造所不爭執之事實。則本件機車駕駛人即訴外人陳筑婷以機車後座附載原告，則機車駕駛人即訴外人陳筑婷為原告之使用人，揆諸前揭說明，原告就該機車駕駛人即訴外人陳筑婷之過失責任，亦應負同一責任即與有過失，減輕被告之賠償責任。

⑶再者，訴外人陳筑婷原告於98年12月8日上午8時許，搭乘陳筑婷騎乘CWK-951 號重型機車，由淡水往三芝之方向行經系爭路肩，因有凹陷處，及訴外人陳筑婷違規行駛於系爭路肩在前，復未注意車前狀況（凹陷處），致所騎乘之機車失去重心而跌倒，原告因而受有傷害，已如前述。則本件機車駕駛人即訴外人陳筑婷之過失責任，原告亦應負同一與有過失責任，應可認定。

⑷本院審酌上開過失情節，認被告養護管理系爭路肩之欠缺致有凹陷處之產生程度，及原告應與訴外人陳筑婷負同一之未注意車前狀況（凹陷處），及違規行駛於系爭路肩之情，認訴外人陳筑婷應負百分之75過失責任，準此，原告就本件事故之發生，具有75% 與有過失責任，則自應依民法第217條第1、3項規定減輕被告75%之賠償責任。是原告得請求被告賠償金額合計為0000000元（計算式：0000000元〈1－75%〉＝0000000元），應可認定。

㈤有關應扣除原告請求之金額部分：被告辯稱：原告收受訴外人陳茿婷和解損害賠償金43萬元，及強制汽車責任險受理賠醫藥20萬元、殘障給付20萬元，應自損害額中予以扣除等語。原告則主張不應扣除等語。經查：

⑴按民法第274 條規定：「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。」。

⑵本件事故，被告因公共設施之管理欠缺致原告受有損害，而訴外人陳筑婷因騎乘機車附載原告，違反道路交通安全規則行駛路肩，及未注意車前狀況（凹陷）過失，致原告身體受傷，則訴外人陳筑婷對原告自應負侵權行為損害賠償責任，而訴外人陳筑婷應負之侵權行為損害賠償責任與原告應負之國家賠償責任，兩者間應成立不真正連帶之損害賠償責任，要可認定。

⑶原告自承因本件車禍事故，已與訴外人陳筑婷和解，收受訴外人陳筑婷損害賠償金43萬元，並提出臺北市新莊市調解委員會99年刑調字第1411號調解書為證，且為被告所不爭執之事實，應信真實。準此，原告既已自訴外人陳筑婷（因本件車禍事故所成立之和解）收受損害賠償金43萬元，則被告因訴外人陳茿婷之賠償而消滅其債務43萬元，依民法第274 條規定，原告自應於本件請求金額中予以扣除此43萬元。是被告辯稱應扣除此43萬元之損害額，核屬有據，應可採信。

⑷又按民法第276條第1項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」。依上開原告與訴外人陳茿婷調解書，第2 點載明：「有關本案兩造（按指原告與訴外人陳茿婷）之其餘民事請求權均拋棄，並放棄刑事追訴權。」，準此以觀，原告固明示拋棄對訴外人陳茿婷其餘民事請求權，但並未有消滅全部債務之意思表示至明，則依民法第276條第1項規定，原告自得另向被告請求國家賠償。被告辯稱依民法第274 條規定，原告不得再向被告請求賠償云云，尚有誤會，要不可取。

⑸按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分。被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。本件原告自強制汽車責任險受理賠醫藥20萬元、殘障給付20萬元等情，為兩造所不爭執之事實。揆諸上開說明，則原告自應得請求賠償之金額，予以扣除此40萬元。是被告辯稱應扣除此40萬元之損害額，核屬有據，應可採信。

⑹基上，經扣除原告受上述賠償額共計83萬元後，原告僅得請求被告賠償195426元；逾此部分，尚乏依據，應予駁回。

㈥綜上所述，原告依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告負國家賠償責任，原告受有損害額0000000 元，經扣除原告另受賠償額83萬元後，原告請求被告賠償195426元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月27日（被告收受起訴狀繕本時間為100年1月26日，此有卷附送達證書在卷可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。

六。原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行，均核無不合，爰分別供相當擔保金額後，得或免為假執行宣告；至原告敗訴部分，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依論：民事訴訟法第79條。