臺灣新北地方法院100年度建字第40號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第40號

原告

長永工程有限公司

法定代理人

黃浚洋

訴訟代理人

劉家全

訴訟代理人

林耀俊

被告

萊閣時尚會館股份有限公司

法定代理人

游進益

訴訟代理人

陳榮進律師

複代理人

何朝棟律師

上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國101年1月3日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、當事人之主張：

一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）181萬元及自民國97年5月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願以現金臺北市政府公債供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）緣原告於96年4月間受被告邀請就被告經營之萊閣時尚會館股份有限公司之商務旅館電器、給排水、消防、空調及污水處理設備工程等計算相關費用，並於受邀當下簽下要約之工程承攬合約書（證一），嗣後原告提出含材料設備之承攬合約書（證四），雙方於96年4月29日簽訂，且被告使用之印鑑為被告公司之公司變更登記表所載之印鑑，此為被告所不否認。

（二）原告所承攬之工程金額內含被告所指定之材料及施工管理費計3,620萬元，於97年8月31日竣工並交付被告驗收完成此有驗收表可稽（證三），於此被告尚餘應給付原告尾款為362萬元，嗣後被告一再以言詞及請款不洽拖延付款時程，經催告被告始於98年2月28日始給付原告181萬元，此有銀行入帳（原證五）為憑。於此被告尚積欠原告181萬元未付與原告，被告且一再否認原告之催告且表示原告所承攬之工程多有瑕疵或罹於時效等阻撓原告請款時程。

（三）按民法第127條第7款雖規定，承攬人之報酬及其墊款，因2年間不行使而消滅，但原告承攬被告之工程係屬不動產之工程承攬，係由原告提供材料並於完成後將財產權移轉與被告詳如點交清冊（證三），故此工程承攬屬於承攬與買賣混合契約之性質，且依最高法院88年度台上字156號判決意旨所示『按具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相牟，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之事用』，故被告辯稱兩造系爭合約名稱為『工程承攬合約書』僅涉及單純承攬不涉及材料買賣內容，且依99年台上字1421號『按解釋契約，應於文義及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時即過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值做全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意。』被告始終認為此為單純之承攬契約是與事實不符且被告無法提示相關材料之購買證明，且無法對原被告間承攬合約書（證四）之合約所使用為被告公司之公司變更登記表所載印鑑提出合理之說明，加之若僅單純承攬何來相關點交清冊所示各項設施明細，故被告所言實不足取。

（四）再者，若以被告所言之2年短期時效為實，因被告最後一筆款項為係爭案件總價之百分之十，亦即為362萬元，惟經原告催告後被告嗣於98年2月28日給付原告181萬元，此有銀行入帳（原證五）為憑，且被告於原告請求尾款期間多以請款不合程序或工程有瑕疵方式等阻撓原告之請款，依81年台上字第2736號『承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，訂作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務。』，因被告請款程序延宕故原告請求權之合理起算日應為100年3月1日，且本案於100年1月10日繫於訴訟，已符合民法第129條之中斷事由，被告所指稱之短期時效消滅應不適用本係爭案件，應予駁回。

（五）退萬步言之，被告之延遲給付原告尾款所為已違反誠信原則，依最高法院96年台上字第2250號判決『按時效完成後，債務人取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅（民法第一百四十四條規定參照），是否行使時效抗辯權，乃為債務人之權利，得由債務人自由處分。惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。債務人行使時效抗辯權，違反誠信原則者，即為權利之不法行使，應予禁止。』，且依民法第101條第二項規定，因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。被告一再以言詞拖延、工程瑕疵並否認原告所寄之存證信函等語意欲阻撓原告之請款，且任意指摘原告罹於時效僅為不願付尾款予原告實違反商業之誠信原則，狀請鈞院鑑核，准予原告之請求如訴之聲明而判被告應返還系爭工程款，並杜債務人狡詐、賴債不還之歪風。

（六）原告承攬被告之工程係屬不動產之工程承攬，且由原告提供材料並於完成後將財產權移轉與被告詳如工程承攬合約書所附之工程計價比例（證四）及點交清冊所示相關，故此工程承攬應屬於承攬與買賣混合契約分性質而非被告所指陳之單純承攬契約，再者依最高法院88年度台上字156號判決意旨所示：按具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約，就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定：『技師、承攪人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相牟，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之事用』，故被告辯稱兩造系爭合約名稱為『工程承攬合約書』僅涉及單純承攬不涉及材料其賈內容，足與事實不符且被告無法提示相關材料之購買證明，加之若僅單純承攬何來相關點交清冊所示各項設施明細，故被告所言實不足取。再者，原告於期間內已就被告所積欠之款項，已於98年12月30日、99年12月28日及100年1月10日所寄發之存證信函，均合於51年台上字490號『民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無須何種之方式，只債權人發表請求履行債務之意思即為已足。』，故何來罹於時效之問題。

（七）關於被告所提系爭工程因有可歸責於原告之瑕疵存在，被告自得依不完全給付之法律關係主張等云云之說明。按原告對被告所承攬之工程系於97年8月31日完工，並自完工日起算保固期1年此可觀工程承攬合約書第18條，故保固到期日應為98年8月31日，被告所云系爭工程等瑕疵問題是於99年12月14日始通知原告，此期日已罹於原告保固期間，故被告所述均為意圖延宕給付原告尾款之詞。被告所指稱之瑕疵存在，係指原告未按圖施作等云云，若原告確實未按圖施作，何來97年9月16日由被告所屬人員陳穆成之點交清冊與其簽名，故被告此部分之所述顯無理由。現時之鑑定是否可鑑定出關於當時工程項目之瑕疵，且被告自工程移交後已營運多時，且被告是否於營運期間自行修改或調整，原告不得而知，若於原告工程完成後之保固期間內確有瑕疵等事宜，何需於現時原告提出返還尾款時始提出鑑定系爭工程瑕疵之需求，被告意欲拖延付款之心，不言可喻。

（八）被告所提之最高法院97年台上字2181號民事判決僅係最高法院就個案所為之判決，並非判例，尚無拘束力，且該案判決係指該合約未就相關材料部分為約定，本案系爭工程承攬合約書第2條之工程範圍為詳工程圖說及估價單，且在估價單中詳列各項設備及其品牌之內容，無非說明系爭工程承攬合約是為承攬與買賣之混合契約。

（九）原告前所提交付命令聲請狀證物一（下稱原證一）所提之承攬合約書與原證四所附之工程承攬合約書均為真正，因原告所提之原證一係為一要約之確認，經與被告確認原告可承攬本工程後始簽署原證四之合約，雖原證一與原證四之騎縫章有所不同，但均為被告所簽署之合約，並可查原證四所蓋印之大小章均為被告為公司變更登記表上所載之公司印章。

（十）證據：提出工程承攬合約書、工程估價單、長永工程有限公司程計價比例、報價未含工程範圍、工程安全切結書、交接單、萊閣時尚會館電氣給排水消防空調工程移交目錄、保固切結書、點交清冊、工作聯絡單、銀行入帳明細等影本為證據。

二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）原告所主張之系爭工程款請求權（承攬人之報酬）業已逾二年時效期間而消滅，被告自得拒絕給付：

１、按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第127條第7款、第128條及第144條第1項分別定有明文。兩造系爭合約名稱為「工程承攬合約書」，全文共23條，而觀諸系爭合約各條款內容，僅就工程之地點、範圍、總價、保險、期限、變更、圖說、監督、管理、驗收、保固、工地清理、逾期損失等事項為約定，即係以系爭工程應如何進行及完成為內容，並無隻字論及與材料內容買賣移轉財產權有關之內容；而關於付款辦法，亦係約定按原告之工程完成階段依付款進度表之付款比例，於每月30日前提出計價，次月10日給付現金，更與材料內容無涉。雖系爭工程款中包含由原告提供之材料部分，惟兩造合約之目的乃係著重於提供勞務給付完成系爭工程，材料之供給僅為達成工作目的之部分階段，即重於工作物之完成，而非工作物財產權之移轉，足認系爭工程合約性質上應屬單純之承攬契約，而非承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約，因此所生之工程款請求權，自應適用民法第127條第7款二年短期消滅時效期間之規定（最高法院97年度台上字第2181號民事判決可資參照）。是原告主張本件請求權時效應適用承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約云云，顯有誤會。

２、又按消滅時效自請求權「可行使時」起算，姑不論被告得否行使抵銷權或得抵銷之數額多寡，均不影響原告單方面主張系爭工程款債權而向被告「請求」之權利，是原告仍應於法律規定之二年時效期間內，依系爭合約向被告為「請求」。而被告公司既於97年8月31日開始營運，則兩造約定最後一期給付工程款之日期為「營運達45日」即97年10月15日，原告於翌日對於被告即可行使給付系爭工程款請求權，其二年時效期間應至99年10月16日屆滿，乃上訴人卻遲至100年1月7日始向鈞院聲請核發支付命令為請求，顯已逾二年之時效期間，時效既已完成，則被告為時效抗辯拒絕給付，洵屬有據。

３、又原告所稱於98年12月30日、99年12月28日及100年1月10日寄發存證信函云云，被告否認。再按時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷（民法第130條），縱原告於98年12月30日寄發存證信函予被告（假設語，被告否認），然而本件原告竟未於6個月內起訴（即99年6月30日以前應行起訴，惟原告竟遲於100年1月7日始聲請核發支付命令），時效即應視為不中斷，從而系爭工程款請求權之時效仍應算至99年10月16日為屆滿之日。準此，本件原告縱於99年12月28日及100年1月10日寄發存證信函（假設語，被告否認），惟前揭二信函乃時效消滅後所為之通知，無使時效中斷或回復之理。是本件原告主張之系爭工程款請求權（承攬人之報酬）業已逾二年時效期間而消滅，被告自得拒絕給付。

（二）針對原告100年12月12日綜合辯論意旨狀之答辯：

１、原告所舉最高法院81年台上字第2736號判決「承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務」等語，該判決意旨適足以證明姑不論被告得否以瑕疵存在主張行使抵銷權或得抵銷之數額多寡，均不影響原告主張系爭工程款債權而向被告「請求」之權利，本件原告未於時效期間內向被告請求，系爭工程款請求權即已罹於時效。

２、另原告主張被告遲延給付尾款，違反誠信原則云云，根本不知所云。申言之，縱被告以工程瑕疵為由保留行使抵銷之權利以及原告請求權罹於二年時效後始行起訴，被告援用時效抗辯權，均乃正當依法行使權利，並無違反誠信原則或涉及民法第101條第2項之問題，是原告上揭主張，實無可採。

（三）退萬步言之，縱認被告上述時效消滅之主張不足憑採，惟被告對於系爭工程亦得就原告構成不完全給付之瑕疵部份請求修補之權利主張同時履行抗辯權。被告前業以99年12月14日台北松山郵局428號存證信函，催告原告於文到10日內就上揭瑕疵進行修補【被證一】，惟原告不僅拒絕，竟提起本件訴訟，至無理由（請參照100年3月17日答辯狀答辯事實及理由二之答辯，不再贅述）。（倘被告前揭時效消滅之主張如為可採，則被告願於本件訴訟中放棄聲請鑑定之主張）。

（四）原告於100年1月7日發支付命令聲請狀證物一所附雙造簽立之承攬合約書，與100年5月26日補充辯論意旨狀證四所附之兩造工程承攬合約書，形式雖係同一，惟細查兩份內容，有諸多不同之處。如被告攔下用印之印文不同；簽約日期，一為手寫，一為印刷體；契約第一頁中，排序不同，原告新近提出之合約（100年5月26日狀附之證四），第一頁中「第六條」有3條，條號重複；「工程估價單」部分，證物一僅有1頁，證四竟高達47頁，且無騎縫章於其上；原告提出先後兩份合約，即證一、證四，惟兩者內容不同，從簽章、條文順序、日期寫法、附件都不同，合約第20條約定本合約書正本兩份由甲、乙雙方各存執乙份，副本一份由甲方存轉，而原告竟提出兩種不同版本之合約，實有可議，被告爰否認其真正，併予敘明。

（五）又兩造所簽訂之工程承攬合約書之附表（工程計價比例）所示，關於系爭工程之承包總價共計3,620萬元（含稅），而其工程計價比例共分29期，其中第1期至第28期之工程款被告均已依約給付予原告，至於最後一期（即第29期）雙方則約定「營運達45日」時由被告按承包總價10%計算之金額即362萬元給付予原告，惟自被告自97年8月31日正式對外營運以來，陸續發現被告公司所承攬之工程項目上諸多瑕疵，被告為保有對於被告得行使抵銷之權利，故而僅支付181萬元，尚餘181萬元未為支付。姑不論被告得否行使抵銷權或得抵銷之數額多寡，均不影響原告單方面主張系爭工程款債權而向被告「請求」之權利，是原告仍應於法律規定之二年時效期間內，依系爭合約向被告為「請求」。

（六）系爭工程因有可歸責於原告之瑕疵存在，被告自得依不完全給付之法律關係主張原告賠償修補之費用等損害約300萬元，經抵銷後，原告已無工程款餘款可向被告請求：１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。又工作之瑕疵，依同法第492條係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用情形。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。被告自97年8月31日正式對外營運以來，陸續發現原告所承攬之工程項目上諸多瑕疵，諸如發現現場多處均未按圖施工且多處偷工減料；甚者，依照合約內容之『水電工程工地管理事項』第6點所載：相關施工規範請參閱（建築物機水電施工及檢驗基準）辦理，惟原告就系爭工程亦有多處（詳如下述）並未依據該基準標準規範施工，偷工減料之事實至為明確。其瑕疵明細諸如：①飲水機設備無通氣管。②空調管路、給排水及電氣未標明通氣管。③風機吊裝時凝結水盤斜度及排水管坡度未施作斜度及坡度。④汙排水管路轉彎處未採2只45度彎頭銜接。⑤浴缸及其配管部分無存水防臭。⑥暗管工程竣工後，未繪製詳細圖面。⑦非金屬管之端口須光滑，不得損傷導線之絕緣皮。⑧裝於導線槽內之有載導線數不得超過30條，且各導線裁面積之和不得超過該線槽內截面積20％。⑨通氣管未加設防蟲網，水池未設溢流管，管口未加設防蟲網。⑩貫穿外牆之配管，因施工不當，造成滲漏水現象，導致汙染地下室內部牆面後又無法予有效防止繼續滲漏，而未以正確施工法予事前做防範。⑪穿越外牆之管路未加設止水環，易造成外牆滲漏水。⑫於穿越外牆處，尚未澆置混凝土前，須先行配設過牆管，其館為並未加設止水環，導致地下室外牆延管緣滲漏水現象。⑬管口為封帽，導致管路四周之外牆產生滲漏水現象。⑭出現匣或配線箱接管管口是否有施作喇叭口或加套護圈。⑮配電箱與管路銜接處不平齊，且管口未施作喇叭口。⑯樓板出口亦未裝設蓋板。⑰樓板出線口之電線，直接連接天花板之燈具，電線沒有管路保護。⑱樓板出線口之電線未全部穿入導管內，出線口亦未裝設蓋板。⑲空調設備及送風機安裝未留維修保養空間。⑳給水系統無裝置水錘吸收器管路長期處於水錘噪音。

２、上開瑕疵既係因原告未按圖施工或未依相關建築物機水電施工及檢驗基準施作所致，則原告即有可歸責之原因，被告自得主張依民法第227條規定請求原告賠償修補費用，並與原告請求之工程款相抵銷。又被告依民法第227條請求原告賠償修復費用，於法固毋庸先定期催告修補，且不受民法第498條規定之1年瑕疵發見期間之限制，附此敘明。

（七）縱認被告上述主張不足憑採，惟被告對於系爭工程亦得就原告構成不完全給付之瑕疵部份請求修補之權利主張同時履行抗辯權。被告前業以99年12月14日台北松山郵局428號存證信函，催告原告於文到10日內就上揭瑕疵進行修補【被證一】，惟原告不僅拒絕，竟提起本件訴訟，至無理由。

（八）另原告主張合約有說明保固期限為1年，但被告於2年後才提出云云，依兩造合約18條保固責任係指自驗收通過後1年，在保固期限內，甲方（被告）通知有施工不良或損壞，乙方（原告）應1日內即派員修復云云，並非係民法第498條規定之1年瑕疵發現期間之限制，亦與民法第227條不完全給付規定無涉。再者，本件原告請求之工程款，並非保固款，自「營運達45日」即97年8月31日營運45日為97年10月15日，原告於翌日即可行使系爭工程款請求權，則2年時效期間至99年10月16日屆滿，乃原告卻遲至100年1月7日始向鈞院聲請核發支付命令，顯已逾2年之時效期間，被告為時效抗辯拒絕給付，洵屬有據。

（九）證據：提出臺北松山郵局99年12月14日第428號存證信函、水電工程工地管理事項、施工嚴重缺失說明、照片等影本為證據。

貳、得心證之理由：

一、原告主張兩造前於96年4月29日就被告經營之萊閣時尚會館之商務旅館電器、給排水、消防、空調及污水處理設備等工程訂定承攬契約，由原告承攬上開工程，被告迄今仍未將最後一期款給付與原告等情，並提出工程承攬合約書影本2件為證據（分別見本院卷第28至31頁及第115至118頁），被告雖對於原告提出之上開2件工程承攬合約書影本之內容不相同，而爭執原告提出之上開2件工程承攬合約書影本之真正，惟被告並不否認兩造間於上開時間訂立上述工程承攬契約之事實，則原告主張兩造間有上述承攬關係存在之事實，即堪予採取；至於上開2件承攬合約書究竟何者為雙方訂定之真正契約書，已無究明之必要。至於原告主張雙方間所訂定之上開契約為承攬與買賣之混合契約一節，則為被告所否認，經查，依據原告提出之上開工程承攬合約書之內容部分，原告所承攬之範圍分別為「萊閣時尚會館五層商務旅館電氣、給排水、消防、空調、污水處理設備」或「萊閣時尚會館五層商務旅館電氣、給排水、消防、空調工程」（分見本院卷第28頁及第115頁），而其計價項目均為配管、吊裝、布纜、動力配電盤安裝結線等工作（分見本院卷第33頁及第119頁），均屬於在主結構體建築物上附加之工作，原告之工作於完成後並未完成一獨立之物，原告為施工而預備之材料於施作安裝於該建築物後，均因附加至該主結構體建築物上成為該建築物之一部分，故雖原告自行準備完成上開工作之材料，然雙方於訂定系爭契約時，即已明示雙方所訂定之契約為工程承攬契約，依雙方明示之意思表示固已足以認定雙方間所成立之契約關係乃屬承攬契約，且依其契約內容觀之，原告需進行配管、吊裝、布纜等工作，以完成電氣、給排水、消防、空調工程等工作，可見雙方之契約目的在於一定工作之完成，而不在於所有權之移轉，何況原告所完成之工作並未製造出另一獨立之物權，是以，原告主張雙方間之契約關係乃承攬與買賣之混合契約一節，並無可採。

二、按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，為民法第127條第7款所明定；又按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第128條亦有明定。本件被告抗辯依雙方約定之付款期限，其最後一期款付款期限為被告開始營運後45日，而被告係於97年8月31日開始營運等情，為原告所不爭執，則被告此部分抗辯自屬可採。被告又抗辯自被告開始營運後滿45日之翌日起，原告即可向被告請求給付最後一期款，其請求權之時效即應開始進行等語，雖為原告所否認，然依上開雙方俱不爭執之計價方式，自被告開始營運之97年8月31日起算45日後即97年10月14日（被告抗辯為97年10月15日），被告開始營運滿45日之次日即97年10月15日起，原告即可向被告請求給付最後一期款，原告對於被告之最後一期工程承攬報酬之請求權之時效應自97年10月15日起算，至99年10月15日即已屆滿2年，然原告卻至100年1月10日始具狀向本院聲請對被告核發支付命令而為付款之請求，被告抗辯原告之上開最後一期工程承攬報酬之請求權業已因消滅時效完成而消滅一節，乃屬可採；又按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，乃民法第144條第1項所明定，被告抗辯原告之上開最後一期工程承攬報酬之請求權既已時效完成，而拒絕付款，合於上開法條規定，其此部分抗辯乃屬可採。至於原告主張雙方間之契約關係為買賣與承攬之混合契約，不適用承攬報酬之短期消滅時效一節，因雙方間所成立之系爭契約為承攬契約，已如前述，則原告主張其最後一期工程款之請求權尚未罹於時效而消滅一節，自無可採。另原告主張被告於原告請款時一再拖延一節，被告則否認原告有於其最後一期工程承攬報酬之請求權時效消滅前業已請求情事，原告並未就此其已於承攬報酬請求權時效消滅前業已向原告請求之有利於己之事實舉證證明，縱使依原告主張被告曾經將最後一期款之半數以匯款方式給付原告，原告確有於承攬報酬請求權時效消滅前業已向原告請求之情事，然就其餘最後一期款半數之承攬報酬部分，雖經原告請求，而被告並未即付款與原告，原告亦未就該部分被告尚未付款部分依民法第130條之規定於請求後六個月內起訴，其時效視為不中斷，則原告此部分抗辯，亦非可採。而被告抗辯原告之請求權時效業已消滅而拒絕付款，乃係依法律規定而為之抗辯，並無違反誠信原則問題，原告主張被告為時效之抗辯而拒絕給付尾款，已違反誠信原則等語，自無可採。

三、綜上所述，原告主張被告尚有181萬元之承攬報酬尚未給付，因而請求被告應給付原告181萬元及自97年5月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，但被告以原告之前開工程承攬報酬之請求權業已因時效完成而消滅，並拒絕給付等抗辯，如前所述，被告之抗辯應屬可採，則原告請求被告給付，乃為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。