臺灣新北地方法院100年度訴字第1209號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1209號

原告

安鎮人力仲介有限公司

法定代理人

林振龍

訴訟代理人

張克西律師

訴訟代理人

李岳洋律師

訴訟代理人

陳宏彬律師

被告

王明和

訴訟代理人

陳景新律師

被告

方展豐

訴訟代理人

楊長岳律師

複代理人

張秀菊律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100 年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）緣被告王明和、方展豐二人與原告簽訂一「共同經營合夥契約」（以下簡稱系爭契約，參原證1 ），三方約定自民國（下同）94年1 月1 日起至96年3 月3 日止，共同經營原告之分公司即「安鎮人力仲介有限公司新竹分公司」（以下簡稱安鎮新竹分公司）之業務，原告以技術及勞務出資占20％之股份，被告二人以現金出資分別占40％之股份，並由渠等為安鎮新竹分公司之實際經營者。三方於94年7 月11日設立安鎮新竹分公司時，由被告王明和登記為安鎮新竹分公司之經理。嗣三方依系爭契約第20條規定存續期滿股東無異議自動續約，並合意存續至98年3 月3 日為止。

（二）原告自安鎮新竹分公司所應分配之盈餘部分為新臺幣（下同）200 萬元整：1 、被告二人身為安鎮新竹分公司之實際經營者，掌握公司經營權，理應為追求公司及股東之最大利益而忠實執行業務，然渠等不但於執行業務期間內同時經營天富頭份分公司，並且新設立崴遠公司，此二公司均與安鎮新竹分公司經營同類業務，渠等顯然違反公司法第32條及民法第562 條規定。又渠等將安鎮新竹分公司之資產亦即客戶名冊，作為設立崴遠公司之資產，嚴重損害安鎮新竹分公司之利益。渠等前揭行為，除不但違反系爭契約第五條規定外，亦係違反保護他人之法律，即違犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪及第342 條之背信罪，並進而導致系爭契約終止至今，渠等均未將安鎮新竹分公司每年營運之盈餘按股東所認股份額比例分派給原告，亦不將契約終止結算後應歸屬於原告之獲利交付予原告，故渠等侵害原告之債權。

2、 被告王明和曾於系爭契約終止後，傳真一協議書予原告（詳原證6 ），其中第四條明定其確認原告於三方契約關係終了結算所得分配盈餘為200 萬元整，雖此協議書嗣後因故並未簽訂，惟考量王明和為安鎮新竹分公司之經理人，對於公司資產狀況知之最詳，其於彼時既主動提出原告所得盈餘分配為200 萬元整，可證原告所受到被告二人之應分配盈餘債權侵害至少為200 萬元。況且，被告王明和及方展豐二人已於涉及本件之刑事案件之偵查庭中自承表示，上揭協議書中之200 萬元確係應給付於原告，渠等二人甚表示此200 萬元已被渠等隱瞞原告情形之下，朋分完畢，益徵被告二人確有侵害被告應受分配盈餘200 萬元。

（三）觀原告委由允得會計師事務所查核所製之財務業務檢查報告第17頁及附件三（詳原證5 ）可知，安鎮新竹分公司自95年11月17日起為被告王明和所經營之天富頭份分公司墊付及代收款項，後於97年11月1 日將代收款及代收款沖銷並轉列為短期投資，因而致生帳列投資損失1,550,527 元，原告對於此舉未事前知悉或同意，渠等將天富公司頭份分公司之營運費用全轉由安鎮新竹分公司承受，損害安鎮新竹分公司之利益，進而影響原告身為股東之利益310,105 元：

1、原告於三方合作期間內，一再向被告二人請求提出財務報表、會計帳冊等，惟渠等均置之不理或百般刁難。嗣因原告懷疑被告有虛偽製作財報資料之情形，故於新竹地方法院檢察署偵查期間，即99年8 月20日偕同允得會計師事務所人員至安鎮新竹分公司進行查帳，始知渠等在未經原告同意下，自95年11月17日起為被告王明和所經營之天富頭份分公司墊付及代收款項，再於97年11月1 日將代收款及代收款沖銷並轉列為短期投資，因而致生帳列投資損失1,550,527 元。

2、又渠等為己之私利及天富頭份分公司之利益，將天富頭份分公司之營運費轉由安鎮新竹分公司承受，不但損害安鎮新竹分公司之利益，且在原告不知情之情況下侵害原告身為股東之利益。然按系爭契約第2 條規定（參原證1 ），原告出資占20% ，又前揭投資損失1,550,527 元，復按原告出資額20% 比例，則原告受有310,105 元（＝1,550,527 ×0.2 小數點以下捨去）之股東權益損害。

（四）原告額外支出之查帳費用為20萬元整：按系爭契約第九條規定，「無執行合夥事務之合夥人，有監督或檢查合夥事務，及其財產狀況並得查閱帳簿」，查原告於三方合作經營期間內屢次向被告二人請求提出帳簿及財報，然均遭被告二人拒絕或藉詞拖延，遲至台灣新竹地方法院檢察署99年度他字第980 號偵查過程中被告二人始提出財務報表，然原告懷疑其有不實之處，乃委請會計師查帳。若被告二人按時依原告請求提出真實之財務報表，原告即不需要委請會計師查帳而額外支付此查帳費用（詳原證7 ），故被告二人須賠償原告此一會計師查帳費用之支出損失20萬元整。

（五）原告爰依系爭契約第6 條、第8 條第2 項、系爭契約第9條、民法第184 條第1 、2 項、第185 條提起本件訴訟，並聲明：

1、被告二人應連帶給付原告2,510,105 元，及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。

2、如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告王明和則以：

(一)原告主張被告2人並未依約將每年應按各合夥人認股份額比例之盈餘分配予原告部分：

1、兩造三方於96年3 月3 日簽訂之系爭契約，雖名為合夥經營契約，實為被告2 人向原告公司借牌成立安鎮新竹分公司以經營人力仲介業務：

⑴ 上開系爭契約第3 條第1 款雖載明「甲方( 即原告) 以技術及勞務代為出資」，唯原告除代為申請安鎮新竹分公司之特許證明及營利事業登記( 即借牌行為) 外，並未在實際經營上提供任何技術及勞務。

⑵ 上開條款載明原告占20% 股份，實際上該20% 之股份係原告借牌之權利金，故上開契約第十三條載明「合夥財產不足清償合夥債務時，其不足額應由各合夥人連帶負清償之義務；但以勞務為出資之合夥人不受損失之分配。」、第八條載明：「…甲方( 即原告) 不負擔損失之分配。」

⑶ 安鎮新竹分公司之所有入、出款皆經由被告所有台灣企銀竹北分行第00000000000 號帳戶( 被證3)，並未另行開設安鎮新竹分公司名義之帳戶以經手相關業務款項。

⑷ 依上所述，兩造間所簽訂之系爭契約為一借牌經營人力仲介業務之契約，並非民法所指之合夥契約，故原告依約只得請求借牌之權利金，尚不得依民法「合夥」之有關規定對被告主張權利。

2、安鎮新竹分公司已合法結束營業：

⑴ 原證1 之系爭契約規定：「合夥因有下列情形之一而解散：1.合夥存續期間屆滿時。…前項第一款如合夥存續期間屆滿，經合夥人全體同意延長期間，或合夥人仍繼續其事務時不解散。」( 第11條第1 項第1 款、第2 項)

⑵ 本件借牌經營之契約，於96年3 月3 日簽訂，經依前揭規定延長經營期間一次後，被告於98年1 月20日以安鎮新竹分公司「代表人」名義發函通知原告，表明安鎮新竹分公司於98年3 月3 日期間屆滿時不再向原告公司借牌經營(被證4)，故安鎮新竹分公司於98年3 月3 日期間屆滿後結束營業。

3、安鎮新竹分公司營運期間(94 年1 月1 日至98年3 月3 日) ，累計營業虧損金額為1,288,695 元，股金淨損288,695 元( 被證5)，故原告不能請求借牌之權利金：

⑴ 被告自94年起即以原告名義在新竹地區經營引進外勞之人力仲介業務，96年3 月3 日正式與原告簽約借牌營業，唯查自94年1 月1 日至98年3 月3 日期間，累計營業虧損達1,288,695 元，扣除被告2 人實際投入之資金100 萬元，公司資本淨損288,695 元( 被證5 參照) 。

⑵ 原告聘請允得會計師事務所查帳時，被告已提出相關帳冊供查核，帳目記載皆確實，故被告上開虧損金額之計算即屬正確可憑。依被告提出之損益表及資產負債表( 被證5參照) ，安鎮新竹分公司之營運尚處於虧損狀態，自無盈餘可供支付原告。原告已委請允得會計師事務所查閱安鎮新竹分公司帳冊，如原告主張有盈餘應負舉證責任。

⑶ 安鎮新竹分公司營運虧損，原告依約固無須分擔損失，亦無法請求給付借牌之權利金。

（二）原告主張被告等於97年11月19日在安鎮新竹分公司之營業地，即新竹縣竹北市○○○路158 號，另行成立「崴遠國際有限公司」( 原證2)，該公司登記之負責人即為被告，且崴遠公司之登記所營事業與原告所營事業( 原證3)均相同，因被告2 人為安鎮新竹分公司之實際經營者，故安鎮新竹分公司之所有客戶名冊皆由被告二人掌控，被告2 人即利用職務之便，將客戶名冊挪移至崴遠公司另作經營，因認被告2 人違犯刑法第336 條第2 項、第342 條第1 項、公司法第32條、民法第562 條規定云云：

1、如前所述，原告僅借牌予被告經營安鎮新竹分公司，除於公司有盈餘時，得向被告請求給付權利金外，並無民法合夥人所定之權利，而安鎮新竹分公司實際上亦非原告之分公司，故原告主張被告違犯刑法第336 條第2 項、第342條第1 項、公司法第32條、民法第562 條規定，容有誤會。

2、私立就業服務機構許可及管理辦法第10條規定：私立就業服務機構除經許可外，不得以其他形式設立分支機構，從事就業服務業。依此條規定，本不得有借牌營業之行為，為規避上開法令規定，兩造始簽訂原證1 「共同經營合夥契約」，佯以合夥經營之名，行借牌經營之實，故安鎮新竹分公司雖登記被告為經理，但增設新竹分公司之資本未依私立就業服務機構許可及管理辦法第11條規定，由原告以增資處理，卻由被告2 人自行出資，且被告於98年1 月20日以安鎮新竹分公司「代表人」( 非「經理」) 之名義向原告表示終止借牌之行為( 被證4 參照) ，更佐證安鎮新竹分公司係向原告借牌經營之獨立事業體，並非原告之分公司。

3、被告於97年11月24日在新竹縣竹北市○○里○○路791 號1 樓設立崴遠國際有限公司，安鎮新竹分公司於98年3 月3 日結束營業後，被告於98年4 月15日將崴遠國際有限公司之營業地址遷至新竹縣竹北市○○○路158 號1樓(被證6)，原告指稱崴遠國際有限公司於97年11月24 日 設立時，即設在安鎮新竹分公司之營業地址，並非事實。

（三）原告主張被告二人任意將安鎮新竹分公司資金投資於被告所經營之天富頭份分公司部分：

1、因人力仲介公司是特許行業，稍有不慎，即有被撤銷許可之虞，為分散分險，經營者多會以各種方式成立分支機構，常視資金是否充裕而設立真正之分公司或借牌與他人經營。

2. 因原告之前後任負責人林崇安、林振龍為親兄弟，在林安之主導下先後設立安鎮新竹分公司( 借牌性質) 、台中天富人力有限公司( 為總公司) 、天富頭份分公司( 被證7)，各公司間之資金往來異常複雜，詳參允得會計師事務所提出之「新竹安鎮人力有限公司九十四年度至九十八年度(94年3 月3 日至98年3 月2 日) 財務業務檢查報告」(原證5 僅係部分內容) 及各相關人員在台灣新竹地方法院檢察署99年度他字第980 號業務侵占、背信案( 水股承辦) 中之陳證，依上開資料，被告並無侵權行為。

（四）原告主張被告二人侵害原告應受分配盈餘200 萬元，並非事實，亦無310,105 元之股東權益損害：

1、依被證5 之損益表及資產負債表，安鎮新竹分公司於結束營業時仍處於累計虧損之狀態，資本亦為淨損，原告主張其得請求應受分配之盈餘( 實為借牌權利金)200萬元，應負舉證之責。

2、原證6 之協議書係訴外人林崇安建議之方案，其認以安鎮新竹分公司之所有客戶在未來如依約繼續提繳之仲介服務費計算，原告可能取得之借牌權利金至多為200 萬元，此為最大之預期利益，被告為顧及林崇安多年提攜之情及避免訟爭之煩而勉予同意，詎原告不接受，且提出民、刑事訴訟，被告自不再接受上開委曲求全之方案。

（五）原告支出之查帳費用20萬元(原證7)，並非必要費用：1、被告於通知原告結束安鎮新竹分公司營業時，即請原告出面處理相關事宜( 被證4 參照) ，並提出損益表、資產負債表、總分類帳、客戶在台人數等財務報表( 被證8)。

2、原告執意不出面配合處理結束營業後之相關事宜，額外支出之查帳費用20萬元應由原告自行負擔。

（六）聲明：

1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

2、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

三、被告方展豐則以:

（一）有關原告主張被告二人未依約分配盈餘一節：

1、被告與同案被告王明和欲從事人力仲介事業，礙於尚未取得勞委會之就業服務機構許可證，故於原告前股東、亦是原告法代林振龍胞兄林崇安建 議及引介下以「借牌」方式與原告合作，三方遂於94年初簽訂系爭契約，內容為原告允許被告二人得以安鎮新竹分公司進行人力仲介業務，而原告則不需為任何金錢或財務投資即得以技術、勞務出資名義占20% 股份，且鑑於「借牌」本質，故特於爭契約第15條明定系爭分公司財務、業務獨立於原告本公司意旨。

2、安鎮新竹分公司會計、帳務自始由被告王明和掌握，被告毫無置喙餘地，前情稽以被告曾要求查閱帳冊亦遭拒絕，即可證之，故原告所指稱之合夥盈餘是否確實存在、暨其數額為何，被告確實不知而難以敬答。

（二）有關原告指被告二人另行成立崴遠公司，而涉有業務占罪及背信罪一節：

1、按崴遠公司係被告王明和所設立與被告無涉( 原證2 參照) ，且被告亦非股東，故原告執此指控被告與被告王明和同涉侵占及背信一節顯屬無稽。

2、退一步言之，按「合夥因下列情形之一而解散：…前項第三款合夥事業不能完成( 包括…因合夥人間感情破裂已無共同繼續事業希望在內) 」系爭契約第11條著有明文，衡以原告與被告王員97年間業因查帳而決裂，系爭合夥顯已依約解散，則王員另行成立崴遠公司是否即構成背信或其他刑責顯然有疑。

3、再退一步言之，按「本法所稱本公司，為公司依法首先設立，以管轄全部組織之總機構；所稱分公司，為受本公司管轄之分支機構。」公司法第3 條第2 項著有明文，惟對照系爭契約第15條卻明文規定：「乙、丙方為甲方新竹分公司，財務、業務獨立」，即可說明安鎮新竹分公司有異於一般公司法下之分公司，蓋安鎮新竹分公司設立之初即係獨立於原告本公司。

4、依系爭契約第15條，安鎮新竹分公司自始即是獨立於甲方自負盈虧，於此情況下，稽以原告並無任何金錢或財務出資，王員於雙方嫌隙而另立崴遠公司是否即構成侵佔更屬有疑。凡此皆有待刑事判決確定而釐清。

（三）有關原告主張：「( 一) 原告之債權受有損害…按系爭契約第五條、第六條規定「…合夥人不得私自出售其應有部分，或提供為擔保或設定任何他項權利等行為…」…，另刑法第336 條第1 項及第342 條第1 項著有明文…公司法第32條及民法第562 條…」一節：

1、按爭契約第5 條規定為：「…各合夥人不得…私自出售其應有部分，或提供為擔保或設定任何他項權利等行為…」，惟依原告訴狀，尚難清楚明瞭被告何項行為該當「私自出售其應有部分，或提供為擔保或設定任何他項權利等行為」情事，尚待原告明示以利被告進一步答辯。

2、被告既係以刑法第336 及342 為請求權基礎，則尚待原告提示被告前開犯行判決確定之證明。

3、有關公司法32條及562條經理人競業禁止一節：

⑴查被告非系爭分公司經理人，故原告執公司法32條及562條作為請求被告賠償基礎已然有誤，又查崴遠公司係被告王員所單獨先行設立，故即便被告王員另立同性質業務公司而有違競業禁止亦與被告無關。

⑵退一步言之，參以系爭契約存在適足說明安鎮新竹分公司經理人僅為名義上經理人、而非「真正」經理人，蓋若為一般公司經理人，焉須另立「合夥契約」，則於當事人間為合夥關係下、甚至「借牌」關係下，自無公司法32條及562 條經理人競業禁止適用。

⑶再退一步言之，參以系爭契約第15條規定：「乙、兩方為甲方新竹分公司，財務、業務獨立」，即可說明本案「分公司」早已異於一般認知的分公司矣，依前開約定，當事人就分公司自始即是獨立於原告甲方之外，於此情況下，公司法32條及562 條適用更顯突兀。

（四）有關原告主張：「…被告二人任意將安鎮新竹分公司資金投資於王明和所營之天富頭份公司所致原告受損部分…，觀原告委由允得會計師事務所查核…附件三( 詳原證5)…所應分配盈餘部分為200 萬元」一節：

1、查原證5 僅為會計師查核報告中之一頁，尚待原告提供整份會計師查核報告以利被告進一步答辯。如原證5 查核報告第二行指稱：「…分公司從95/11/17…或自台灣中小企業銀行活期存款匯款墊付苗栗頭份公司之房租…」一節，該「台灣中小企業銀行活期存款」戶名為何？何以列入查核報告，凡此皆有待原告提供完整查核報告以利答辯。

2、退一步言之，系爭分公司帳務自始由被告王員所管理，其所為帳冊資料是否屬實、正確，被告實然有疑( 參原證5：「…經詢問會計李麗娟小姐…，並非絕對正確…」) ，故原告憑前開帳冊查閱進而主張盈餘分配云云，實難認同而否認。

3、另有關原告執原證6 協議書而主張盈餘200 萬云云，惟前開協議書係被告王員所擬，事前根本未知會被告或經過被告授權( 此情證以原證6 將被告姓名誤植為「方豐展」即可說明) ，故前開協議書即便有任何訴訟上的效果或影響，亦僅限於被告王員一身而與被告無涉。

4、另據被告王員告知，其曾將原告應得之分配盈餘交付訴外人林崇安（原告法代胞兄) ，若為屬實，原告請求權顯已不存在。

（五）有關原告主張：「被告二人任意將…分公司資金投資於王明和所營之天富頭份公司致原告受損部分為310,105 元整：」一節：

1、安鎮新竹分公司帳務自始由被告王員所管理，被告王員轉投資天富公司一節，被告僅係事後知情，實難謂與被告王員構成共同侵權行為。

2、退一步言之，系爭契約亦無禁止被告王員或被告進行轉投資，前情稽以系爭契約第15條規定：「乙、兩方為甲方新竹分公司，財務、業務獨立」自明，故是否原告執轉投資失敗即謂構成侵權或損失顯然無稽。

（六）有關原告主張：「…額外支出查帳費用20萬元部分：…請求權基礎為系爭契約第9 條、民法第184 條第1 、2 項、第185 條」一節：

1、安鎮新竹分公司帳務係被告王員所管理負責與被告無涉，事實上，原告亦曾向被告王員請求查閱帳冊亦不可得，故即便被告王員有侵權行為，亦與被告無涉而難謂有民法185 條共同侵權行為情事。

2、退一步言之，系爭契約第9 條僅為查閱帳冊之請求權，如何可進一步跳躍為「查帳費用20萬元」之請求權基礎，尚待原告明示其間法理基礎，以利被告進一步答辯。

3、另查民法184 條第1 項與第2 項之構成要件不同，原告主張查帳費20萬損失，尚待原告說明被告何項行為？侵害其何項權利？其間是否有因果關係？併舉證以實其說。

（七）聲明：

1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、被告如受不利之判決，請准被告供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事實：

（一）二造於96年3 月3 日簽立共同經營合夥契約，約定『茲因甲方（即原告）前以經營之安鎮人力仲介有限公司為擴張事業特邀乙、丙方（即被告二人）組織合夥為營利之目的，互約出資共同經營安鎮人力仲介有限公司新竹分公司』；『第三條合夥人互約定出資之種類數量及其認股分數如下。1.甲方以技術及勞務代為出資占20％股份。2.乙方出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。3.丙方出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。』；『第八條本合夥以每事業年度終結算一次，並為損益之分配，其分配之成數按照各合夥人認股份額比例為之，甲方不負擔損失之分配。1.年度結算營餘之30％為公司營運。2.年度結算營餘之50％為合夥人按比例分配。3.年度結算營餘之20％為員工福利及年度分紅。』；『第十一條合夥因有下列情形之一而解散：1.合夥存續期間屆滿時。2.合夥人全體同意解散時。3.合夥之目的事業已完成，或不能完成時。前項第一款如合夥存續期間屆滿，經合夥人全體同意延長期間，或合夥人仍繼續其事務時不解散。』；『第十四條本合夥存續期間自民國九十四年一月一日起至民國九十六年三月三日止。』。

（二）系爭原告公司新竹分公司於94年7月11日核准設立。

四、首應審酌兩造間所簽訂系爭契約是否為合夥關係？

（一）按民法之合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，就其出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。合夥之事務，以勞務出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿。民法第667 條第1 項、第2 項、第677 條第2 項、第671 條第1 項、第675 條定有明文，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間。是合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定。

（二）經查，二造於96年3 月3 日簽立系爭契約，約定「茲因甲方（即原告）前以經營之安鎮人力仲介有限公司為擴張事業特邀乙、丙方（即被告二人）組織合夥為營利之目的，互約出資共同經營安鎮人力仲介有限公司新竹分公司」；第3 條約定：「合夥人互約定出資之種類數量及其認股分數如下。1.甲方以技術及勞務代為出資占20％股份。2.乙方 出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。3.丙方出資新台幣伍拾萬元整占40％股份。」；第8 條約定：「本合夥以每事業年度終結算一次，並為損益之分配，其分配之成數按照各合夥人認股份額比例為之，甲方不負擔損失之分配。1.年度結算營餘之30％為公司營運。2.年度結算營餘之50 ％ 為合夥人按比例分配。3.年度結算營餘之20％為員工福利及年度分紅。」，為兩造所不爭執，已如前述。並系爭契約第9 條約定：「無執行合夥事務之合夥人，有監督或檢查合夥事務，及其財產狀況並得檢查帳簿。」、第13條約定：「合夥財產不足清償合夥債務時，其不足額應由合夥人連帶負責清償之義務；但以勞務出資之合夥人部受損失之分配。」（見本院卷第7 頁至第9 頁）。是兩造間依系爭契約之上開條款，除共同出資及將來因事業經營所可獲得利益分配之約定外，亦有就共同事業之經營為確實之約定，未執行事務之出資人，亦有監督或檢查合夥事務，及其財產狀況並得檢查帳簿之權利，非僅單純出資取得財產，依前揭說明，兩造間所簽訂之系爭契約應係屬民法上之合夥。縱被告陳稱係以「借牌」方式與原告合作，兩造於96年3 月3 日簽訂之系爭契約，雖名為合夥經營契約，實為被告2 人向原告公司借牌成立安鎮新竹分公司，以經營人力仲介業務內容為原告允許被告二人得以安鎮新竹分公司進行人力仲介業務，而原告則不需為任何金錢或財務投資即得以技術、勞務出資名義占20% 股份，且鑑於「借牌」本質，故特於爭契約第15條明定系爭分公司財務、業務獨立於原告本公司意旨等語。並業經原告於本院審理時陳稱：「被告要跟我們借牌，96年3 月借牌要重新換牌，所以那時候訂立契約，94年間我們就用勞務信用出資，與契約同。」等語。即兩造間對外係以原告系爭分公司名義經營事業，惟對內各出資人間之權利義務關係仍應依兩造間系爭契約定之。準此，系爭契約既屬民法上合夥契約，非僅單純由原告出資取得財產，則應認兩造間經營系爭分公司之內部關係，依系爭契約性質，係屬合夥關係，不因是否為借牌經營而異其合夥性質。

五、次應審酌原告請求被告連帶給付應分配之盈餘200 萬元，是否有理由？

（一）「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。」民法第676 條、第677 條定有明文。可知合夥事業除經合夥人全體決議，另為損益分配成數及合夥利益分配時期之約定外，各合夥人之損益分配成數應按各合夥人之出資額比例定之，並應於每屆事務年度終，為合夥之決算及利益分配。另按民法第682 條第1 項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；且合夥財產，依同法第697 條第1 項、第699 條規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始得返還各合夥人出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人。再按，當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而請求履行債務之訴，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院院43年台上字第377 號判例參照）。

（二）經查，兩造間為經營安鎮新竹分公司所簽訂之系爭契約為合夥契約已如前述，則依系爭契約第8 條：「本合夥以每事業年度終結算一次，並為損益之分配，其分配之成數按照各合夥人認股份額比例為之，甲方不負擔損失之分配。

1.年度結算營餘之30％為公司營運。2.年度結算營餘之50％為合夥人按比例分配。3.年度結算營餘之20％為員工福利及年度分紅。」之約定，各合夥人之損益分配成數應按各合夥人之出資額比例定之，並應於每屆事務年度終，為合夥之決算及利益分配。並於系爭契約終止，即合夥解散後，清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人。原告主張自安鎮新竹分公司所應分配之盈餘部分為200 萬元，為被告所否認，並抗辯安鎮新竹分公司之營運尚處於虧損狀態，自無盈餘可供支付原告。原告雖提出原證6之協議書為證，其中第4 條明定其確認原告於三方契約關係終了結算所得分配盈餘為200 萬元（見本院卷，原證6 ），惟系爭協議書嗣後並未簽訂，自難僅以系爭協議書遽得推論原告依系爭契約自系爭分公司可得分配之盈餘，原告復未舉證以實其說，則原告主張被告請求被告連帶給付應分配之盈餘200 萬元部分，洵不足採。

六、再應審酌原告請求被告連帶賠償股東權利310,105 元之損害，有無理由？原告主張被告將天富公司頭份分公司之營運費用全轉由安鎮新竹分公司承受，損害安鎮新竹分公司之利益，進而影響原告身為股東之利益310,105 元等情，為被告所否認，並以前揭情辭置辯。經查，依系爭契約第依系爭契約第8 條：「本合夥以每事業年度終結算一次，並為損益之分配，其分配之成數按照各合夥人認股份額比例為之，甲方不負擔損失之分配。」是原告依該約定，本無須負擔就安鎮新竹分公司之營運損失，則原告就系爭分公司因投資天富公司頭份分公司所造成之營運損失，應認未受有債權之侵害結果。

七、末應審酌原告請求被告連帶給付查帳費用20萬元，有無理由？原告主張原告於兩造合作經營期間內屢次向被告二人請求提出帳簿及財報，然均遭被告二人拒絕或藉詞拖延，遲至台灣新竹地方法院檢察署99年度他字第980 號偵查過程中被告二人始提出財務報表，然原告懷疑其有不實之處，乃委請會計師查帳。若被告二人按時依原告請求提出真實之財務報表，原告即不需要委請會計師查帳而額外支付此查帳費用等語，為報告所否認，並以前揭情辭置辯。經查，依系爭契約第9條規定「無執行合夥事務之合夥人，有監督或檢查合夥事務，及其財產狀況並得查閱帳簿」，是原告確有監督或檢查系爭分公司事務，及其財產狀況並得查閱帳簿之權限，惟被告已於98年1 月20日系爭契約終止前發函通知原告請原告出面處理相關事宜，並提出損益表、資產負債表、總分類帳、客戶在台人數等財務報表，有系爭分公司函與簽收單在卷可稽。（見本院卷，被證4 、被證8 ）是足認被告並無拒絕被告監督或檢查安鎮新竹分公司財務報表之行為。另就原告因查帳所支出之20萬元費用，因財務報表之查核本為原告之權限已如前述，則就該項查核費用之支出，無論被告提出財務報表之時點為何，皆為原告所須支出，蓋若原告本身即具查核財務報表之能力，縱被告遲至台灣新竹地方法院檢察署99年度他字第980 號偵查過程中始提出財務報表，原告仍無須委請會計師查核並支出該項20萬元費用，可認原告委請會計師支出之查核費用損害與被告提出財務報表之行為間並無責任成立之因果關係，原告之主張，洵不足採。

八、綜上所述，原告依系爭契約第6 條、第8 條第2 項、系爭契約第九條、民法第184 條第1 、2 項、第185 條請求被告人應連帶給付原告2,510,105 元，及自訴狀送達之翌日起即分別自100 年3 月31、100 年5 月12起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。