臺灣新北地方法院100年度勞簡上字第15號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 100年度勞簡上字第15號

上訴人

李明益汽車有限公司

法定代理人

李志能

被上訴人

陳心郎

訴訟代理人

汪廷諭律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年4月29日本院板橋簡易庭99年度板簡字第88號第一審判決提起上訴，本院於100年9月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）92年1月1日起受僱於李志能獨資經營之李明益汽車材料行，約定薪資為每月新台幣（下同）4萬元，李志能卻僅以全年所得為19,300元為被上訴人申報所得稅，李志能於94年5月12日將李明益汽車材料行轉型為李明益汽車有限公司即上訴人，經營項目變更為汽、機車零件配備批發及零售、車胎批發及零售、交通標誌器材批發及零售、及汽車修理等業務，被上訴人繼續受僱於上訴人擔任汽車維修技師，上訴人承受被上訴人與李明益汽車材料行間的勞動契約，惟上訴人卻遲至98年2月間始為被上訴人以基本工資17,280元投保勞工保險，被上訴人任職期間，上訴人從未給予特別休假，直至99年8月11日不堪遭上訴人謾罵，自99年8月12日起未上班，並於99年8月19日聲請勞資爭議協調會，以被上訴人違反勞工法令為由，終止本件勞動契約，上訴人尚積欠被上訴人99年8月1日起至99年8月11日止之工資14, 666元，被上訴人於93年、94年各有7日特別休假未休，95年、96年各有10日特別休假未休，97年、98年各有14日特別休假未休，合計有71日之特別休假補償工資94,666元，被上訴人自94年7月1日至99年7月31日共61個月，上訴人應以第6組第33級月提繳工資40,100元為被上訴人提繳勞工退休金，每月至少2,406元（計算式：40,100元×6％＝2,406元）。99年8月被上訴人實際應領之薪資為14,666元，應以勞工退休金月提繳工資分級表第3組第12級15,840元提繳950元，故上訴人自94年7月起至99年8月11日止，依法應為被上訴人提繳共147,716元之勞工退休金（計算式︰2,406元×61月＋950元＝147,716元）。上訴人自94年7月起迄今僅為被上訴人提撥之勞工退休金僅為63, 107元，上訴人顯未足額提繳勞工退休金，使被上訴人之退休金權益受有損害，故上訴人應提撥84,609元至被上訴人之勞工退休專戶（計算式：147,716－63, 107＝84,609元）。被上訴人自94年7月1日起適用勞工退休金條例規定之退休金制度，被上訴人自92年1月1日至94年6月30日共計有2年6個月之工作年資，被上訴人所得請求之舊制資遣費為100,000元，自94年7月1日起至99年8月12日止之工作年資計5年1月又11日，被上訴人得請求之新制資遣費應為102,277元，共得請求資遣費202,277 元，為此，依據雇傭關係、勞動基準法第17條、第38條、勞動基準法施行細則第24條、勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，提起本訴，並聲明；上訴人應給付被上訴人311, 609元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人應提撥84,609元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，至被上訴人勞工退休金專戶，並依職權宣告假執行。

上訴人則以：

㈠上訴人從未向被上訴人稱不要來做，並未因為工作疏失而解雇被上訴人，實則因被上訴人99年8月12日起未到公司上班，被上訴人因無故曠職才被解雇。上訴人不同意被上訴人主張99年8 月19日調解委員會會議上終止勞動契約。

㈡上訴人係一人公司，由法定代理人李志能獨立經營，因人手不足，遂於92年起即聘僱被上訴人，約定每月薪資（含底薪、獎金、全勤）約40,000元左右，因一切從簡，薪水係以現金之方式發給被上訴人，亦無薪資條。自98年11月至99年7月間，被上訴人每月「獎金」部分，按雙方合意減少3,000元，共計領取37,000元，並經被上訴人同意。若被上訴人不同意減薪方案，大可立即提出異議或辭職，然被上訴人為何自減薪後，繼續工作至99年7月為止，共領取9個月之37,000元月薪，據此，兩造已有薪資變更之合意甚明。惟雙方並未簽署書面工作契約，故上訴人無法提出書面文件證明，然應可推論被上訴人知悉上情，被上訴人實際領取之薪資37,000元，並未扣除勞保、健保跟退休金之費用。且自薪資印領清冊（附證1）可清楚知悉，96年度至98年10月間，被上訴人每月領取之薪資加總（含底薪、獎金、全勤）都是40,000元，並非如其所述之自「94年起」即開始減薪。至於被上訴人提出之錄音光碟，係其構陷上訴人於特定情況下，出於人性而有情緒化語氣，且遭其誘導而有該錄音內容，其內容並非完整，其中剪接編輯與否，要無可疑。兩造僱傭關係已久，被上訴人豈會不知上訴人有何應對模式？該錄音光碟可信度十分令人質疑。且當天上訴人宿醉，言語不清。

㈢關於積欠工資部分：被上訴人應以離職前6個月所領之平均薪資37, 000元計算其應領之工資，是上訴人應付被上訴人11日工資應為13,567元（37,000÷30×11＝13,567，小數點後一位四捨五入，以下同）。

㈣關於特別休假應休未休之工資部分：

⒈被上訴人受雇期間，被上訴人如有請假，上訴人均予准假且未扣薪資，被上訴人並非未休特別休假，惟上訴人僅被上訴人1名員工，上訴人便宜行事遂未一一紀錄被上訴人休假；依勞基法施行細則第24條第2款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定」及行政院勞工委員會82年8月27日台勞動二字第44064號函：「…勞動契約終止時，勞工尚未修完之特別休假如係勞工應修能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，承上述，今上訴人未限制被上訴人不得休特別休假，然被上訴人每一年度均未向上訴人請求特別休假（含上訴人准予休假但未扣薪資之特別休假）其依法每一年度均有之特別休假，在兩造未有特別約定之情形，應認當年度屆滿前未請求之特別休假，被上訴人不得再向上訴人請求補休或補貼工資。是以，被上訴人僅得依行政院勞工委員會83年1月15日（83）台勞動二字第01664號函（被證2）請求其離職年度（即99年）未休之30日特別休假為37,000元，或以被上訴人離職前6個月所領之平均薪資每月37000元計算，應為87, 567元（計算式：37,000÷30×71＝87,5 67）。

⒉從97年開始被上訴人沒來一天扣1500元，如果沒有請假就給全勤獎金3,000元。我只有請被上訴人一個員工，我們是修理貨車，被上訴人請假我一個人也可以做，被上訴人請假未曾扣款。

㈤未依勞退新制按月提繳足額退休金部分：

⒈上訴人係以最低底薪為被上訴人提繳勞退新制之6%退休金，自97年1月至99年7月共繳納63,107元；被上訴人94年7月至98 年10月間實際領取薪資40,000元，上訴人應依勞工退休金月提繳工資分級表第6組33級依40,100元提繳6%勞工退休金即125,112元（40,100×6%×52=125,112），被上訴人98年10月至99年7月間實際領取薪資37,000元，上訴人應依勞工退休金月提繳工資分級表第6組32級依38,200元提繳6%勞工退休金即20,628元（38,200×6%×9= 20,628）並加計99年8月被上訴人實際應領薪資13,567元，上訴人依勞工退休金月提繳工資分級表第3組11 級依15, 840元提繳6%勞工退休金，惟勞工退休金係以日提繳，故被上訴人就此部份僅得請求298元（13,567×6%÷30×11= 298）。綜上，被上訴人就不足額之退休金僅得請求82,931元（125,112+20,628+298-6 3,107=82,931）。

2.退步言之，若以勞工退休金月提繳工資分級表第6組第30級月提繳工資38,200元計算，上訴人應給付被上訴人勞工退休金每月至少2,292元，故被上訴人任職期間，上訴人應為被上訴人共提撥140,762元（計算式：38,200×6%×61＋950＝140,762），扣除上訴人已提撥63,107元，被上訴人須再提撥未足額之退休金76,705元，儲存至勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶。

㈥關於資遣費部分：被上訴人於99年8月初因勞保及工資等問題與上訴人進行協商，過程中雙方有爭執，被上訴人遂於同年月12日在未告知上訴人的情形下無故曠職，幾經溝通未果，上訴人爰依勞基法第15條第6項規定「無正當理由繼續曠工三日」於同年月24日終止被上訴人勞動契約，故被上訴人於此已無請求權。退步言之，以被上訴人離職前6個月所領之平均薪資每月37,000元計算，94年7月1日到99年8月12日之期間為94, 653元（計算式：37,000×〈5×0.5＋（1÷12×0.5）＋（11÷30÷12×0.5）〉＝94,653）；92年1月到94年6月30日之期間為92,500元（計算式：37000×2.5＝92500），合計為187,153元。

㈦聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

原審判決上訴人應給付應給付被上訴人311,609元，及自99年10月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人應提繳84,609元儲存至勞工保險局設立之被上訴人退休金個人專戶，並得假執行。但上訴人以396,218元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。

兩造不爭執之事項（見本院100年7月6日準備程序筆錄，本院卷第33頁）：

㈠被上訴人自92年1月1日起受雇於李志能開設之汽車材料行，李志能於94年5月12日將汽車材料行，轉型登記為李明益汽車有限公司即上訴人，上訴人於98年2月10日始以17,280元為被上訴人投保勞工保險，並於97年1月1日起至99年7月30日止，依據勞工退休金條例第12條之規定，以17,280元之工資，為被上訴人提繳勞工退休金1,037元，被上訴人於99年8月12 日起未至上訴人處工作，有上訴人於原審提出之原證2公司及分公司基本資料查詢、原證4勞工保險被保險人投保資料表、原證8之已繳納勞工個人專戶明細資料表可按。

㈡上訴人自認被上訴人年資自92年1月1日起至99年8月12日止，尚未核發98年8月1日起至98年8月11日止之共11日之工資，並同意核發被上訴人99年度30日之特別休假未休假之工資（見原審100年1月21日筆錄第30頁、第32頁，答辯㈠狀第35頁）。

㈢被上訴人自98年11月起至99年8月止，實際領取薪資為37,000元。

㈣被上訴人於99年8月19日聲請勞資爭議協調，會議記錄如原審卷第40頁所示。

爭點及本院判斷：被上訴人主張自92年1月1日起受雇於上訴人，因上訴人將被上訴人高薪低報，投保勞工保險，並未足額提撥勞工退休金，已違反勞工法令，並於99年8月12日離職，於同年月19日申請勞資爭議協調，依據勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止本件勞動契約，依據雇傭關係、勞動基準法第17條、第38條、勞動基準法施行細則第24條、勞工退休金條例第6條、第14 條第1項、第31條第1項之規定，提起本訴，請求如訴之聲明；上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠被上訴人於離職前之薪資為何?上訴人積欠之薪資為何?㈡本件終止契約之原因為何?由何人終止契約?法律上依據為何?㈢被上訴人特別休假而未休假是否可歸責於上訴人?被上訴人依據勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條之規定，請求特休未休之工資94,666元是否有理由?㈣被上訴人依據勞動基準法第14條第1項第6款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求新制資遣費102,277元，舊制資遣費10萬元，是否有理由?㈤被上訴人依據勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人提撥退休金84,609元至勞工退休金準備專戶是否有理由?茲分述如下；

㈠被上訴人於離職前6個月之薪資為何?上訴人積欠之薪資為何?

⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又雇主應備置僱用勞工名冊、其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資，每月提繳紀錄及相關資料，為勞工退休金條例第21條第2項所明定。被上訴人主張平均工資為4萬元等語，被上訴人抗辯自96年起至98年10月止，被上訴人薪資含底薪、獎金、全勤為40,000元，然自98年11月起至99年7月止，被上訴人之獎金減少，薪資為37,000元，業經被上訴人同意，並以被上訴人自98年11月至99年7月實際領取薪資37000元，若被上訴人不同意，應提出質疑或離職，據以推論被上訴人已同意云云，然為被上訴人所否認（見原審100年4月22日言詞辯論筆錄，原審卷第59頁），上訴人自應就有同意減薪之事實舉證證明之。經查，揆之前開規定，上訴人為雇主，應有備置勞工名冊、詳列勞工工資之必要，惟上訴人於原審自認為一人公司，並無備置勞工之薪資條，或薪資袋，被上訴人自無從知悉上訴人之給付項目，經上訴人向被上訴人以電話通話，其內容對話為「被上訴人問；老闆我想請教你一個問題，我的家人跟我說，我的健保為何一個月要繳到3,000元?上訴人答；怎樣?被上訴人問；他們說我的健勞保為何一個月要繳到3,000元呢?上訴人答；你還有退休金。被上訴人問；退休金呢?上訴人答:退休金一千多塊..」、「被上訴人問；他（指被上訴人之姐姐）是說你一年要扣三萬多元?上訴人答；說怎樣?被上訴人問；...我是你的員工，那部份負擔為何沒有，而是要全部都扣？就算全扣也沒有三千元？上訴人答；是為何沒有到三千元?被上訴人答:他這樣跟我說。上訴人答；我說你啊?能做就做,不能做....我上次賠錢的時候，我也沒給你扣錢，只是跟你拿三千元而已，你聽得懂嗎」等語，有被上訴人所提出錄音光碟1件及錄音譯文附卷可稽（見99年度司板勞調字第92號卷【下稱第92號卷】第14至15頁），上訴人僅抗辯光碟有剪接云云，然自認前開錄音譯文對話內容之真正（見本院卷第34頁），依據前開對話內容，應係被上訴人遭扣薪3,000元，向上訴人之法定代理人李志能質疑扣薪3000元之實際內容，觀之上訴人之應答內容，向被上訴人稱係扣減被上訴人之勞健保費、勞工退休提撥金等為由，扣減被上訴人之薪資為3,000元，再參以上訴人於本院審理時自認並未扣被上訴人之勞健保費、及退休金的錢等語（見本院卷第34頁、100年7月26日筆錄），足認，上訴人實際領取之薪資應為37,000元，應係上訴人向被上訴人詐稱扣除勞健保費、勞工退休金等為由扣減3,000元，並非被上訴人同意減薪3,000元，因此，上訴人抗辯被上訴人98年11月起至99年7月止長達8個月，僅領取37,000元，應可推論被上訴人已同意減薪云云，自非可取。又上訴人上訴後書狀雖記載有附證1之薪資印領清冊，惟實際並未提出該證物，惟上訴人於原審已自認上訴人為一人公司，並未備有薪資條等語，於提起本件上訴，忽而又主張有薪資印領清冊云云，前後矛盾，已有可疑。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人有同意減薪3000元等事實，難認上訴人之抗辯為真實，本件被上訴人主張月薪為4萬元，應為可信。

⒉按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2次；按件計酬者亦同，勞基法第第22條第2項、第23條第1項定有明文。上訴人自認尚未給付被上訴人99年8月1日起至99年8月11日之工資，被上訴人於終止勞動契約前之每月工資為4萬元，已如前述，是被上訴人主張上訴人積欠薪資為14,667元（計算式；40000÷30×11＝14,667，元以下四捨五入，以下同），被上訴人僅請求14,666元，自屬有據。

㈡本件終止契約之原因為何?由何人終止契約?法律上依據為何?

⒈雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。被上訴人主張上訴人將被上訴人之勞工保險之投保薪資高薪低報，且因上訴人之法定代理人言語粗暴，對於被上訴人有重大侮辱情形，上訴人有違反勞工法令有損害勞工權益之虞，於99年8月19日在勞資爭議協調會時終止勞動契約，上訴人於勞資爭議調解時表示並未解雇被上訴人，係被上訴人自己未上班等語，有被上訴人提出勞工保險被保險人投保資料明細表、台北縣勞資權益維護促進會處理勞資爭議協調會會議記錄影本為證（見第92號卷第13頁、原審卷第40頁），上訴人對於被上訴人主張將被上訴人之勞工保險投保薪資高薪低報一節，並不爭執，準此，被上訴人以上訴人違反勞工法令為由終止本件勞動契約，自屬適法。

⒉上訴人雖以被上訴人連續曠職3日未到，於98年8月24日終止兩造勞動契約等語置辯，惟上訴人並未提出證據證明已向被上訴人為終止本件勞動契約之意思表示，且上訴人於99年8月19 日前開勞資爭議調解時，亦表示從未解雇被上訴人，再於本院審理時仍陳述從未解雇被上訴人等語（見本院卷第34頁背面，100年7月6日準備程序筆錄），被上訴人既已於98年8月19日在勞資爭議協調會中，以上訴人違反勞動基準法之規定為由，終止本件勞動契約，上訴人法定代理人李志能亦有出席會議，已受領被上訴人為終止本件勞動契約之意思表示，堪認兩造間之勞動契約已於99年8月19日終止，上訴人於兩造勞動契約於99年8月19日合法消滅後，再於99年8月24日為終止契約之行為，自不生法律上之效力。至於上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法云云，並未說明被上訴人不合法之事由，自難為有利於上訴人之認定。

㈢被上訴人特別休假而未休假是否可歸責於上訴人?被上訴人依據勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條之規定，請求特休未休之工資94,666元是否有理由?

⒈按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第38條：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」是以勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。

⒉被上訴人主張自93年、94年度各有7日之特別休假未休，95年度、96年度各有10日之特別休假未休，97年度、98年度各有14日之特別休假未休，99年度依比例計算有9日之特別休假，合計有71日之特別休假未休，上訴人應給付被上訴人94,666元等語，而上訴人則以被上訴人從未請特別休假，被上訴人請假並未扣減薪資，且勞工未休之特別休假如係應休而不休者，則非可歸責於雇主之原因，雇主可不發給該等日數之工資等語置辯。經查；上訴人公司為李志能一人經營之公司，且經營汽、機車零件配備批發及零售、車胎批發及零售、交通標誌器材批發及零售、及汽車修理等業務，被上訴人擔任汽車維修技師一職，已如前述，被上訴人於原審審理時陳稱：「我是大貨車維修，需要專業技術。我有證照，老闆沒有。我一休假，老闆一個人搬不動，我一個人也沒辦法，一定要兩個人以上。」等語（見原審100年4月22日言詞辯論筆錄、原審卷第59頁），再參以卷附被上訴人與上訴人之法定代理人李志能對話錄音譯文內容，被上訴人如休假一日必須扣薪1,500元（見第92號第15頁背面），本院審理時亦自認97年度起被上訴人請假1日扣薪1,500元，沒有請假就給全勤獎金，衡以被上訴人月薪4萬元之比例以觀，難以期待被上訴人在此一勞動條件下有向上訴人提出排定特別休假請求之可能。是以，本件被上訴人之特別休假應休而未休，應認上訴人未能僱用充足之勞動人力，提供合理的工作環境，以致被上訴人無法向上訴人主張特別休假，此一情形係可歸責於上訴人之事由，客觀上不可能使用特別休假，是被上訴人主張上訴人積欠被上訴人特別休假之未付部分，應為有據。

⒊本件被上訴人於92年1月1日到職，99年8月11日離職，依上述規定，被上訴人工作須「滿」一年（即自93年1月1日起），才有特別休假，依此計算，被上訴人自92年1月1日起至93年1月1日、94年1月1日各為工作滿1年以上3年未滿，應各給予特別休假7日，95年1月1日起至96年12月31日止，已工作3年以上5 年未滿，各年度應給予特別休假10日，97年1月1日起至98年12月31日止，已工作滿5年未滿10年，各應給予14日之特別休假，被上訴人於99年8月11日即因可歸責於上訴人之事由離職，因被上訴人於99年8月11日離職時尚未滿1年，因此，99年度尚無特別休假，被上訴人合計特別休假未休之日數應為62日（計算式；7+7+10+10+14+14=62）。從而，被上訴人主張上訴人積欠被上訴人特別休假之未付部分，計有82,667元（40000÷30×62＝82,667），被上訴人請求82,667元之範圍內為有理由，逾此部分，應予駁回。

㈣被上訴人依據勞動基準法第14條第1項第6款、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求新制資遣費102,277元，舊制資遣費10萬元，是否有理由?

⒈雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。被上訴人選擇適用勞動基準法（即新制）之規定等情，為兩造所不爭（見原審卷第30頁、100年1月21日筆錄）因此，其資遣費之計算，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞動基準法第17條之規定計算，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。

⒉雇主依勞動基準法第14條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。被上訴人任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開說明，被上訴人在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算；在新制期間（94年7 月1日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人得請求之資遣費為：

⑴自92年1月1日起至94年6月30日止，舊制工作年資共2年6月（依舊制，未滿1月以1月計算，即2年6月），依勞動基準法第17條之規定，得請求之資遣費為100,000元（計算式：（月平均工資40,000元×(2+6/12)＝100,000，元以下四捨五入，下同）

⑵自94年7月1日起至99年8月11日，終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為5年1月又11日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算得請求之資遣費為102,278元（計算式：40,000元×0.5X 5+ 40,000x0.5x(1+11/30)/12）＝102,278 元，元以下四捨五入。）

⒊綜上，被上訴人得請求之資遣費合計為202,278元，被上訴人僅請求202,277元，為有理由，應予准許。

㈤被上訴人依據勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人提撥退休金84,609元至勞工專戶是否有理由?

⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「

三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98 年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，被上訴人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳被上訴人之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。

⒉被上訴人平均工資為40,000元，依行政院勞工委員會99年12月14日勞動4字第0990132131號函公佈，於100年1月1日施行勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第6組第32級，月提繳工資應為40,100元，被上訴人應依40,100元來每月提繳百分之6之退休金即2,406元，被上訴人自94年7月1日至99年7月31日共61個月，99年8月1日至同年月11日，被上訴人應領之薪資為14,667元，應以勞工退休金月提繳工資分級表第3組第11級15, 840元提繳348元（計算式；15,840x0.06÷30x11=348），故被上訴人於上訴人公司之任職期間，上訴人應為被上訴人共提撥元之勞工退休金（計算式︰240 6×61＋348＝147,114），然上訴人為被上訴人所提撥之勞工退休金金額僅為63,107元，有被上訴人於原審提出之已繳納勞工個人專戶明細資料可按（見第92號卷第19至20頁），足見上訴人未足額提繳勞工退休金，使被上訴人之退休金權益受損害之虞，故上訴人應提撥被上訴人未足額之退休金84,007 元及其法定遲延利息至被上訴人勞工退休準備金之專戶內之請求（147,114-63, 107=84,007），為有理由，逾此部分，則尚無理由。至於上訴人抗辯被上訴人於98年10月至99年7月之實際薪資為37,000元，99年8月薪資為13,567元，僅須提繳82,931元云云，惟查，被上訴人之薪資為40,000元，已如前述，從而，上訴人以37,000元計算提繳勞工退休金之基準，自有違誤。

㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本於於99年10月19日寄存送達於上訴人，有送達證書附卷可按（見第92號卷卷第32頁），於99年10月29日送達生效，被上訴人請求上訴人應給付自99年10月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人依據依據雇傭關係、勞動基準法第17條、第38條、勞動基準法施行細則第24條、勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人給付299,610元（積欠工資14,666＋特休未休之補償工資82,667＋資遣費202,277＝299,610）及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即99年10 月30日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，及上訴人應提繳84,007元，儲存於被上訴人勞工退休準備金專戶，並依職權宣告假執行，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。又第一審漏未判決部分，應向第一審另行主張，不得請求第二審併予判決（最高法院18年上字第1710號判例要旨參照）。原審就被上訴人請求提撥勞工退休金之利息部份漏未判決，自應由被上訴人自行向原審主張，本院不得就前開利息部分自為判決，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭