臺灣新北地方法院100年度勞簡上字第4號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 18 日
• 法官: 邱育佩、徐玉玲
• 法定代理人: 羅宏盛
• 上訴人: 金協昌科技股份有限公司法人
• 被上訴人: 葉萃忠、樓

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度勞簡上字第4號上　訴　人
即被上訴人　葉萃忠
樓
訴訟代理人　張孝詳律師
被上訴人
即上訴人　　金協昌科技股份有限公司
法定代理人　羅宏盛
訴訟代理人　賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國99年12月16日本院板橋簡易庭99年度板勞簡字第82號第一審判決各自提起上訴，本院於100 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回葉萃忠後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，金協昌科技股份有限公司應再給付葉萃忠新臺幣陸萬玖仟玖佰壹拾陸元，及自民國九十九年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由金協昌公司負擔十分之九，餘由葉萃忠負擔。
事實及理由
葉萃忠起訴主張：其自民國（下同）90年2 月19日起受僱於金協昌科技股份有限公司（下稱金協昌公司），在樹林廠擔任鑽孔科電腦機台操作組組長，每月實領薪資約新台幣（下同）
38,000元，因2 、3 年前罹病須洗腎，仍按時上班，金協昌公司均無意見。詎於99年7 月6 日上午，金協昌公司之張永明經理至樹林廠找代廠長翁柏松經理、簡科長要求其開會，張永明表明因其體力下滑之前做壞一批版子，如果要繼續工作就必須負起日後一切損失之賠償責任，或離職回家養病等語云云，當時其要求做到月底，並利用這段期間謀新職，雖簡科長有提及先辦留職停薪，但遭張永明否決，要求應當天離職，爭取無效後，乃不得不依其要求，當天填寫離職單，並交給翁柏松，惟其於交付離職單時，曾要求翁柏松確認金協昌公司開立非自願離職證明書，始轉交離職單。惟金協昌公司之後拒絕交付非自願離職証明書，並曲解為自請離職，意圖卸免給付資遣費之責。其曾聲請新北市政府勞工局於99年8 月2 日上午召開協調會議，金協昌公司派張永明、翁柏松到場，雖然該二人否認要求葉萃忠離職或解僱葉萃忠之意思云云。但陳述：「1.勞方今年身體健康狀況陸續下滑，工作上頻出狀況造成公司不少損失，亦有影響公安之虞，因而99年7 月6 日本人找勞工開會，告知他因為健康情況不佳陸續造成公司損失，如要繼續工作，往後應負擔起損壞賠償之相關責任，或考慮先離職回家養病，如病況好轉，可再回公司上班」等語，由此足證金協昌公司係主動找其開會，以健康不佳陸續造成公司損失等不能勝任工作為由，主動要求其離職，惟其並非自請離職，係要求金協昌公司資遣，始要求金協昌公司開立非自願離職証明書，否則金協昌焉需開會討論。況依據金協昌公司之工作規則第62條規定，工作3 年以上之勞工，終止勞動契約須於30日前預告，否則應負損害賠償責任，金協昌公司於99年7 月6 日突然要求其當日離職，其事先並無預告離職之行為，依金協昌公司離職會辦單之離職原因為「健康問題」，可證金協昌公司顯係因健康不佳已不能勝任工作之理由要求其離職，並非「違反工作規則情節重大」。復查，依據金協昌公司工作規則第50、51、52條規定，員工有違反上開規定之事由存在時，得予申誡、記過或記大過處分，參以金協昌公司自承因工作疏失予以申誡、記過等處分，足證金協昌公司亦認其工作疏失僅構成記過處分，尚未構成解雇事由，金協昌公司顯以其不能勝任工作為由終止兩造間之勞動契約，金協昌公司應給付資遣費353,975 元、預告工資
37,590元及開立非自願離職證明書，爰依據勞動基準法第11條第5 款、第17條、第16條第1 項第3 款、第3 項、第19條之規定，提起本訴，並聲明：⑴金協昌公司應給付葉萃忠391,565
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⑵金協昌公司應交付非自願離職證明書正本乙份。
金協昌公司則以：
㈠葉萃忠自96年起即須定時洗腎，洗腎機器置放在金協昌公司內固定時間內自行前往休息洗腎，多年來從未以此苛責，足證葉萃忠起訴主張金協昌公司以其身體狀況不佳，須要定時洗腎，因而予以解僱等語，與事實不符，葉萃忠雖定時洗腎，但其工作表現，並無重大缺失。然自98年初起，偶有工作疏失發生，迄至99年5 、6 月間更連續發生重大工作疏失，造成金協昌公司嚴重損失，為自請離職之原因：
⒈98年1 月20日製作料號QQ4G214928A 時，因人為疏失插錯針，導致板材共報廢12PNL ，依工作規則第51條第2 款規定，予以記警告兩次。
2.98年12月10日製作料號LR4G215382C 時，未依據標準作業程式執行，導致該料號批量報廢，依工作規則第50條第2 款規定，予以記申誡兩次。
3.99年5 月9 日製作料號PA4G216196B 時，未依據標準作業程式作業插錯針，導致該料號共報廢7PNL又4PCS，造成公司人力、原物料浪費，依工作規則第50條第2 款規定，予以記申誡兩次。
4.99年6 月10日製作料號PKH16496DR1 及PKH16502DR 1時，因人為疏失操作機台象限錯誤，導致前述兩組料號全數報廢共
110PNL ， 造成公司原物料與人力浪費，依工作規則第52條第11款，予以記大過乙次。
㈡金協昌公司為避免損害持續發生，於99年7 月6 日由張永明經理及翁柏松經理約談，希望改善上開工作疏失情形，並向其表明如因個人疏失造成公司損害，公司將依法請求賠償。會談後葉萃忠表明無意承擔賠償責任，乃自請離職，遂當場簽立離職會辦單主動離職，況依常理，應於99年7 月6 日會談中即談妥資遣費、離職日等相關事宜，之後再依公司規定辦妥離職手續，而非當場簽立離職會辦單辦理離職。況且一般員工突遭公司終止勞動契約必定難以接受而心生不服，斷無可能於接獲公司告知終止勞動契約當日即簽下離職會辦單。足證葉萃忠應係自願離職，才會主動依公司規定簽立離職會辦單。
㈢葉萃忠主動離職，復以申請失業給付為由要求金協昌公司開立非自願離職證明單，金協昌公司自無理由核發。況葉萃忠因工作疏失造成金協昌公司損害，已依工作規則予以懲處，其於1
個月間發生連續多次工作疏失，已屬違反工作規則情節重大，金協昌公司得依據勞動基準法第12條第1 項第4 款，據此不經預告終止勞動契約，亦無庸給付資遺費或預告期間工資。葉萃忠於94年6 月24日在「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」內明確表明選擇「勞工退休金新制」，自應依新制規定計算資遺費。
㈣並聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。
原審為葉萃忠為部份勝訴、部份敗訴之判決，判命金協昌公司應給付葉萃忠213,836 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9
月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回其餘之訴。葉萃忠就其請求金協昌公司開立非自願離職證明書之敗訴部分，未據提起上訴而告確定。兩造就其餘敗訴部分，均提起上訴，葉萃忠上訴聲明為⑴原判決不利於葉萃忠之後開部分廢棄。⑵金協昌公司應再給付葉萃忠83,752元及自99年9 月15 日 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。答辯聲明為：駁回上訴。金協昌公司上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，葉萃忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實（見100 年3 月16日準備程序筆錄，本院卷第38頁）
㈠葉萃忠於90年2 月19日受雇於金協昌公司，擔任樹林廠鑽孔科電腦機台操作員，每月薪資為43,000元，於99年7 月6 日辦理離職，依據勞動基準法第2 條第4 款之規定，葉萃忠離職前之日平均工資1,253 元、月平均工資為37,590元，有葉萃忠於原審提出之原證2 薪資存摺影本、金協昌公司於原審提出之被證5 離職會辦單可按（見99年度司板勞調字卷第79號（以下簡稱調字卷）第9 、10、30頁）。
㈡葉萃忠於94年6 月24日選擇適用勞工退休金新制，有金協昌公司於原審提出之被證7 勞工退休金選擇意願徵詢表可按（見調字卷第43頁），因此，葉萃忠於90年2 月19日起至94年6 月30日之工作年資為4 年4 月又11天，自94年7 月1 日起至99年7
月5 日之工作年資為5 年又4 天。
㈢葉萃忠聲請新北市政府勞資爭議協調會時，金協昌公司之代表張永明、翁禎松列席說明時陳述「勞方因身體健康狀況陸續下滑，工作上頻出狀況造成公司不少損失，亦有影響工安之虞，因而99年7 月6 日找勞方開會，告知他因健康情形不佳陸續造成公司損失，如要繼續工作，往後應負擔起損壞賠償之相關責任，或考慮先離職回家養病，如病況好轉，可再回公司上班，並無要勞方離職或解雇他的意思，也無有勞方所述不同意他先做到月底或留職停薪的情況，是勞方選擇離職且當天即自行填寫離職單，本公司亦可接受勞方回來上班，但勞方應提出公司指定醫療院所可工作之診斷證明書，經公司同意後回來上班」等語，有葉萃忠提出之原證1 新北市政府勞資爭議協調會議記錄可按（見調字卷第8 頁）。
㈣葉萃忠分別於98年1 月20日、98年12月10日、99年5 月9 日、99 年6月10日等四次，因工作疏失造成金協昌公司之損失，依據工作規則第51條第2 款、第50條第2 款、第51條第2 款之規定，予以警告2 次、申誡2 次、申誡2 次、記大過1 次，有金協昌公司於原審提出之被證1 至4 公告、被證6 之工作規則可按（見調字卷第26至29頁、32至42頁）
本件爭點及本院判斷（見100 年3 月16日準備程序筆錄，本院卷第39頁）葉萃忠主張前揭事實，固提出新北市政府勞資爭議協調會議記錄、薪資存摺、板橋就業服務站之申請收執聯、認定收執聯、申請失業給付手冊節錄、勞工保險局函文、行政院勞工委員會函文各一紙為證，金協昌公司則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠兩造間於99年7 月6 日當日終止勞動契約之原因為何？
㈡葉萃忠依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求資遣費259,998 元，依據勞基法第16條第3 項之規定，請求預告工資30日37,590元是否有理由？茲分述如下：
㈠勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。又按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12第1 項第4 款、第2 項定有明文。所謂「情節重大」
，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又為與勞動基準法第11條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判認之（參見台灣高等法院88年度勞上字第7 號判決意旨參照）。準此，勞動基準法第11條第5 款之事由，為屬於資遣解雇之情形，勞動基準法第12條第1
項第4款 之規定則屬於懲戒解雇之情形，雇主就前者尚須經過預告期間，並給付勞工資遣費，就後者則均無，二者迥然不同，合先敘明。
㈡按勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。按所謂「解僱之最後手段性」意即解僱應為雇主終極、無法避免，不得已之手段，在可期待雇主捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施時，為符合憲法保障工作權之價值判斷，應認雇主不得任意解僱勞工。惟勞動基準法乃保護勞工權益之大憲章，違反勞動契約或工作規則須情節重大，且雇主與勞工所定之勞動條件，不得低於勞動基準法所定之最低標準，同法第1 條第2 項規定甚明，故同法第12條係屬於強制規定，立法意旨在避免雇主不當行使契約終止權，而達保障勞工權益之目的，從而雇主自不得以訂定工作規則或約定勞動契約之方式而擴張其解僱權限，否則同第12條即受到工作規則或勞動契約之架空，而無適用之餘地，自非妥適。是若勞動契約約定或工作規則規定，雇主在特定情形得不經預告解僱勞工，該約定或規定僅限於同法第12條所定之範圍內，始生效力。而所謂「情節重大」，係指因該事由之發生使勞動關係之繼續進行受到阻礙，且無法期待雇主於解僱後發給勞工資遣費，因而賦予雇主立即終止勞動契約之權利而言。茍該事由之發生，並不因此使勞動關係之繼續進行受到阻礙，雇主即不得行使此項終止權。經查，葉萃忠分別於98年1 月20日、98年12月20日、99年5
月9 日、99年6 月10日因工作疏失造成金協昌公司損失，而依據工作規則第51條第2 款、第50條第2 款等之規定，予以警告2 次、申誡2 次、記大過1 次，參酌葉萃忠前開工作疏失，並非出於故意，且98、99年僅各發生2 次，時間並非接近，金協昌並未舉證受損害之程度，且葉萃忠自90年2 月間起任職於金協昌公司，到職期間已長達9 年，並陸續自操作員晉升為組長，金協昌公司因前開工作疏失，以申誡、記過予以處分，已達到懲戒之目的，依據前開說明，實未達於違反工作規則情節重大之事由，應予以懲戒解雇之事由，況參以證人張永明、翁禎松均證述：並未因葉萃忠之工作疏失予以解雇之意思等語（見本院100 年3 月16日筆錄，本院卷第40頁），準此，金協昌公司顯非以葉萃忠違反工作規則情節重大為由，要求葉萃忠離職等情，從而，金協昌公司以葉萃忠違反工作規則情節重大為由，依據勞動基準法第12條第1 項第4 款之事由由，予以懲戒解雇，並非有據。
㈢勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第12第1 項第4 款、第2 項定有明文。葉萃忠分別於98年1 月20日、98年12月20日、99年5 月9
日、99年6 月10日因工作疏失造成金協昌公司損失，早已為金協昌公司所知悉，金協昌公司未於99年7 月6 日以此規定表明終止兩造間之契約，已如前述，遲至99年10月6 日始具狀依據勞動基準法第12條第1 項第4 款之事由，以葉萃忠違反工作規則情節重大，終止兩造間之勞動契約（見調字卷第79號第21頁），顯已逾30日之除斥期間，金協昌依據前開規定終止本件勞動契約，自非合法。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判例意旨參照）。按葉萃忠自90年2 月間即任職於金協昌公司，迄99年7 月6 日止，工作時間已長達9 年5 月，縱使葉萃忠自96年間起因病須洗腎，迄98年1 月20日之前，並未延誤工作等情，為兩造所不爭，金協昌亦無舉證證明因葉萃忠有何重大疏失，葉萃忠已累積相當工作年資，依據常情，葉萃忠應會繼續工作，得以請求退休金等給付，且員工繼續工作已達3 年以上，需經30日以上之預告，始得終止兩造間之勞動契約，如因此致金協昌公司受有損失，得請求員工負賠償責任，有金協昌公司於原審提出之工作規則第58、62條載有明文（見調字卷第79號第38頁），果葉萃忠有健康因素亟需離職，依據前開規定，自應向金協昌公司於30日前預告，並已另尋覓適當之工作，始會要求自請離職，實無突然要求當日自請離職之必要。因此，金協昌公司主張葉萃忠當日為自請離職一節，顯屬違反常情，自應由金協昌公司就此有利於己之變態事實負舉證責任，併此敘明。矧金協昌公司於原審提出之被證5 之離職會辦單（見調字卷第79號第30頁），僅記載因健康問題為離職原因外，並無自願離職之記載，亦無其他證據可證明葉翠忠為自願離職，再參以證人張永明於本院審理時證稱：「99年7 月6 日當天是我找葉先生來的，我告訴葉先生因其個人因素造成公司材料上的損失，如日後葉先生繼續工作的話，需賠償因其個人因素造成公司的損失，葉先生不同意賠償損失，我就告訴他要他先行離職，要他離職的理由是因為其沒辦法勝任此項鑽孔工作」等語; 證人翁禎松於本院審理時證述；「葉先生說要洗腎，身體狀況不良，葉先生擔任的工作已經是最輕鬆的」等語（見本院100 年3 月16日筆錄，本院卷第39頁背面、第40頁），再斟酌金協昌公司於新北市政府勞資爭議協調會時，亦表明「勞方今年身體健康狀況陸續下滑，工作上頻出狀況造成公司不少損失，亦有影響公安之虞，因而99年7 月6 日本人找勞工開會，告知他因為健康情況不佳陸續造成公司損失，如要繼續工作，往後應負擔起損壞賠償之相關責任，或考慮先離職回家養病，如病況好轉，可再回公司上班」等語，由此足證，金協昌公司係主動於99年7 月6 日以葉萃忠因健康因素不佳，不能勝任工作為由而主動要求葉萃忠離職，合於勞動基準法第第11條第5 款勞工不能勝任工作之事由，終止兩造間之勞動契約。準此，金協昌公司既未就葉萃忠係自願離職等事實舉證以實其說，是金協昌前開所辯尚無足採。
㈣所謂平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2 條第4 款載有明文。勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，參照內政部74年4
月26日（74）台內勞字第306914號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，勞動基準法第2 條第4 款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977 號函釋）。查民法第123 條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1 月為30日。勞動基準法第2 條第4 款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第123 條第1 項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會83年4 月9 日台（83）勞動二字第255 64號函釋內容與民法第123 條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9 日（86）台勞動二字第052675號函釋意旨參照）。
準此，葉萃忠自99年7 月6 日因金協昌公司以其不能勝任工作為由終止勞動契約，已如前述，自99年7 月6 日回溯6 個月計算平均工資，應計算99年1 月6 日起至99年7 月5 日之工資，依序31,466元（37517 元26/31 ）、35551 元、39611 元、396 19元、37881 元、35549 元、7203元，合計為226,880 元（計算式：
（31,466+35551元、39611 元＋396 19元＋37881 元＋35549
元＋7203元=226,880），再除以99年1 月6 日至99年7 月5 日之總日數為181 天，每日平均工資1253元，每月平均工資為
37590 元（元以下，均四捨五入），為兩造所不爭。
㈤雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 項第3 款及第3 項分別定有明文。經查：葉萃忠係因金協昌公司依勞動基準法第11條第5 款之勞工對於所擔任之工作確不能勝任，於99年7 月6 日當日告知終止勞動契約之事實，並未予以預告期間，揆諸首開說明，葉萃忠已任職於金協昌公司9 年以上，得依據前開規定，請求給付預告期間30日之工資，而原告之日平均工資為1253元，故葉萃忠得請求之預告期間工資為37,590元（計算式：
1,253x 30=37,590），是葉萃忠此部分之請求依法有據，應予准許。
㈥雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條規定發給。勞工退休金條例第9 條第1 項、第12條第3 項分別載有明文。葉萃忠選擇適用勞動基準法（即新制）之規定，有金協昌提出之勞工退休金制度選擇意願徵詢表可按（見99年度司板勞簡調字第79 號 卷第43頁），因此，其資遣費之計算，於94年7 月1 日以前之工作年資，應依據勞動基準法第17條之規定計算，自94年7 月1 日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1 項計算。
㈦雇主依勞動基準法第14條第1 項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 　年6 　個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30 ）/12 ）*0.5＝1.77　個基數。（見行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0940048956號函）。
葉萃忠任職期間，跨越勞工退休金條例94年7 月1 日施行日依前開說明，葉萃忠在勞退舊制期間（94年6 月30日前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算；在新制期間（94年7
月1 日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1 項之規定計算，葉萃忠得請求之資遣費為：
⒈自90年2 月19日起至94年6 月30日止，舊制工作年資共4 年4
月11 日 （依舊制，未滿1 月以1 月計算，即4 年5 月），依勞動基準法第17條之規定，得請求之資遣費為151,926 元（計算式：（月平均工資37,590元×(4+5/12)＝151,926 ，元以下
四捨五入，下同）
⒉自94年7 月1 日起至99年7 月6 日，終止勞動契約之日止，適用新制之工作年資為5 年又5 日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定計算得請求之資遣費為94,236元（計算式：37,590元×0.5X 5+ 37590x0.5x(5/30)/12 ）＝94,236元。
⒊綜上，葉萃忠得請求之資遣費應為246,162 元（151,926+94,
236=246,162 ），逾此部分，應予駁回。
㈧葉萃忠得請求金協昌公司給付預告工資37,590元、資遣費
246,162 元，合計為283,752 元（37, 590+246,162=283,752
）再經扣除原審金協昌公司應給付之金額為213,836 元，是葉萃忠得請求金協昌公司再給付69,916元（其計算式為：
283,752 元-213,836元= 69,916元，元以下四捨五入），逾此所為之再給付請求，即屬無據。
綜上所述，葉萃忠依據勞動基準法第11條、第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1 項等規定，請求金協昌公司再給付69,916元及起訴狀繕本送達翌日即99年9 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，應予駁回。原審就上開應准許部分，為葉萃忠敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。上開應准許部分，原審判命金協昌公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，金協昌公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另葉萃忠請求不應准許部分，原判決為葉萃忠敗訴之判決，經核於法並無不合，葉萃忠上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
本件論證已臻明確，兩造其餘之主張及答辯，於判決結果並無影響，毋庸一一予以論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，葉萃忠之上訴為一部有理由，一部無理由，金協昌公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436
條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463
條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　5 　　月　　18　　日民事第三庭
審 判 長 陳財旺
法 　官　 邱育佩
法 　 官 徐玉玲
以上正本係照原本。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　5 　　月　　18　　日書記官　蕭聖澄