臺灣新北地方法院100年度建字第45號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 13 日
• 法官: 許瑞東
• 當事人: 國順預拌混凝土股份有限公司、新北市政府、信大環境科技股份有限公司

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第45號原　　　告　國順預拌混凝土股份有限公司
法定代理人　胡增雄
訴訟代理人　劉世翔
劉懋基
被　　　告　新北市政府
法定代理人　朱立倫
訴訟代理人　朱瑞陽律師
許雅婷律師
被　　　告　信大環境科技股份有限公司
法定代理人　陳木蓮
上列當事人間請求確認債權存在事件，於中華民國100年11月15
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告信大環境科技股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情
形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：確認被告信大環境科技股份有限公司對被告新北市政府新臺幣（下同）2,305,706元之債權存在。並陳明原告願
供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告新北市政府與被告信大環境科技股份有限公司（以下稱信大公司）間存有工程承攬關係、原告與被告信大公司間存有買賣關係：
１、被告新北市政府與被告信大公司間存有工程承攬關係：依新北市政府水利局民國100年2月23日水設字第1000110542號函，說明二載：『經查債務人承攬本局「新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程」扣除履約保證金、已完成未估驗金額、保留款外，尚須繳交懲罰性違約金、設備損失金額共計1,413萬9,945元，爰債務人與本局間現無任何債權存在，無從扣押。』（原證1號）→起訴後擴張3千多萬元。故依上開被告函示，可得證明被告新北市政與被信大公司間存有工程承攬關係，僅係否認雙方現存有債權債務關係。
２、原告與被告信大公司間存有買賣關係：被告信大公司為承攬上開被告新北市政府「新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程」，而向原告承購預拌混凝土，且積欠2,305,706
元未償。此亦有原證2號支票影本等及原證3號請款明細單、統一發票影本可資證明雙方存有買賣關係，且原告為被告信大公司之債權人無訛。
（二）被告新北市政府謂與被告信大公司間已無存債權債務關係云云，顯與被告信大公司與被告新北市政府間之「工程結算明細」截然不同：
１、嗣因被告信大公司未依約給付混凝土買賣價金後，原告經由被告信大公司與被告新北市政府間之「工程結算明細」發現，被告新北市政府應對被告信大公司尚有9,327,881
元之工程款未償（原證4號、原證5號）。故始向被告新北市政府依法聲請假扣押強制執行。
２、然依原證1號可知，被告新北市政府就其與被告信大公司
之債權債務關係乃予以否認，然其否認，顯與被告信大公司與被告新北市政府間之「工程結算明細」截然不同！且依被告新北市政府所提出原證1號之說明，亦實難以判斷
被告新北市政府所言是否屬實？及其計算是否無誤？故為保全原告之執行名義及債權，原告不得不依法對被告新北市政府及被告信大公司提起本件訴訟，並請求如訴之聲明。
（三）被告新北市政府是否業與被告信大公司終止系爭契約？如未終止系爭契約，被告新北市政府是否得辦理本件工程款之結算？
本件有關被告新北市政府以被告信大公司違反契約約定而主張已為終止契約之意思表示，故得依契約第20條之規定主張懲罰性違約金等語云云。惟.按依系爭契約第20絛第7項及第18係約定：「乙方（即信大公司）接獲終止、或解除本契約通知後，…」。又依民法第258條第1項之規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」。民法第95條：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」。最高法院32年上字第2180號判例要旨：「契約解除權之行使，須有解除權之一方，以意思表示向他方為之。」。最高法院95年度台上字第2152號民事裁判要旨：「民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第二百六十三條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。」。本件審理迄今，被告新北市政府完全無提出任何「通知」之資料證明其說，故縱新北市政府有終止或解除契約之事由，亦因未為合法「通知」而難認終止契約已發生效力！則被告新北市政府既未合法為終止契約之表示，即無系爭契約第20條適用之餘地灼明！承前，被告間契約既未合法終止，相關權利義務即繼續存在，故所謂之結算，自應依契約約定分段結算。
（四）被告信大公司是否有違反系爭契約第20條第1款第5、8、
10、11、12目之規定？被告新北市政府是否得依上開規定請求懲罰性違約金？
１、按依系爭契約第20條第1項約定：「乙方履約，有下情形
之一者，甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，…」：承前，本件被告新北市政府迄今仍無法舉證證明被告新北市政府「已合法通知」」被告信大公司，實難再論得爰用第20條第1項第1款之各款約定。.再者
，所謂系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12
目之約定乃：(1)因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期
限，情節重大者。(2)無正當理由而不履行本契約者。(3)有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。(4)乙方未
依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善。(5)違反環境保護或
勞工安全衛生等相關法令，節重大者。(6)然上開第20條
第1項第1款第5、8、10、11、12目之約定，被告新北市政府亦迄今仍無具體證明存在，則被告新北市政府自亦無適用第20條第1項第1款為抗辯之餘地，即：1.未舉證可歸責之事實為何？未舉證情節如何重大？2.未舉證被告信大公司如何「無正無正當理由而不履行本契約者」之事實！3.未舉證「破產或其他重大情事」之事實為何？未舉證「致無法繼續履約者」之事實為何？4.未舉證「自接擭甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善」之事實？5.未舉證「違反環境保護或勞工安全衛生等相關法令」之事實為何？未舉證「情節重大者之事實為何？２、故依上開陳述，本件被告新北市政府既迄今仍未能「合法通知」被告信大公司，以為催告或終止契約之意思表示，被告新北市政府援用系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12目之約定主張！且究竟是否發生系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12目約定事由，被告新北市政府自迄今仍未為舉證證明，自亦難謂被告信大公司是否有違反系爭契約第20條第1款第5、8、10、11、12目之
約定！故被告新北市政府就是否發生系爭契約第20條第1
項第1款第5、8、10、11、12目約定之事由無法具體證明
，且縱能證明，亦無法就已為催告或終止契約之意思表示，證明「合法通知」被告信大公司。則被告新北市政府援用系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12目之約定主張，自因條件未成就、及未生中止契約效力之故，而失所賦麗！則被告新北市政府自不得依上開規定請求懲罰性違約金甚明！
（五）被告信大公司承攬本件工程，結算後所得向被告新北市政府請求之工程款為多少？被告新北市政府扣減工程項目之金額是否合理？
１、否認被告新北市政府決算書之真正，蓋：按依系爭契約第20條第2項：「終止本契約，得為部份或全部。屬部分者
，前款之懲罰性違約金，得以終止部分金額與總金額之比例計罰之」。本件總工程款為84,485,329元，而完成部份為28,932,208元，換言之，違約金計算應以28,932,208元/84,485,329元*84,485,329元=28,932,208元為違約金之
基數。然依被告新北市政府工程結算書，有關懲罰性違約金之計算確非以雙方約定計算，而仍以總工程款84,485,329元為計算，故其工程結算書，自已有謬誤，而不實在。故對該結算書有關結算金額28,932,208元，認為不實在。２、被告新北市政府扣減工程項目之金額是否合理？
(1)被告新北市為保險受益人、且主張之遺失事實為錯誤，卻仍以遺失課扣1,504,713元，要屬不合理：本件有關被告
新北市政府決算書，以因遺失而扣減1,504,713元，即：
壹-一-2-1-6：18,240元、壹-一-2-6：455,986元、壹-一-2-7：15, 199元、壹-一-2-8：194,554元、壹-一-2-9：820,774元，合計1,504,753，故被告新北市政府始認為「點交查驗應扣金額」為2,273,618元等語云云。然本件有
關『遺失』部分，業已證明『並未遺失』，且被告新北市政府即為『遺失』之保險受益人。故結算書中將此『遺失』納入，顯為錯誤！故有關決算書中有關「點交查驗應扣金額」之金額應為768,865元（2,273,618-1,504,753=768,865），而非為2,273,618元。則最終結算金額亦自非26,658,590元，而應為28,163,343元（26,658,590+1,504,753=28,16 3,343）！則應付廠商尾款自非6,692,134元，應為8,196, 887元（6,692,134+1,504,753=8,196,887）。
故被告新北市政府實際應給付被告信大公司之金額非5,877,651元，而應為7,382,404元（5,877,651+1,504,753=7,382,404）方屬正辯！
(2)單一事實，重複計算懲討性違約金，自已違反契約誠實信用原則、違反民法第247條之1第2款及第4款規定，當然不合理：又據原告所瞭解及被告新北市政府之陳述，被告信大公司若有違約而未繼續施作，亦僅乃單一事實，然被告新北市政府卻就單一事實，為5次重複計算違約金，顯屬
違反契約誠實信用原則。且就單一事實而為5次重複違約
金計算，亦同違反民法第247條之1第2款及第4款規定，亦屬無效之約！故認為被告新北市政府所為懲罰性違約金之主張，不合理。最後無論新北市政府之計算是否合理，本件縱不計算被告信大公司之獲利而單純以已以施作部份而言，被告信大公司亦僅有28,932,208元，然依被告新北市政府之違約金計算，其金額竟可高達33,794,131元！顯然「重作後還可以獲利」！此與魚肉鄉民有何差異？故亦同時懇請鈞院審酌，若認為有違約金可得主張，顯然亦顯屬過高，而懇請鈞院依職權減輕。
（六）被告新北市政府以前開懲罰性違約金抵銷給予被告信大公司之工程款後，被告信大公司是否對於被告新北市政府即無債權存在？
１、本件依原告之主張，衡平雙方權益，依新北市政府結算書以觀，被告信大公司似僅對被告新北市政府尚有8,196,887元債權（6,692,134+1,504,753=8,196,887）。然因被告新北市政府迄今仍未為合法之終止契約，故自無爰依系爭契約第20條第1款主張懲罰性違約金抵銷之餘地，故被告
信大公司對被告新北市政府仍有債權存在，其金額至少為8,196,887元。
２、退步而言，倘被告新北市政府得爰依系爭契約第20條第1
款主張懲罰性違約金抵銷，然本件顯亦僅屬單一違約事實，故被告新北市政府亦僅為其中之一主張（依被證2號、
被證3號乃主張系爭契約第20條第1項第1款第8目），故若以其中最高者之懲罰性違約金計算即2,893,220元（28,932,208元/84,485,329元*84,485,329元*10=2,893,220）。經抵銷後，被告信大公司對被告新北市政府依舊有5,303,667元（8,196,887-2,893,220=5,303,667）之債權存在。（七）他有關被告新北市政府主張機械遺失之賠償，因有保險可得補償、且亦已證明並未遺失，而係被告新北市政府怠於取回，故被告新北市政府向信大公司請求賠償而抵銷，同無理由灼明！
（八）綜上所述：本件被告新北市政府雖有提出被證2號、被證3號，欲證明有催告被告信大公司、並向被告信大公司終止契約等語云云，然始終無法提出被告信大公司有『受合發通知』之證明，故依前揭系爭契約第20條第7項及第18條
約定、民法第258條第1項、民法第95條之規定、暨最高法院32年上字第2180號判例要旨、最高法院95年度台上字第2152號民事裁判要旨，被告新北市政府對被告信大公司之催告及終止契約意思表示，自不生效力！則被告爰用系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12目主張違約金抵銷等語云云，自失所賦麗，而無理由！故認被告信大公司應對新北市政府尚有8,196,887元債權。再者，同上開
說明，被告新北市政府所謂被告信大公司違反系爭契約第20條第1項第1款第5、8、10、11、12目云云等語，顯均無法證明屬實，故被告新北市政府以未發生之項而為催告，自屬無效催告，不生效力。退萬步而言，若催告及終止契約意思表示，發生效力，本件於法院假扣押命令到達前，被告新北市政府根本尚未結算，乃迄至100年9月20日始提出各課、處用印之正式工程結算書，則其應抵銷之金額既乃遲至法院假扣押命令到達後始發生，自應與原告債權金額按比例計算，而不得抵銷。再者，被告新北市政府之工程結算書，其違約金基數計算，顯然違反系爭契約第20條第2項約定，更加突顯工程結算書不實在，而難以主張抵
銷。且被告新北市政府顯就單一事實，為5次違約金苛扣
，甚且苛扣金額比已完成之承攬金額還龐大，顯然亦已違反契約誠實信用原則及民法第247條之1第2款及第4款規定規定灼明！故依系爭契約第20條第2項約定、及以其中最
高違約金10%計算，縱認被告新北市政府得主張違約金抵
銷，其抵銷金額亦應僅有2,893,220元，故被告信大公司
對被告新北市政府應尚有5,303,667元之債權存在。其他
有關被告新北市政府主張機械遺失、或瑕疵等等之賠償，除根本未盡其舉證義務而不可採外，因大抵均有保險可得補償、且亦已證明並未遺失，反而是被告新北市政府怠於取回，故被告新北市政府向信大公司請求賠償而抵銷，同上開所陳，自無理由灼明！
（九）原告訴訟代理人另補陳：
１、第一點，新北市政府言詞辯論意旨狀寄送延遲，我方準備時間少，第二點，書狀內第五頁裡所述契約總價，和第六頁各款計算總價不符，第三點，有關信大公司將機器棄於新店溪光復橋上游左岸之高灘地，違反水利法第78條第1
款有礙水流河川水路，而已懲罰性5%的違約金，原先以保護環境保護勞工安全衛生來懲罰依據，現又改為水利法，是否與原先懲罰條例有別？再請問信大棄於機器，是何種機器？體積如何？數量多少？若無詳細資料很難斷定影響水流。系爭工程地點既然在高灘地，高灘地就是高於行水區，既然是可建物設施，必然高於行水區，因此，斷然認定妨礙水流，始有欠證據。
２、提出假扣押的時間點，被告信大是有錢可以支付，新北市政府卻以後續資料補充說明來推託拒絕執行假扣押，這部分我們有爭議，再者，新北市提出的續狀部分與登載資料前後矛盾，已經影響我們對新北市政府公信力。
３、依據保險條例第13條中第9條是竊盜險，是第4項受益人為業主，請問提出的結算表裡面有2-6、2-7、2-8、2-9機具損失的部分，已經報遺失，也發現是協力廠商拿走，也就是東西還在，這4項扣款是否要斟酌？再者，縱使4項遺失也有保竊盜險，受益人也是業主，是否這4項的扣款也要
再三斟酌？有以上提出的決算書至9月9日才提出決算書，顯然當時違約情況不重大，而罰後的金額卻明顯高於承攬金額，再者，被告主張第20條時，至今無法瞭解是否公示送達信大？第三點，縱使合法終止契約，仍有以下三點問題，第一項，決算書為總價結算，顯然違反該契約第20條第2項規定應以結算金額計算違約金，第二點，違約金重
複計算，單一事件重複處罰，再者信大公司尚未聲請破產，第五項，有關違反環境保護及勞工安全衛生等，既已停工，當然不能重複處罰。請按期估算的違約金，顯然違約金比結算金額龐大，顯然違約金過高，請求法院依職權酌減，綜上所述，契約有無合法終止尚有疑義，被告豈能主張第20條，再者，結算基數也為錯誤，且對單一事實行為，重複苛扣，固有違反民法第247條，及違反契約履行信
用原則。
４、爭執事項第一條是否合法終止，公共工程沒有詳細計算金額。第二點有關信大公司有違反第20條，違約金是否過高。第三點有關信大工程，每期工程款結束後沒有提出金額，第四項有關被告債權尚存多少未提出，第五點契約內容無記載器具遺失被告是否得主張扣款。附件內容是明知道不是遺失仍報案，是否違法。我們能查證被告信大並未破產，所以監造單位有違公正性。請被證五所記載遺失的項目是否有追回，如有追回扣款部分應取消，如未追回，驗收完畢就屬於甲方，就應由甲方負責，不應從工程款扣款。有些部分全額扣款，若甲方有繼續使用就沒有扣款的理由。
（十）證據：提出新北市政府水利局100年2月23日北水設字第1000110542號函、支票及退票理由單、統一發票、請款明細單、送貨單、工程結算明細表、國順預拌混凝土股份有限公司簽辦單、民事起訴狀、臺灣臺北地方法院100年3月3
日100年度訴字第212號民事判決等影本為證據。
二、被告新北市政府方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）不爭執事項：
１、被告信大公司承攬被告新北市政府「新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程」（下稱系爭工程）。
２、系爭工程開工日為99年7月23日，預定完工日為100年1月
18日，契約金額原為83,398,000元，第一次辦理契約金額變更為84,485,329元。
３、系爭工程原告已累計給付予被告信大公司19,944,456元，本案結算金額為28,932,208元。
４、原告對被告信大公司有2,305,706元之債權未受清償。
（二）被告新北市政府業已終止系爭契約並辦理結算：
１、按系爭契約第20條第7項及第18項規定，「乙方（即信大
公司）接獲終止或解除本契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人並將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲方（即新北市政府）使用；對於已施作之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算。」、「本案如須終止或解除契約者，甲方依契約載明之地址，向乙方郵寄解除或終止契約之通知，如無法送達者，甲方得不經解除或終止契約之程序，即可另行對外招標，續辦乙方依契約應完成之工程。」
２、被告信大公司於99年12月24日無故資遣員工並無預警停工，此經證人證述綦詳，「99年12月23日就沒有繼續履約，他的下包也一起撤廠。」（100年9月30日電子筆錄第2頁
）被告信大公司延誤系爭工程履約期限，並將工程機具棄置於新店溪光復橋上游左岸之高灘地，經被告新北市政府於99年12月29日以書面通知被告信大公司於10日內改正，以履行契約（被證2），惟被告信大公司並無回應，至100年1月20日被告新北市政府即依約發函，通知被告信大公
司終止系爭工程契約（被證3），是以，被告新北市政府
業已依約終止系爭契約。再者，被告信大公司於100年4月20日亦經被告新北市政府採購處依政府採購法第101條第
12款及第103條之規定，公告並刊登政府採購公報停權1年（被證7）。
３、退言之，苟如認被告新北市政府被證3之終止函未送達予
被告信大公司（被告否認之），惟依系爭契約第20條第17項之規定，被告新北市政府仍得不經終止或解除契約之程序，另行對外招標以續辦被告信大公司應完成之工程。是以，不論被告新北市政府是否業已終止或解除雙方間之契約，被告新北市政府到得依系爭契約第20條第17項之規定，就系爭工程被告信大公司所承作之部份辦理結算（參被證6）。
（三）被告新北市政府依系爭工程契約第20條第1款第5、8、10
、11、12目之規定得向被告信大公司請求懲罰性違約金，共計33,791,848元：
１、按「乙方（即被告信大公司）履約，有下列情形之一者，甲方（即被告新北市政府）得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金…(五)因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價百分之十；…(八)無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十；…(十)有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價百分之十。…(十一)乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價百分之五。；(十二)違反環境保護或勞工安全衛生等有關法令，情節重大。懲罰性違約金為契約總價百分之五…」、「第一款第五目所稱延履約期限，情節重大者，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」系爭工程契約第20條第1款第5、8、10、11、12目及第3款分別定有明文。次按，水利法第78條第1款之規定，「河
川區域內，禁止下列行為：一、填塞河川水路…」本條之立法目的主要是因水道之維護，關係人民生命財產之安全，是將有礙水流之情形明列禁止之行為。
２、被告信大公司於99年12月24日無預警停工，致系爭工程無法如期完工，工程進度落後32.8%。另以，被告信大公司
將機具置於高灘地，如遇雨季，水流高漲，前開機具恐填塞河川水路，造成鄰近居民危險，被告信大公司顯違反水利法第78條第1款規定至明，是以，被告新北市政府自得
依上開規定，向被告請求懲罰性違約金，其計算如下：
(1)本件工程之契約總價為84,479,624元：
按系爭工程契約第4條第1項之規定，「本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之…」是以，被告新北市政府因實際需要，得以書面通知被告信大公司辦理變更設計，系爭工程第一次變更設計後，總工程費（即契約總價）調整為84,485,329元（參被證6）。
(2)被告新北市政府得請求懲罰性違約金共計33,794,131元：①系爭工程契約第20條第1款第5目：被告信大公司於99年12月24日無預警停工，致系爭工程無法如期完工，工程進度落後32.8%，且被告新北市政府於99年12月29日以
書面通知被告信大公司於10日內改正，至被告新北市政府100年1月20日終止系爭契約，均未獲被告信大公司之回應，被告信大公司確已嚴重延誤履約期限達10日以上，符合上開規定，被告新北市政府得請求契約總價10%
之懲罰性違約金8,448,533元（計算式：84,448,533*10%=8,448,533）。
②系爭工程契約第20條第1款第8目：被告信大公司無正當理由而不履行本契約者，被告新北市政府得請求契約總價10%之懲罰性違約金8,448,533元。
③系爭工程契約第20條第1款第10目：被告信大公司無法
繼續履約係因其有破產或其他重大情事，被告新北市政府得請求契約總價10%之懲罰性違約金8,448,533元。
④系爭工程契約第20條第1款第11目：被告信大公司未依
本契約規定履約，自接獲被告新北市政府書面通知起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告新北市政府得請求契約總價5%之懲罰性違約金4,224,266
元（計算式：8,448,533*5%=4,224,266）。
⑤系爭工程契約第20條第1款第12目：被告信大公司所棄
置之機具填塞河川水路造成危險，顯違反水利法第78條第1款規定，被告新北市政府得請求契約總價5%之懲罰
性違約金4,224,266元。
⑥基上，被告信大公司確有系爭工程契約第20條第1款第5、8、10、11、12目之違反，被告信大公司應給付被告
新北市政府懲罰性違約金總額33,794,131元。
３、又原告主張被告新北市政府懲罰性違約金過高應予以酌減云云。惟按系爭契約第20條第5款之規定，「甲方同意依
第一款之懲罰性違約金總額，不逾契約總價百分之五十，但因廠商隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失造成之損害不在此限。」而查，被告新北市政府懲罰性違約金之計算合計為33,794,131元，尚未逾越上開約款雙方所約定之上限，是以，本件違約金並無不合理之情形無須酌減【比較式：(84,448,533元/2=42,224,267元)> 33,794,131元】。
４、再者，系爭契約第20條第1款懲罰性違約金之約定，並無
如因一違約行為，而產生各目之違約事由競合時，僅得請求其一之限制，且被告信大公司之無預警停工之違約情形，係屬繼續性之行為，亦非單純僅係屬單一行為。準此，原告主張被告新北市政府對於被告信大公司停工之違約金處罰有重覆計算之情形，即無足採，併予說明。
（四）被告新北市政府尚未給付予被告信大公司之工程款為5,877,651元：
１、被告信大公司承攬本件工程，其施工多有樣式不符及不完全給付之情形，應扣減2,273,618元，其金額詳述如下（
參被證6，工程結算明細表「應扣減金額項目」之欄位及
備註）：
(1)因材料檢驗項目不足，主辦機關抽驗鍍鋅格柵版，發現，應扣除10,853元(第3頁)。
(2)被告信大公司製作之600mm人孔框蓋樣式不符，且未施作
框、蓋連接鏈條，應扣除30,400元(第4頁)。
(3)排水泵浦遺失，應扣除18,240元(第4頁)。
(4)進流揚水泵遺失，應扣除455,986元(第5頁)。
(5)抽砂泵浦遺失，應扣除15,199元(第5頁)。
(6)污泥泵浦遺失，應扣除194,554元(第5頁)。
(7)魯氏鼓風機遺失，應扣除820,774元(第5頁)。
(8)低壓手孔（含蓋）高程過高且未附手孔蓋不予計價，應扣除144,318元(第11頁)。
(9)因無法取得施工及竣工資料，施工及竣工資料建置費故不予計價，應扣除106,397元(第16頁)。
(10)無法取得工程攝影，故不予計價，應扣除190,170元(第
16頁)。
(11)間接工程費應扣除286,727元。
２、其次，雖原告另主張本件工程有投保竊盜險，被告新北市政府不應扣除上開3至7項目之金額云云。然姑不論本件工程所投保之營造綜合保險是否有包含竊盜險在內，惟依被證5監造單位來函之說明可知，相關之機具雖於99年12月
24日經監造單位備案遺失，惟嗣經追查後，該機具實係為被告信大公司之下包廠商搬回，其與失竊不同，縱有投竊盜險，被告新北市政府亦無法依此請求保險給付。另按，系爭契約第8條第7款之規定，「工程保管：(一)本契約未經移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管…」是依上開之規定，既被告信大公司對於本件工程所有之機具、設備等於移交前均負有保管之責，是以，被告信大公司於99年12月24日無預警停工即未完成相關之移交手續，該機具仍應由被告信大公司負責保管，則被告信大公司未負保管責任，任由下包廠商搬回機具，被告新北市政府自得依約扣除該項金額。
３、本件工程結算金額為28,932,208元，惟減除上述被告信大公司施工所造成之損失及不完全給付部份，應扣減金額總計共2,273,618元，已如上述，其最終結算金額為26,658,590元（計算式：28,932,208元-2,273,618元=26,658,590元）。又，系爭工程結算金額26,658,590元，復扣除(1)
被告信大公司業已領取之19,966,456元、(2)依系爭契約
第14條第11款以結算金額3%計算之保固保證金799,758元
，及(3)應由被告公司負擔之材料檢驗費用14,725元。是
以，被告新北市政府尚未給付之工程款即為5,877,651元
（計算式：26,658,590元-19,966,456元-799,758元-14,725元＝5,877,651元）。
（五）以履約保證金10,000,000元及5,877,651元之工程款扣除
抵銷後，被告信大公司對被告新北市政府並無債權存在：按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項訂有明文。次按，「乙方履約有逾懲罰性違約金、損害賠償、…甲方得自應給付價金中扣除；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」系爭工程契約第5條第3款定有明文。被告信大公司應給付被告新北市政府懲罰性違約金總額為33,794,131元，另被告新北市政府應給付5,877,651元之工程款予被告信大公司，已如
前述，揆諸上開契約條文規定，扣除被告信大公司已繳交之履約保證金10,000,000元，及被告新北市政府應給付之工程款5,877,651元，被告信大公司尚應給付被告新北市
政府17,916,480元懲罰性違約金（計算式：33,794,131-10,000,000-5,877,651＝17,916,480），被告信大公司對
被告新北市政府並無債權存在，原告主張代位請求即無理由。
（六）本件工程被告信大公司未依約履行，致被告新北市政府另行招標而受有有損害，被告信大公司依民法第227條第2項應賠償之按民法第227條之規定，「因可歸責於債務人之
事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」。本件工程被告新北市政府業於100年1月20日通知被告信大公司終止契約（參被證3），兩造間終止契約後，被告新北市政府就本件工程
未完成之部份並已另行招標。然本件工程原工程總價為84,485,329元，而被告信大公司完工部份之結算金額為26,658,590元，如被告信大公司依約履行系爭契約，則被告新北市政府就本件工程費用，僅需再支出57,826,739元，惟現卻因被告信大公司違約不履行，被告新北市政府另行招標之決標價為64,830,000元（被證9），被告新北市政府
因此而增加7,003,261元之工程費用支出，是依民法第227條第2項之規定，被告新北市政府得請求信大公司賠償因
此所生之損害，被告新北市政府以上開金額抵銷應給付予信大公司之債務後，被告信大公司對被告新北市政府即無債權存在。
（七）證據：提出工程契約書、新北市政府水利局99年12月29日北水設字第0991267032號函、新北市政府水利局100年1月20日北水設字第1000055981號函、工程結算書、美商傑明工程顧問（股）台灣分公司公共工程監造報表、美商傑明工程顧問（股）台灣分公司100年1月7日傑總字第09900094040號函、美商傑明工程顧問（股）台灣分公司100年1月14日傑總字第10000002330號函、新北市政府水利局新店
溪流域光復礫間曝氣氧化工程結算書、拒絕往來廠商名單、新北市政府採購處100年4月21日北採工字第1000002465號函、美商傑明工程顧問（股）台灣分公司99年12月15日傑總字第09910022620號、99年12月16日傑總字第09910022690號、99年12月17日傑總字第09910022850號、99年12
月21日傑總字第09910023100號、99年12月21日傑總字第09910023110號、99年12月24日傑總字第09910023370號、99年12月27日傑總字第09910023530號、99年12月27日傑總字第09910023680號、99年12月27日傑總字第09910023460號、99年12月27日傑總字第09910023670號、99年12月30
日傑總字第09910023980號、99年12月30日傑總字第09910023750號函、決標公告、工程契約第三條附件（價金之給付辦理方式）、工程契約第七條附件（履約期限規定）等影本為證據，並聲請訊問證人鄭美惠。
參、本院依職權調取本院100年度司執全助字第27號保全程序強
制執行事件卷宗（含臺灣臺北地方法院100年度司執全字第
55號保全程序卷宗影本）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張被告信大環境科技股份有限公司（以下稱信大公司）前承攬被告新北市政府之「新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程」一節，為被告新北市政府所不爭執，則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張被告信大公司向原告購買預拌混凝土，目前尚積欠原告2,305,706元之貨款未清
償，並提出被告信大公司簽發之支票及退票理由單、統一發票、請款明細單、送貨單等影本為證據（見本院卷第8至55
頁），被告信大公司並未提出書狀或到場否認原告此部分主張，則原告主張其為被告信大公司之債權人一節，亦屬可採。
二、本件原告又向臺灣臺北地方法院聲請對被告信大公司為假扣押裁定，經臺灣臺北地方法院100年1月4日100年度全字第10號裁定債權人即本件原告以77萬元為債務人即本件被告信大公司供擔保後，得對於債務人信大公司之財產於230萬5,706元之範圍內為假扣押，此有臺灣臺北地方法院100年1月4日
100年度全字第10號民事裁定影本可參（附於臺灣臺北地方
法院100年度司執全字第55號影印卷內）。嗣經本件原告向
臺灣臺北地方法院聲請對債務人信大公司為假扣押執行，其中關於本件被告新北市政府部分，由臺灣臺北地方法院囑託本院執行，經本院民事執行處於100年1月20日核發執行命令：禁止債務人信大公司在2,305,706元及執行費18,446元範
圍內，收取本件被告新北市政府之臺北縣板橋市光復礫間接觸曝曬氣氧化工程與截流工程之工程款、保留款、保固款、押標金等各種款項或為其他處分，本件被告新北市政府亦不得對債務人信大公司清償，此有臺灣臺北地方法院100年度
司執全字第55號、本院100年度司執全助字第27號影印卷宗
附卷可參。本件被告新北市政府水利局則以100年2月23日北水設字第1000110542號函復本院民事執行處稱：「主旨：有關貴院禁止債務人信大環境科技股份有限公司於來函說明一所示範圍內，收取本局工程之工程款、保留款、保固款、押標金等各種款項債權或為其他處分，本局亦不得對債務人清償一案，復如說明，請查照。說明：一、復貴院100年1月20日板院輔100司執全助實字第27號執行命令。二、經查債務
人承攬本局『新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程』扣除履約保證金、已完成未估驗金額、保留款外尚須繳交懲罰性違約金、設備損失金額共計1,413萬9,945元整，爰債務人與本局間現無任何債權存在，無從扣押。三、另有關『新店溪流域光復礫間接觸曝氣氧化工程』，辦理機關為新北市政府水利局，併予敘明。」等語，此有該函影本亦附於本院100
年度司執全助字第27號影印卷宗內可參，經本院民事執行處通知執行債權人即本件原告應於10日提起訴訟，本件原告於100年3月7日接獲本院民事執行處通知，於100年3月16日提
起本件訴訟，亦經本院調取本院100年度司執全助字第27號
執行案件卷宗核閱屬實。則原告主張被告信大公司承攬被告新北市政府之上開工程，對於被告新北市政府尚有工程款、保留款、保固款、押標金等各種款項之債權存在，自有審究被告信大公司對於被告新北市政府基於上開工程承攬契約，是否仍有工程款等債權存在之必要。
三、原告主張被告信大公司對於被告新北市政府仍有工程承攬報酬存在一節，為被告新北市政府所否認。經查，被告信大公司於99年12月24日無預警停工一節，經證人即設計及規劃、監造前揭工程之美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司承辦人員鄭美惠到庭陳稱：「99年12月23日就沒有繼續履約，他的下包也一起撤場。」、「（被告訴訟代理人問：關於當初99年12月23日發現沒有繼續履約，監造單位有無催告履約的動作？）有，有持續發文，有發給被告水利局及信大。」、「（被告訴訟代理人問：關於（提示被證五第二頁美商傑明公司100年1月7日發的函文）下包廠商有無將機具還給
水利局？）無。」、「（被告訴訟代理人問：關於信大違約的部分，相關的認定標準請簡要說明？）認定標準是水利局，我們只是提醒，他們相關的人員已撤離，進度嚴重落後，我們通知水利局，由水利局認定。」、「依據工程合約部分，他們勞安人員、品管人員跟工地主任都沒有住，違反工程契約。」、「（被告訴訟代理人問：當初信大公司撤廠後，監造單位是不是就聯絡不到人？）是。」、「（原告訴訟代理人問：何時發現被協力廠商搬回去？）實際日期不記得，事後才確認的，設備被搬離時沒直接在場。」等語（見本院100年9月20日言詞辯論筆錄，卷第187至189頁），可見被告新北市政府此部分抗辯應屬真實。被告新北市政府又抗辯其於99年12月29日催告被告信大公司於10日內改正，但因被告信大公司並未遵期改正，被告新北市政府乃於100年1月20日發函通知被告信大公司終止系爭工程契約，並提出新北市政府水利局99年12月29日北水設字第0991267032號函及100年1月20日北水設字第1000055981號函影本各1件為證據（見本
院卷第123至126頁）；但關於該終止契約之函件有無送達被告信大公司一節，被告新北市政府並未提出該表明終止契約之函件已經送達被告信大公司之證據，被告新北市政府此部分抗辯既經原告否認，而為未能舉證證明其此部分抗辯屬實，則被告新北市政府上開其已經終止其與被告信大公司間之系爭工程契約一節，即非可採。被告又另抗辯依其與被告信大公司間所訂定之承攬契約第20條第17款約定，被告新北市政府仍得不經終止或解除契約之程序，另行對外招標以續辦被告信大公司應完成之工程等語；經查，依照被告新北市政府提出之系爭工程合約書影本所載，其中第20條第18項約定：「本案如須終止或解除契約者，甲方依契約載明之地址，向乙方郵寄解除或終止契約之通知，如無法送達者，甲方得不經解除或終止本契約之程序，即可另行對外招標，續辦乙方依契約應完成之工程。」，有該工程合約書影本可參（見本院卷第113至122頁，其中第20條見第121頁反面），是以
被告新北市政府抗辯之不論是否業已終止或解除其與被告信大公司間之系爭工程承攬契約，被告新北市政府仍得依上開契約約定，就系爭工程關於被告信大公司所承作之部分辦理結算一節，應屬可採。何況，依前揭證人鄭美惠所稱情節，被告信大公司業已停止施作，則可認為被告信大公司業已停止履行承攬人之契約義務，不論系爭工程承攬契約是否業已終止或解除而消滅，承攬人即被告信大公司仍須負履行遲延之責任，殆無疑義。
四、被告新北市政府又抗辯被告信大公司承攬本件工程，其經被告信大公司施作完成部分，結算金額為28,932,208元，惟因被告信大公司施工完成部分有樣式不符及不完全給付之情形，應領工程款應扣減2,273,618元，故最終結算金額為26,658,590元，並提出決算書影本為證據，經核並非無據，應屬
可採。而被告新北市政府又已經給付被告信大公司19,966,456元，且應保留結算金額之3%計算之保固保證金799,758元
，及應由被告公司負擔之材料檢驗費用14,725元，被告新北市政府抗辯其尚未給付與被告信大公司之工程款即應為5,877,651元一節，應屬可採。
五、被告新北市政府又抗辯其得依契約約定向被告信大公司請求懲罰性違約金共計33,791,848元一節，為原告所否認。經查依被告新北市政府與被告信大公司間所訂定之前揭工程合約之工程總價經變更設計後為84,485,329元，有被告新北市政府提出之工程決算書影本可參（見本院卷第162至185頁），而被告信大公司於99年12月24日起停工，業如前述，則依被告新北市政府與被告信大公司間所訂定之前揭工程合約書之第20條第1款第5目約定，因被告信大公司停工而使前開工程無法如期完工，被告新北市政府得對被告信大公司處以契約總價之10%作為懲罰性違約金，則此部分金額即應為8,448,533元；及依前揭工程合約書之第20條第1款第8目約定，被告信大公司無正當理由而不履行契約者，其得處以契約總價之10%即8,448,533元之懲罰性違約金；另依上開契約第20條第1款第11目約定，未依定作人即被告新北市政府通知之期限
改正者，得處以契約總價之5%即4,224,266元之懲罰性違約
金，被告上開抗辯核與其與被告信大公司間所訂定之上開工程合約書約定內容相符，其此部分抗辯應屬可採。又被告新北市政府與被告信大公司間所訂定之上開工程合約書第20條第1款第12目約定：違反環境保護或勞工安全衛生等有關法
令，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價之5%，而被告新北市政府抗辯被告信大公司停工後，將機具棄置於河川水路，違反水利法第78條第1款規定一節，依水利法第78條第1款規定，河川區域內，禁止填塞河川水路之行為，被告新北市政府抗辯被告信大公司停工後，將機具棄置於河川水路之行為有違反上開水利法第78條第1款規定，且該款規定乃屬前
揭工程合約書第20條第1款第12目約定之環境保護有關之法
令，而處承攬人即被告信大公司以契約總價5%即4,224,266
元之懲罰性違約金亦屬可採。至於被告新北市政府抗辯被告信大公司有上開工程合約書之第20條第1款第10 目約定之有破產或其他重大情事致無法繼續履約一節，被告新北市政府並未提出被告信大公司有經宣告破產或有類似之情事之證據用以證明承攬人即被告信大公司應依該項約定處以懲罰性違約金之情事存在，則其此部分抗辯乃非可採。從而，被告新北市政府抗辯其得依其雙方間之契約約定對被告信大公司處以懲罰性違約金之金額於25,345,598元之範圍內應屬可採。至於原告主張被告新北市政府對於被告信大公司得依契約約定所處之懲罰性違約金過高，應予以酌減一節，因被告新北市政府與被告信大公司所訂定之前揭工程合約書第20條第5
款約定：「甲方同意依第一款之懲罰性違約金總額，不逾契約總價百分之五十，但因廠商隱瞞產品之瑕疵、故意、重大過失造成之損害不在此限。」，雙方已經就懲罰性違約金之總額預定其上限，尚無約定之違約金過高而應予酌減之必要，原告此部分主張尚無可採。
六、被告新北市政府又抗辯稱其就本件工程未完成之部份並已另行招標，然本件工程原工程總價為84,485,329元，被告信大公司完工部份之結算金額為26,658,590元，如被告信大公司依約履行系爭契約，則被告新北市政府僅需再支出57,826,739元，惟因被告信大公司違約，被告新北市政府另行招標之決標價為64,830,000元，因此而增加7,003,261元之工程費
用支出，依民法第227條第2項規定，被告新北市政府得請求信大公司賠償因此所生之損害等節，經核被告新北市政府此部分抗辯亦屬可採。
七、被告新北市政府又抗辯主張以履約保證金1,000萬元及尚未
給付之工程款5,877,651元抵銷後，被告信大公司對被告新
北市政府並無債權存在一節，亦為原告所否認。經查，被告信大公司應給付被告新北市政府懲罰性違約金總額為25,345,598元，另須負被告新北市政府重新招標而增加之支出所受損害7,003,261元，業如前述，則於以被告信大公司繳交之
履約保證金1,000萬元及被告新北市政府尚未給付之工程款
5,877,651元抵銷後，被告信大公司對於被告新北市政府業
已無可得請求之餘額存在，故被告新北市政府抗辯原告主張被告信大公司仍得向被告新北市政府請求給付工程款等情並無理由一節，乃屬可採；原告上開主張即非有理由。至於原告主張被告新北市政府於法院扣押命令送達前尚未決算，不得抵銷一節，按依民法第340條規定：「受債權扣押命令之
第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，而按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第三百四十條所明定。由是可知第三債務人於扣押前，對其債權人已取得債權者，尚無不許其抵銷之理。」（最高法院94年台上第164號判決要旨參照），雖然被告新北市政府完
成決算在法院扣押命令送達之後，然其於對本院民事執行處100年1月20日板院輔100司執全助實字第27號執行命令聲明
異議時，即已表明被告信大公司並無剩餘款項可以領取之意思，斯時即已有抵銷之表示，僅其金額於辦理決算完成後，始行確定而已，原告此部分主張自非可採。綜上所述，被告信大公司對於被告新北市政府既已無債權存在，則原告起訴請求確認被告信大公司對被告新北市政府有2,305,706元之
債權存在，即屬無理由，應予駁回。又本件為確認之訴，本無宣告假執行之必要，惟原告仍聲明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，自屬無可准許，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日民事第一庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日書記官 李淑卿