臺灣新北地方法院100年度建簡上字第11號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　 100年度建簡上字第11號

上訴人

盛威企業股份有限公司

法定代理人

林宜宗

被上訴人

集水工業有限公司

法定代理人

卓賢治

1樓

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年7月29日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭100年度板簡字第549號第一審判決提起上訴，經本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國97年10月間委請被上訴人承攬位於臺北市信義區○○○路133號之「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」（下稱系爭工程），本工程約定採實做數量計價，有雙方簽署工程承攬合約書為憑。被上訴人於97年10月進場施作，同年12月完工，被上訴人依工程承攬合約書第肆條請款辦法約定「驗收尾款10％計價，於乙方施作完成並經驗收通過6個月計價」請款，然上訴人未依約定給付尾款，竟連續退回原告所開立之請款統一發票。嗣後，被上訴人發函催討給付款項，上訴人收受後僅就部分工程款為給付，迄今尚餘新臺幣（下同）194,347元尾款拒不給付，造成被上訴人受虧損甚鉅。為此，爰依承攬契約之法律關係請求，並聲明:上訴人應給付被上訴人194,347元，及自民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人則以：

㈠伊於97年6月間向隆記營造股份有限公司（下稱隆記公司）承攬系爭工程，採實作實量計算，總工程款項為1,771,462元整，上訴人法定代理人林宗宜與被上訴人法定代理人卓賢治原為合夥關係，約定由被上訴人接案件，嗣後於97 年12月兩造協議拆夥，拆夥以後，兩造協議系爭工程交給上訴人施作，並附帶條件以毛利百分之十五補貼上訴人的管銷費用，其他則歸被上訴人，還有另外一個附帶條件，上訴人介紹總統府的案件給被上訴人，毛利百分之十五給被上訴人的管銷費用。伊沒有與被上訴人簽立工程承攬合約，但97年間兩造名義所書立工程承攬合約書上面上訴人的章是伊的章。

㈡系爭工程原由伊向隆記公司承攬，嗣兩造拆夥時即約定系爭工程包括互相賣料，彼此均以毛利的15%補貼對方，由被上訴人接續承攬完成工程。然對業主而言，仍由上訴人負擔承攬人之各項責任，發票亦由上訴人開給業主，爾後產生營業所得稅應由誰負擔？是被上訴人縱無與上訴人就佣金部分有所協議，依常情亦應給付總額3%~5%之仲介費，否則上訴人將工程讓由被上訴人承攬，豈有自行吸收發票開立後因營業金額膨脹所造成年終所得增加應繳25%營業所得稅金，反而倒貼之理？故上訴人主張之毛利15%，實係應負擔業主各項長期責任及年終應繳營業所得稅，並無過當之處。上訴人於承攬系爭工程過程中，舉凡報價、承攬確認、簽約、開立保證支票及著手安排各項工程進行事宜，發函予隆記公司預定材料進場、完工之時程等，均係由上訴人法定代理人親自為之，縱認兩造成立工程承攬合約，伊亦得以系爭工程毛利的15%，約9萬元對被上訴人主張抵銷等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人就原判決聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠臺北市信義區○○○路133號之「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」已經被上訴人施作完工。

㈡系爭工程之總工程款為177萬1462元，工程尾款19萬4347元尚未支付。

五、本院得心證之理由：被上訴人主張前揭事實，已提出原證1工程承攬合約書影本1份及統一發票影本2紙為據，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為:㈠兩造就「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」有無訂立承攬合約？被上訴人請求上訴人給付工程尾款194,347元，有無理由？

㈡上訴人主張兩造約定系爭工程毛利之百分之十五即9萬元補貼上訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷，是否有理由？茲分述如下：

㈠兩造就「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」有無訂立工程承攬合約？被上訴人請求上訴人給付工程尾款194,347元，有無理由？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條訂有明文。再按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。（最高法院86年度台上字第717號、83年度台上字第1382號判決參照），是以於印文真正之情況下，主張印文係遭盜蓋者，對於盜蓋之事實應負舉證之責。

⒉上訴人雖辯稱兩造並未訂立工程承攬合約書，然上訴人對於上開合約書上，上訴人印文係真正一節並不爭執，自應由其就其印章係遭盜蓋之事實，負舉證之責，然上訴人並未舉證證明其印章遭盜蓋，參以被上訴人確有施作「市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」完成，系爭工程總工程款項為17萬1462元，工程尾款為19萬4347元，為兩造所不爭執，且上訴人自承系爭工程為伊於97年6月間向隆記營造股份有限公司承攬接洽，後來兩造約定松山菸廠銅製落水管興作工程由被上訴人繼續施作完成等語（見本院卷第27頁反面），足認兩造確有簽立書面契約，並達成由被上訴人承攬施作上訴人之市定古蹟松山菸廠文化園區製菸工廠修復工程」－「銅製落水管新作工程」之協議。

⒊再被上訴人主張上訴人委請被上訴人施作系爭工程，本件工程已施作並完工，上訴人僅就部分工程款為給付，尚積欠被上訴人194,347元未清償，上訴人就系爭工程已完工，及尚餘194,347元之工程尾款未支付，並未爭執，足認被上訴人主張上訴人未給付工程尾款194347元，應可採信。

㈡上訴人主張兩造約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元補貼上訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷，是否有理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張兩造約定系爭工程毛利之百分之15補貼上訴人之管銷費用，並以此金額主張抵銷，上訴人自應就兩造曾為前揭約定之事實盡舉證責任。

⒉上訴人雖舉證人即被上訴人之會計張旖玹、上訴人前會計鄧靜如之證詞為證，並提出被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之名細（見本院卷第10、11頁）及書函（見本院卷第12、13頁），以證明兩造拆夥時約定系爭工程包括互相賣料，彼此均以毛利之百分之15補貼對方，及被上訴人應付上訴人百分之15佣金以補貼管銷費用。惟證人鄧靜如於原審證稱:當場伊沒有參與，並不知情；證人張旖玹則於原審證稱:當時伊有在場，但是當時他們怎麼說的，伊不清楚，因為時間過很久，應該是97年底、98年初，他們兩人拆夥的時候說的。伊只記得講的百分之15 ，是互相賣料，進價是成本乘以百分之15，再加上進價後，賣給對方，利潤是15趴等情(見原審卷100年5月25言詞辯論筆錄)，由上開2證人之證詞並不能証明兩造間有約定被上訴人應提供本件工程之毛利的百分之15補貼上訴人的管銷費用；又被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之名細內雖記載「80×1.15＝92」、「84×1.15＝97」、「68×1.15＝79」、「600×1.1 5＝690」，然上訴人自陳此明細內容係關於松山菸廠二期之工程，本件被上訴人請求上訴人給付之工程款，是松山菸廠第一期之工程（見本院卷第24頁反面），且該等紀錄係約定松山菸廠第二期的案子，被上訴人賣材料給上訴人，以成本乘以1.15計算賣給上訴人一節，已經被上訴人法定代理人卓賢治陳述明確（見本院卷第25頁），核與證人張旖玹於原審所證：講的百分之15，是互相賣料，進價是成本乘以百分之15，再加上進價後，賣給對方之情相符，堪信屬實，尚難以上開明細推認兩造間有約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元補貼上訴人之管銷費用，上訴人之抗辯尚無足取。

⒊再者，上訴人提出之被上訴人法定代理人卓賢治親筆書寫之書函內容如下:「林宜宗先生:總統府佣金如何計算？請不要自己想想就亂開金額。若要這樣算佣金，那請先給我該有的所有佣金。靈鷲山佣金:300萬訂金現收用完*15%＝45萬。700萬尾款*10%=70萬。宜蘭佣金:200萬*10%=20萬。太平洋佣金:200萬*10%=20萬。鼎真麗澤:50萬*10%=5萬。合計:160萬－8萬=152萬（請付現金）地樺原本就是我的案子，送給你卻連送審都不會過。你可以不有任何信用，但我該對我的客戶維持該有的誠信。像你訂金收走後工程無法順利完成的案子，卻是我洽談的客戶。客戶找的人是我，誠信不見的也是我，錢你賺，賠上我的誠信，你要如何賠償我的損失？」（見本院卷第12頁）是依上開書函內容觀之，顯然兩造對於佣金是否支付及計算均有爭執，上訴人執此認兩造已約定系爭工程之毛利的百分之十五補貼上訴人的管銷費用，其他則歸被上訴人，自非可信。

⒋上訴人再以被上訴人法定代理人卓賢治書立之建議書影本、臺北市政府文化局詳細價目表「標單」、上訴人與隆記公司承攬確認書影本、工程承攬合約影本、保證支票影本籍工程完工時程影本各1份，以證明系爭工程之承攬過程，舉凡報價、簽約、開立保證支票，及著手安排各項工程進行事宜，均由上訴人法定代理人林明宗親自為之等語，然被上訴人對於系爭工程為上訴人與隆記公司所訂立一節並未爭執，僅上訴人嗣後將系爭工程轉包上訴人（見本院卷第27頁反面），且前揭書面亦無從證明兩造約定被上訴人應將毛利百分之15給上訴人的管銷費用，上訴人之抗辯，亦無可採。

⒌從而，上訴人對於兩造約定系爭工程毛利之百分之15即9萬元補貼上訴人之管銷費用，並以該金額主張抵銷等情，均未能盡其舉證之責以實其說，其上開主張已難憑信。

六、綜上所述，兩造確已成立工程承攬契約，被上訴人主張上訴人未給付工程尾款194,347元，應可採信，上訴人未能舉證證明兩造約定上訴人百分之15佣金以補貼上訴人管銷費用，其主張應以系爭工程毛利之百分之十五9萬元抵銷，即無理由。原審判准被上訴人之請求，核無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。