臺灣新北地方法院100年度簡上字第254號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第254號

上訴人

蔡宗成

被上訴人

展燕庭國際行銷顧問有限公司

法定代理人

楊佩雯

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年9月26日本院板橋簡易庭100年度板簡字第995號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款定有明文。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。另按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，為民事訴訟法第137條第1項所明定。依此規定，送達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，倘未依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，而將文書付與他人代收者，不生送達之效力。且此所稱同居人，係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言（最高法院94年度台抗字第611號裁定意旨參照）。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁判意旨參照）。再「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。

二、經查，本件原審關於上訴人於民國100年9月5日言詞辯論通知書，係送達於上訴人之戶籍地高雄市○○區○○路18號，並由訴外人陳麗月簽名代收，有戶籍謄本、送達證書等件在卷可參（見原審卷第6、12頁）。上訴人上訴後抗辯其並未居住於上開高雄市○○區○○路18號地址，該住址為高雄市振興里里長蔡陳麗月之服務處，蔡陳麗月為上訴人之伯母，但上訴人並未與伯母同居，並不符合民事訴訟法第137條第1項不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人的要件等語，經原審囑請高雄市政府警察局鼓山分局至該址訪視查明結果：「上述地址為振興里里長服務處，蔡陳麗月為現任振興里里長，其地址無陳麗中此人，……，蔡陳麗月與蔡宗成為伯母姪子關係，因其關係代為簽收，最後都無法連絡蔡宗成。」，有高雄市政府警察局鼓山分局（偵查隊）交辦案件通知單影本附卷可稽（見原審卷第38頁），堪認上訴人雖設戶籍於「高雄市○○區○○路18號」，但未實際居住於該址，與訴外人陳麗月並未同居一處，且訴外人陳麗月代上訴人收受上開言詞辯論通知書後，亦未轉交予上訴人，自不生民事訴訟法第137條第1項補充送達之效力。故原審100年9月5日言詞辯論通知書既未合法送達上訴人，原審於該言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，然按當事人之有無合法送達，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法送達之第一審被告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，且當事人又未合意由第二審法院逕行審判，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院即本院板橋簡易庭更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判不當，求予廢棄，而將本事件發回原審法院即本院板橋簡易庭更為裁判，以維持審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院即本院板橋簡易庭重行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。