臺灣新北地方法院100年度訴字第1119號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1119號

原告

遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司

法定代理人

王蘇明霞

訴訟代理人

宋重和律師

複代理人

廖威智律師

被告

新北市政府高灘地工程管理處

法定代理人

諶錫輝

訴訟代理人

鄧湘全律師

　　　　　　王唯鳳律師

上列當事人間請求返還保證金事件，經本院於民國101 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件被告法定代理人已於民國100 年12月5 日由林敬榜變更為諶錫輝，有新北市政府100 年12月5 日北府人力字第1001775070號函附卷可稽（見本院卷二第65頁）。茲由諶錫輝於100 年12月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第64頁），經核尚無不合，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：

㈠緣原告前於民國95年10月21日與被告（改制前為臺北縣政府高灘地工程管理處）簽訂「二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營管理契約書」（下稱系爭前約），委託經營期間自95年10月17日起至97年10月16日止，原告並已依約繳交履約保證金新臺幣（下同）110 萬元（履約保證金連帶保證書編號：00-000-0000 ），每月則須繳納經營權利金48萬元，俟自96年9 月起，每月經營權利金則增加為508,800 元。嗣原告於97年10月16日履約完畢後，被告即依系爭前約第9 條第4 項規定退還保證金在案。而兩造於系爭前約履約完畢後，復再簽訂「二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營管理續約契約書」（下稱系爭續約），委託經營期間則係自97年10月17日起至99年10月16日止，原告並已依約於98年1 月5 日辦理繳交系爭續約之履約保證金110 萬元（履約保證金連帶保證書編號：00-000-000）（下稱系爭履約保證金），每月須繳納之經營權利金則為691,300 元。惟於系爭續約約定之經營期間屆至前，被告因未能依期限辦理「二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營」案招標，致於99年10月11日以北高營字第0990015273號函（下稱系爭展期函文），核准原告延長委託經營期間自99年10月18日至100 年1 月17日止。惟於原告依系爭續約之約定執行委託事務，並於延長期限屆滿前，新北市政府竟於100 年1 月13日發函予第一商業銀行長泰分行，要求將系爭履約保證金全數匯入被告保管金專戶內，復於延長期限屆滿，原告並無任何違反系爭續約情況下，被告竟不顧原告多次催促，仍拒絕返還系爭履約保證金，爰具狀起訴請求被告返還系爭履約保證金。

㈡又被告雖抗辯原告提起本件訴訟並無訴之利益云云。惟依系爭續約第10條之約定，甲方（即被告）有權不經任何協調、仲裁…等程序不予發還乙方（即原告）履約保證金，其前提即為乙方有同條各款情形且情節重大者，而乙方是否構成前提之條件，本身即屬於爭執之事項，仍須經爭執雙方以外機關予以認定方能解決，是原告對於被告無理沒入系爭履約保證金之行為有爭執時，當然有權訴諸法院予以認定，豈能由甲方單方認定前開前提要件。又所謂不起訴協議在處分權主義之真意，當係使當事人有權就紛爭處理機制尋求訴訟外之方式解決。然倘依據被告關於系爭續約第10條約定之解釋，則根本否定所有紛爭解決之機制，即以當事人甲方單方認定是否不予發還，若能以此否認原告之訴訟權能，則無異剝奪原告所有之權利救濟，此絕非處分權主義之精神所在。

㈢另就被告指稱原告未依規定辦理展延履約保證金期限云云。然本件係因被告未能依期限辦理「二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營管理」案之招標案，遂主動於99年10月11日以系爭展期函文委求原告繼續經營，並辦理第一次契約展延，展延期程自99年10月18日至100 年1 月17日止，期限為3 個月，故原告所以展延繼續經營本案，係肇始於被告之系爭展期函文要求所致。另原告已於98年1 月5 日辦理繳交系爭履約保證金，而該保證書有效期間自保證書簽發日起（即98年1月5 日）至100 年1 月20日止。是原告與被告所延長委託經營管理期限既係至100 年1 月17日止，則仍在系爭履約保證金保證書之期限內，本無須辦理展延履約保證金期限。再者，即便認為原告須辦理展延履約保證金期限，然被告亦從未通知原告需再辦理展延履約保證金期限，原告基於對於上開保證書之認知，本即認為無須辦理展延。

㈣關於被告辯稱原告有於契約屆滿前未製作最新財產清冊、配合交接及確認財物歸屬等違反系爭續約第23條約定之情事云云，顯與事實不符，其理由如下：

⑴按系爭續約第23條「營業場所之歸還」規定如下：⑴除本契約另為約定外，於委託經營期間屆滿、終止、解除時，乙方應依當時最新之財產清冊，於10日內將甲方所有之財產及物品（包括但不限於土地（按本案面積約為5,200 平方公尺）、建物（按本案現有化糞池2 處、電錶箱1 式、水錶1 式、塑膠水塔1 個）、設備（按現有重新橋下各攤區）、無形資產及相關營運資、文件等），依現狀無條件返還予甲方。⑵乙方如逾期未將可取回之設備或物品遷離者，同意視為廢棄物，任由甲方處理，其所生費用由乙方負擔，並賠償甲方因此所受一切損害。是依上開規定，僅能謂原告應依當時最新之財產清冊，於契約屆滿前10日內將屬於被告所有之財產及物品返還予被告，而原告業已於100 年1 月17日以（100 ）遠字第25號函送被告「重新橋觀光市集財產移交清冊」在案，並無於契約屆滿前未製作最新財產清冊之情事。

⑵又被告係於99年12月29日以北高營字第0990020447號函通知100 年1 月4 日邀集研商重新橋觀光市集新舊廠商交接協調相關事宜開會通知單，惟到達板橋郵局之時間已為99年12月31日晚間8 時，又因時逢元旦假期，故原告收受該開會通知單時已逾時（收文日期為1 月4 日中午），原告始不克前往出席，並非不予理會。另新北市評選會業於99年12月10日決標由麗陽美食生活館有限公司經營，倘被告認為確有必要研商新舊廠商交接協調相關事宜，在決標後本即應儘早作規畫，並應於契約屆滿前3 個月即派員就交接之事預做準備，竟捨此而不為，於契約屆至日（即100 年1 月17日）之13日前，方召開會議，並要求原告前往與會，同時在未通知原告到場之前，即率然於100 年1 月4 日召開新舊廠商交接協調會會議紀錄（事實上根本沒有舊廠商到場），事後亦未再通知原告研商相關交接事宜，即於100 年1 月6 日以北高營字第1000000270號函通知原告開會記錄，未盡交接附隨義務者顯然係被告，而非原告。

⑶另按前揭會議紀錄所載，其中提案一之決議第2 項規定：「另原委辦廠商應將非屬本處之財產撤離，淨空場地交予新任委辦廠商，倘於1 月18日上午仍未撤離，其設備將由本處依二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營管理續約契約書第23條第2 項規定視同廢棄物處理，其衍生之費用將原委辦廠商負擔」。而原告於收受被告於100 年1 月6 日北高營字第1000000256號函後，雖不明為何由原告所投資興建之設備必須無條件給予被告，然為與被告確認移交之清單，乃於100 年1月13日特以（100 ）遠字第19號函陳文被告明確函示「二重疏洪道重新橋觀光市集」何項由原有廠商自籌款項投資興建之設備，需移交新得標廠商，然而迄99年1 月18日前夕，被告仍未明確復函指示，故原告慮及倘未能及時處理而被視為廢棄物處理，屆時所生費用將由原告負擔，並因此將賠償被告所受一切損害，故不得不於點交前將屬於自己出資興建所有之設備拆除，此項拆除作業係合於系爭續約之約定，並無任何違約情事。

㈤關於被告辯稱依據系爭續約第27條第1 項第3 點規定，原告所投資興建之硬體設備、經營管理二重疏洪道重新橋觀光市集，係作為取得被告提供財務及權利之對價云云。惟觀諸邀標書第2 頁所載預估廠商興建、營運所需金額320 萬元部分，僅係為確保二重疏洪道觀光市集應有具備足夠設施供營運之用，俾利「提供民眾休閒及購物之服務」，廠商各以企劃書提出相當設施作為評選之參考，被告不能自行解釋為「對價」，亦絕對無法超出系爭續約之文義，而推論為原告所興建之設備皆應歸屬於被告之依據。再參照邀標書第2 頁所載「本案廠商標價金額為機關營業收入（即為經營權利金）」等文字，被告提供財務（重新橋下空間）及權利（原告向攤商收取租金收益）之對價，明顯即為權利金之收入，何能無憑擴充至由原告所興建之設施。更何況，由原告所提出之企劃書，投資興建硬體設備預估，合計即達11,400,000元，此鉅額財產之權利若於本案終止後將歸被告機關，當然會先以書面明確訂定，然實際上續約時，則完全無「由廠商自行投資興建之硬體設備，於契約終止後將移交歸屬機關所有」之文字，堪認被告此部分抗辯，並不足採。

㈥至被告抗辯由原告所投保之98、99年度之商業火險，其保險標的物為「帳篷含廣播系統及監控及週邊設備」，推論企劃書內之投資裝設項目之設備所有權歸屬於被告所有云云。惟觀諸系爭續約第17條第1 項第3 點之內容：「甲方列冊點交乙方代為管理之財產、物品，乙方應投保火險及火險附加險…，並以甲方為被保險人即受益人或賠款受領人。」，亦即原告依約以被告為被保險人投保之火險，係以「甲方列冊交乙方代為管理之財產、物品。」然實際由被告列冊交原告代為管理之財產、物品僅有「標的物－二重疏洪道重新橋」、「化糞池2 處」、「電錶1 式」、「水錶1 式」（下稱「系爭列冊代管物」）。暫不論前開列冊之財產可否投保火險，依前開條文約定之精神，以被告為被保險人名義之財產，絕不包含原告自行出資興建者，何能以此推論原告出資興建之設備即屬於被告所有？實則系爭列冊代管物因非建物而無法向保險公司投保火險及火險附加險，原告乃於95年9 月20日以（95）遠字第214 號書函向被告說明。後為形式符合前開為列冊財產投保之約定，方以「帳篷含廣播系統及監控電腦及週邊設備」為標的物向保險公司投保。另觀諸前開廣播及監控電腦即為企劃書項次2 、3 部分，更可證明原告僅以企劃書內部分設備充作標的物，絕非如被告所言企劃書內所有設備都以被告為被保險人投保且為被告所有。

㈦再退萬步言之，縱認原告確需返還自行出資興建之設備，惟返還之項目究竟為何，則有疑問？其理由如下：

⑴參照100 年8 月17日本院行言詞辯論時「（法官：就企劃書所列由原告出資興建的硬體設備，原告於1 月17日有辦理移交的是哪些？（被告訴訟代理人：就是第1 項而已，除了第1 項以外，還有第2 、3 、6 項，但是第2 、3 、6 項原告都沒有移交…）」，則依民事訴訟法第279 條規定，即應視為自認，亦即縱認原告對於自行興建之設施有返還義務，惟返還之範圍亦僅限於企劃書所示之「廣播服務系統」、「監視系統」及「20型滅火器」，至項次4 之「裝配水電設備」則當然「不」屬於應返還範圍。故被告將裝配水電設備之殘值1,46 4,555元予以扣抵，顯無理由。

⑵又被告以評選會之會議記錄有「因市集位於行水區域內，攤架須為可拆卸式」等語，認為現地不可能於地底下埋設任何水電設備管線云云。然而水電管線設置於現地地下，實係被告機關於原告得標時要求原告施作，並於整地時同時將水電管線埋設於現地下方，原告根本不可能取走，且原告先前所設置之包含加壓設備及水管仍存於現地，且現仍為後續廠商所使用，責令原告返還或抵扣保證金，實無理由。被告雖以該裝配水電設備係指從重新橋橋墩下對岸堤防上的自來水塔、電源配電箱拉管線連結到市集，作為提供市集自來水、電力之方式，而否認原告稱電線及水管埋設於地下之主張，然電源線實由電源配電箱拉出線路，沿橋樑下方配線至餐飲區，各攤區下之電源線則係配合被告指示舖設於地面下方，故該地下之電源管線根本無法為原告所移動，亦無所謂移交之問題。更何況，原告所搭建之攤架及貨櫃屋，業經水利署第十河川局之命令全部拆除，而其上本有原告所設置屬於水電裝配設備之電源線，且男、女廁所及辦公室之水管及電線等設施，亦屬於企劃書內之水電裝配設備，故此部分自不屬於移交之範圍，自不得據以扣除系爭履約保證金。

⑶另被告雖陳稱原告於移交日期前，擅自將應移交之財產清冊第2 項「化糞池」、第3 項「電錶00-00-0000-00-0 疏洪五路旁堤防上」之電錶箱…及其所興建投資之「裝配水電設備」移除，致使被告損失修繕費用高達2,474,025 元云云。惟其中第2 項「化糞池」部分，本即非原告所自行投資興建，且亦未將之移除，被告竟要求原告需負擔此部分之修繕費用，實無根據；而就「裝配水電設備」部分，其電線及水管設施本即存於現地地下，連接至地面之管線今亦存於現地下，且當初包含於項次4 之裝配水電設備之「污水處理槽」及「餐飲區排污設備」等設施現亦存在於現地，根本未為原告所移除。遑論，上開修繕費用所憑之依據為何，亦迄未見被告有所提出，顯不足作為判斷之依據。

㈧再者，就被告所主張之抵銷抗辯，原告係主張按系爭前約簽訂之委託經營期間，係自95年10月17日起至97年10月16日止，原告遂依約繳交履約保證金。復於97年10月16日履約完畢後，被告即於98年1 月20日依系爭前約第9 條第4 項規定退還履約保證金在案，斯時並無履約保證金及權利金繳交之爭議，則兩造間就系爭前約之權利義務堪認業已履行完畢。被告竟於系爭展期函文，先引用系爭續約第7 條第1 項規定：「…，以上款項於當月10日前交付甲方…」，再引用業已結案之前案之權利金繳交計算方式，遽論本案之權利金週期計算應類推適用前案計算方式，其推論顯屬無稽而不可採。實則，系爭續約所簽訂之委託經營期間，係自97年10月17日起至99年10月16日止，而當時每月（期）所繳交權利金週期係以跨月計算，例如：第1 期權利金繳納週期為97年10月17日至97年11月16日，繳交期限為當月10日前（即97年10月10日），以此類推（含延長委託經營管理期間）。據此，原告關於權利金繳納週期計算，係依系爭續約之規定，於當期之10日前繳納，而原告已於99年12月2 日繳納權利金691,300 元，故當期之權利金週期（即99年12月17日至100 年1 月16日止）並無積欠。被告無端誤解契約，以原告積欠100 年1 月8 日至100 年1 月17日之權利金223,000 元為由而主張抵銷，亦無理由。

㈨為此，爰依兩造間所簽訂之系爭續約第8 條第4 項有關履約保證金返還約定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告110 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；併陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠按「處分權主義」乃我國民事訴訟制度所採之基本原則之一，在該原則之適用下，當事人究以何種方式解決私法上之爭執及是否提起訴訟，本即有自由決定之權利。所謂的停止訟爭協議，係指當事人約定就其請求權暫時性或永久性的不起訴主張，性質上為訴訟契約，並不涉及侵害訴訟權，應為合法。又系爭續約第10條前段約定：「除本契約另有規定外，乙方（即原告）有下列情形之一，且情節重大者，甲方（即被告）有權，不經任何協調、仲裁、訴訟或其他之一切爭訟程序，依本契約約定不予發還乙方之履約保證金之一部或全部... 」，亦即被告有權不經任何協調、仲裁、訴訟或其他之一切爭訟程序，不予發還原告之履約保證金，自屬雙方停止訟爭之協議。而原告於履約過程中，顯有系爭續約第10條所規定之第3 款、第5 款、第8 款、第9 款之違約重大事由，故被告依上開條文約定，不予發還系爭履約保證金，應屬有據，而雙方針對履約保證金不予發還之事由，既已有停止訟爭之協議，原告逕行起訴，應欠缺訴之利益，顯構成民事訴訟法第249 條第1 項第6 款裁定駁回之情形。

㈡又依據系爭續約第23條第1 項約定：「除本契約另為約定外，於委託經營期間屆滿、終止、解除時，乙方應依當時最新之財產清冊，於十日內將甲方所有之財產及物品（包括但不限於土地、建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），依現狀無條件返還予甲方。」依此條文所示，原告於委託經營期間屆滿時，就要提出最新之財產清冊給被告，易言之，於系爭續約期間屆滿時，原告就必須先行製作最新之財產清冊，配合被告至現地辦理業務及財產交接，雙方確認現地何種財物係屬原告所有、何種財物係屬被告所有，以便辦理三方（原告、被告及後續承接廠商）點交事宜，此乃原告之附隨義務。惟被告於99年12月29日（星期三）即以北高營字第0990020447號函通知原告於100 年1 月4 日（星期二）邀集研商重新橋觀光市集新舊廠商交接協調相關事宜，期間歷經近一星期之久，而元旦假期本就是週休假日亦無補假，原告辯稱其公司內部收受日期為100 年1 月4 日，收受開會通知早已逾時，其並非不予出席云云，顯無理由。因系爭續約於100 年1 月17日屆滿，被告為使三方順利完成清點、移交事宜，故訂於100 年1 月17日於現地與原告、後續得標廠商進行財物清點及移交事宜，被告並於100 年1 月6 日以北高營字第1000000256號函通知原告，關於被告交接給原告委管之水電主管線及依據原告企畫書所投資興建消費諮詢服務、廣播系統等設備，應當列財產移交清冊範圍內。詎料，於100 年1 月17日辦理重新橋觀光市集新舊廠商財產點交事宜時，現地已無原告所提出企劃書內容所載之投資設施等相關物件，且據悉原告於辦理交接前夕，即派員前往現地擅自拆除設施，並未告知被告，因原告未經被告許可先行拆除設備乙情，導致現地究竟有何設施應屬被告所有，被告均無確認之機會，原告顯有未盡附隨義務之責。

㈢另依據系爭續約第3 條第2 項約定：「本契約期滿前，若甲方未能完成本經營業務之招標手續或雖已完成上開手續，但取得經營權之第三人未能於本契約期滿後隨即完全接手經營…為避免台北縣二重疏洪道重新觀光市集經營業務中斷，甲方認為乙方有繼續經營之必要時，得以書面通知乙方於甲方指定之期間內繼續經營，最長以一年為原則。甲方指定乙方繼續經營期間，雙方權利義務均依本契約之規定。」，故於系爭續約辦理展延之情形時，雙方之權利義務亦需辦理展延事宜。而查，系爭續約第9 條第2 項約定：「因本契約規定委託經營期間展延時，履約保證金之返還時間應同時展延。」、第17條約定乙方應分別於委託經營期間，由乙方投保並維持各項雇主責任險、商業火險、公共意外責任險等。被告於99年10月11日即以北高營字第0990015273號函通知原告辦理第1 次契約展延，然而，原告卻未依系爭續約之約定辦理履約保證金展延及保險相關事項展延事宜，顯有違反系爭續約第10條所規定第5 款、第8 款之事由。

㈣再原告尚有違反系爭續約第10條第9 款「委託經營期間屆滿、終止解除時，未依契約規定將甲方之財產及物品無償概括返還甲方者」約定之情事，雖原告指稱系爭續約第23條關於營業場所之歸還，並未規定其所投資興建之設備（如消費諮詢系統、廣播服務系統、監視系統等）亦須返還予被告云云。惟由下列幾點契約內容判斷，原告於企劃書所承諾系爭觀光市集之投資硬體設備、經營二重疏洪道重新橋觀光市集，就是取得被告提供財務（重新橋下空間）及權利（原告向攤商收取租金收益）之對價：

⑴按系爭續約第4 條第1 款即指出，委託經營項目其中之一為「建物及附屬設備之營運管理維護事項」，原告係取得「經營權」，代為維護及保管觀光市集，並負擔本觀光市集營運管理、行銷、人事及賦稅等維持日常運作之費用。倘原告所述「建物及附屬設備之營運管理維護事項」僅係指被告所移交之二重疏洪道重新橋、化糞池、電錶、水錶者，根本不用特別明文記載原告只有「經營權」而沒有所有權之情形，此規定就是指原告所投資興建之硬體設備而言。也就是因為原告於委託經營企劃書內表明興建裝設硬體設備，作為系爭觀光市集之投資。而這些硬體設備當然成為設置於系爭觀光市集之附屬設備。所以，才會在契約內特別記載原告對於系爭觀光市集之附屬設備，只有「經營權」等字眼。又所謂營運權的歸還，即是維持系爭市集得以正常營運之狀態下，由被告抑或後續廠商接手，此當然包括提供民眾服務之附屬硬體設備。而上開「廣播服務系統」、「監視系統」、「裝配水電設備」及「滅火器」等設備，就是使系爭市集維持正常運作、提供民眾服務之設施，原告辯稱營運權並非包含其所出資興建之附屬硬體設備，應無理由。

⑵又系爭續約第4 條第3 款亦規定，被告有委託原告「設置」旅客服務中心之項目，而該旅客服務中心須具備消費諮詢服務、廣播及監視系統及硬體設備管理維護。易言之，被告委託原告來經營、管理系爭觀光市集，所以除了系爭觀光市集的動線、攤商管理等規劃外，尚有委託原告設置旅客服務中心乙事，於邀標書上就有要求得標廠商必須投資興建硬體設施須在320 萬元以上之規定，此部分更能說明，被告是將系爭觀光市集的部分「建物及附屬設備」，要求得標廠商興建、設置，也就是因為如此原告當初在投標時於委託經營企劃書中，才會表示其所投資興建硬體設備顯高於邀標書上之規定，藉此以爭取得標之機會，並非原告辯稱僅係確保廠商有足夠的設施來提供民眾休閒及購物之服務而已。

⑶再按系爭續約第15條「安全管理」內容，於該條第3 項亦清楚指出，契約期間如遇有海上陸上颱風警報發布，原告應自被告通知撤離設施起兩小時內依緊急計劃進場將影響水流之「設施」拆遷撤離，撤離路線由被告指定，如果原告沒有依據被告指定路線撤離而產生設施之損壞者，原告應「負責修復」，如不修復甲方得「逕行代辦」，所需費用由原告負擔。易言之，就是因為這些系爭觀光市集之附屬設備係屬於被告所有，原告只有「經營權」，故緊急狀況發生時，指揮調度之權限是屬於被告而非原告，而且如未依被告指示造成設施損壞者，原告還必須負責修復，倘若這些附屬設備的所有權係屬於原告所有者，為何指揮調度的權限是屬於被告？若有損壞者，原告尚須負修復義務？如果原告不修復，被告還可以直接代辦，另向原告請求賠償？此均顯示被告對於系爭觀光市集內之設施是以所有權人之地位自居，自不待言。

⑷此外，依照系爭續約第17條第1 項第3 點之商業火險投保約定，係藉此加以區分何種設備為原、被告各自所有，此參原告依約所投保之98、99年度之商業火險等保險中，其保險標的物為「帳篷含廣播系統及監控電腦及週邊設備」（備註記載建築物：塑膠帆布造、塑膠帆布屋頂、1 層樓、三等建築），被保險人為被告，益加顯示原告就是很清楚當初其所承諾被告之企劃書，依約所投資裝設項目之設備所有權歸屬係屬被告所有，故原告才會在投保商業火險等保險契約裡，以被告為被保險人，原告主張其所投資興建設備並非屬於被告所有云云，顯無理由。

⑸更有甚者，原告於委託經營企劃書所預估其營運收支之費用，原告很明確地將其系爭觀光市集之投資興建硬體設備提列為「支出」費用，原告預估其承接本標案可獲利2,578,100元（計算式：租金收入預估為44,988,000元，扣除投資興建硬體設備11,400,000元，再扣除營運成本31,009,900元）。倘若原告於委託經營企劃書內所提列投資興建硬體設備，其並非想讓被告自始取得所有權者，則原告何以將此部分費用作為支出項目？且將此部分金額扣除其收益費用？顯然就是將其於委託經營企劃書內所提列投資興建硬體設備，同意被告取得所有權之情形。故於兩造契約期間屆滿後，原告自應依約將其所投資興建硬體設備（如消費諮詢服務、廣播服務系統、監視系統等）列入財產移交清冊範圍內。

㈤原告尚有未盡移交義務之情事，其項目設備及理由分述如下：

⑴針對原告所提出之企劃書部分，共計有11個項次，其中除項次1 「消費諮詢服務」（原告已移交）、項次5 「活動式攤位設備」（依水利署第十河川局要求已拆除）、項次7 「流動廁所」（原告已移交）、項次8 「餐區桌椅工程」（已施作完成，無移交問題）、項次9 「雜項設備」（已施作完成，無移交問題）、項次10「辦公室」（依水利署第十河川局要求已拆除）、項次11「環境美化及指標」（已施作完成，無移交問題）無須辦理移交外，其餘項次2 「廣播服務系統」、項次3 「監視系統」、項次4 「裝配水電設備」及項次6 「20型滅火器」均尚未辦理移交。

⑵針對原告依據系爭續約第23條第1 項約定所自行製作之應移交財產清冊部分，共計有9 個項次，其中除項次1 「二重疏洪道重新橋」（原告已移交）、項次2 「化糞池」（雖遭灌水泥但原告已補償）、項次4 「水錶C-00-000000-0 疏洪五路旁堤防」（原告已移交）、項次6 「消費諮詢服務」（原告已移交）無須辦理移交外，尚未完全移交者，則有項次3「電錶00-00-0000-00-0 疏洪五路旁堤防」（雖電源總錶仍存於堤防上，但電源配電箱內之電線卻遭到剪斷，原告並未完全移交）、項次5 「塑膠水塔疏洪五路旁堤防上，2 個」（原告僅移交1 個塑膠水塔），其餘項次7 「廣播服務系統」、項次8 「監視系統」及項次9 「滅火器20個」均未辦理移交。

⑶又為了維持觀光市集之營運，原告依約應移交之物品，除了原告自行製作上開應移交財產清冊內之項目外，尚須移交企劃書項次4 「裝配水電設備」予被告，因所謂「裝配水電設備」，係指從重新橋橋墩下對岸堤防上的自來水塔、電源配電箱拉管線連結到市集，作為提供系爭市集自來水、電力之方式。簡言之，針對系爭市集的電力供給部分，是從橋墩的「電源配電箱」內以塑膠管包覆著電線，以明管的方式沿著橋墩，連結到系爭市集每根立柱上的「電源開關箱」，而使系爭市集攤商獲得電力供給；而自來水的部分，則係由馬達抽水至橋墩的水塔後，再以塑膠水管連接到系爭市集的地面下的水管管路，再從地面下的水路管道透過出水孔、連結地面的水管、水龍頭，而獲得供水。因此，裝配水電設備即包括電源開關箱、電線、塑膠管（電力）及水塔、連結水管及地面下的水管配置（自來水）。惟兩造至現場會勘進行點交之日，除了尚有1 個水塔未移交外，包括從水塔連結到市集的外接水管、水龍頭均遭破壞，有的出水孔還遭灌入水泥，有的出水孔所連結塑膠管甚至遭毀損，如須修復，尚須重新整地將該出水孔的水泥打掉，才能連接，且系爭市集的電源開關箱、連接到系爭市集的電線、包覆電線的塑膠管亦全遭到移除，故原告所稱裝配水電設備仍留存於現地云云，顯屬不實。

㈥原告不得請求被告返還系爭履約保證金110 萬元，其理由如下：

⑴依據系爭續約第8 條第3 項：「履約保證金係擔保乙方履行契約所規定之各項義務及賠償因履行或未依約履行造成甲方之損害。」、同條第4 項：「在履約期間屆滿或履約保證金有效期屆滿時，如無待解決之事項者，甲方將於乙方完成資產返還後三個月內無息發還；但有待解決之事項者，甲方將暫予扣留履約保證金，俟有關損失索賠圓滿解決後始予發還。」及同條第5 項：「甲方得自履約保證金中扣抵乙方應給付與甲方之經營使用費、違約金及損害賠償金額，如有不足並得另行追償之；甲方自履約保證金中扣抵乙方應給付甲方之金額後，乙方應於甲方扣除日起十日內補足履約保證金。」等內容，可見系爭履約保證金應為信託之讓與擔保性質外，系爭續約第10條約定履約保證金不予發還之事由，此亦兼具債務不履行最低損害賠償額之預定。

⑵承上所述，系爭履約保證金之返還，係為附有停止條件之法律行為，原告尚未完成資產返還（如「廣播服務系統」、「監視系統」、「裝配水電設備」及「20型滅火器」等4 項設備），以及兩造間仍有其他爭議待解決（如原告先前所積欠被告權利金）等事由，堪認發還系爭履約保證金之條件尚未成就，被告本應不予發還系爭履約保證金。

⑶退步言之，縱認被告應負返還系爭履約保證金之責任，然而，針對原告企劃書部分，被告主張原告應返還而尚未移交之項次2 「廣播服務系統」、項次3 「監視系統」、項次4「裝配水電設備」及項次6 「20型滅火器」等4 項設備，依據所得稅法施行細則第48條第1 款、執行業務所得查核辦法第30條第4 項之規定，參照固定資產耐用年數表計算上開設備折舊後所得之金額，其中項次2 「廣播服務系統」之耐用年數為6 年，而本件已使用4 年，每年折舊率為0.167 ，以平均法計算其折舊後之價值應為42,743元；項次3 「監視系統」之耐用年數為5 年，而本件已使用4 年，每年折舊率為0.2 ，以平均法計算其折舊後之價值應為133,334 元；項次4「裝配水電設備」之耐用年數為15年，而本件已使用4 年，每年折舊率為0.067 ，以平均法計算其折舊後之價值應為1,464,555 元；項次6 「20型滅火器」之耐用年數為5 年，而本件已使用4 年，每年折舊率為0.2 ，以平均法計算其折舊後之價值應為15,000元規定，故折舊後之價值仍有1,655,632 元，而與系爭履約保證金兩相扣除後，已無餘額可供返還予原告。

㈦再退萬步言之，倘認被告前開所述均無理由，仍須返還系爭履約保證金者，則原告因系爭前約尚積欠被告152,640 元之權利金，被告自得爰引民法第334 條第1 項規定，主張抵銷抗辯，其理由如下：

⒈兩造於95年10月21日簽立系爭前約，契約期間係為95年10月17日至97年10月16日止。嗣原告向被告表示要展延開業時間，被告乃同意於98年12月8 日起算權利金，故系爭前約之權利金起算日為95年12月8 日，每月權利金繳納之週期應以每月8 日起算，繳納金額為48萬元，復於96年9 月起，因原告增加臨時攤位，嗣後每月追加經營權利金增為508,800 元。

⒉又兩造間之系爭續約係從97年10月17日起算續約權利金，故系爭續約之權利金起算日為97年10月17日，每月權利金繳納之週期應以每月17日起算。惟原告於續約前所繳納最後1 筆之權利金，係為97年9 月8 日至97年10月7 日之經營權利金，至於續約前97年10月8 日至97年10月16日期間共9 日之天數，原告則並未支付被告權利金，按照原告最後所繳納之權利金依比例計算者，原告顯尚應給付被告上開天數之權利金共152,640 元（計算式：508,800 元÷30天×9 天＝152,640 元），被告自亦得以之主張與本件返還義務相互抵銷。

四、原告主張渠於95年10月21日與被告簽訂系爭前約，委託經營期間自95年10月17日起至97年10月16日止，原告並已依約繳交履約保證金110 萬元，每月須繳納經營權利金48萬元，嗣自96年9 月起則增加為每月508,800 元，而原告於97年10月16日履約完畢後，被告亦已退還上開履約保證金。嗣兩造復簽訂系爭續約，委託經營期間則自97年10月17日起至99年10月16日止，原告亦於98年1 月5 日辦理繳交系爭履約保證金110 萬元，每月須繳納經營權利金691,300 元。惟因被告未能於期限內辦理招標，故於99年10月11日以系爭展期函文，核准原告延長委託經營期間自99年10月18日起至100 年1 月17日止，然於延長期限屆滿後，原告亦無違反系爭續約之情事，被告竟不顧原告多次催促仍拒絕返還系爭履約保證金。為此，爰提起本件訴訟，請求返還系爭履約保證金等語。被告則以依據系爭續約第10條第9 款之規定，於委託經營期間屆滿時，原告即應將其所投資興建之設備列入財產移交清冊範圍內並移交予被告，詎原告竟未將「廣播服務系統」、「監視系統」、「裝配水電設備」及「20型滅火器」等4 項設備移交予被告，則發還系爭履約保證金之條件既尚未成就，被告自無須返還系爭履約保證金。又縱認被告應負返還系爭履約保證金之責任，然因原告尚未移交上開4 項設備，而上開4 項設備以平均法計算折舊後之價值尚有1,655,632 元，經與系爭履約保證金兩相抵扣後，亦已無餘額可供返還予原告。再退萬步言之，倘認被告之前開所述均無理由，惟原告因系爭前約尚積欠被告9 日之權利金，金額共計152, 640元，被告自亦得主張與系爭履約保證金予以抵銷等語，資為抗辯。是本件兩造所爭執之要點，厥為：㈠原告所投資興建之設備是否須移交予被告？㈡被告所為之抵銷抗辯是否有據？等項，茲分述如下：

五、關於「原告所投資興建之設備是否須移交予被告？」爭點部分：

㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286 號判決要旨參照）。次按民間機構參與公共建設之方式如下：一由民間機權投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府（Bulid-Operate-and-Transfer即BOT 方式）。二由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Bulid-Transfer-and-Operate即BTO 方式）。三由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Bulid- Transfer-and-Operate 即BTO 方式）。四由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Rehabilitate-Operate-and-Transfer 即ROT 方式）。五由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府（Operate-and-Transfer即OT方式）。六為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運（Bulid-Own-and-Operate 即BOO 方式）。七其他經主管機關核定之方式，促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8 條第1 項定有明文可參。

㈡被告主張系爭續約係類似促參法第8 條第1 項第4 款之情形，即被告提供二重疏洪道重新橋下之土地及建築物，以租賃之方式，由原告予以規劃擴建、整建後並為營運，營運期間屆滿後，營運權歸還予被告，而所謂營運權的歸還，當然包含原告為維持系爭觀光市集正常運作、提供民眾服務所投資興建之設施等語（見本院卷二第5 頁）。而觀諸被告所提出之二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營管理邀標書所載，其中第7 條關於委託費用之規定：「㈠採購預算：本採購案擬給付予廠商之採購預算金額為新台幣0 元正。㈡採購金額：

⒈本案係依政府採購法第99條規定甄選投資廠商。預估廠商興建、營運所需金額新台幣320 萬元正。⒉本案廠商標價金額為機關收入金額（即為經營權利金）。其中每月經營權利金所需金額不得低於新台幣350,000 元，合計2 年不得低於805 萬元正（扣除營運準備用1 個月）。⒊本案含有後續擴充項目，擬增購之項目及內容為「經考核優良後辦理續約乙次為期2 年」。預估選購或擴充項目所需金額新台幣840 萬元正。⒋綜合以上，加計「採購預算」金額，本案採購金額為新台幣1965萬元正。」等語（見本院卷一第128 頁），顯見被告於辦理本件二重疏洪道重新橋觀光市集委託經營之採購案時，非但無須支付任何採購預算予得標廠商，反而係由得標廠商投資興建供營運用之設備，並需每月給付經營權利金予被告，以作為獲取本件採購案之資格，而被告既將上開金額全數列為採購金額，卻又無需支付任何採購預算予原告，等同轉嫁由原告取代被告從事投資興建之行為，並於原告興建設備完成後，由原告向被告承租上開設備，故於契約期間屆滿後，原告即負有將上開設備移交予被告之義務。

㈢又觀諸原告依據上開邀標書所製作之企劃書，其中財務計劃項目內，關於財務報表及財務效益分析，亦載明原告係依據邀標書第7 條第2 項第1 款之規定，由其所投資興建之硬體設備，預估之項目及金額為：⒈消費諮詢服務，70,000元；

⒉廣播服務系統，100,000 元；⒊監視系統（具網路遠端功能），400,000 元；⒋裝配水電設備，1,956,000 元；⒌活動式攤位裝設，7,335,000 元；⒍20型滅火器，45,000元；

⒎流動廁所，360,000 元；⒏餐區桌椅工程，144,000 元；

⒐雜項設備，250,000 元；⒑辦公室，140,000 元；⒒環境美化及指標，600,000 元，合計11,400,000元。參以原告所自行編列預估之營運收入及支出，原告僅將攤位租金及清潔服務44,988,000元列為本件採購案之收入外，並將投資興建硬體設備11,400,000元與營運成本31,009,900元併列為支出，以計算出本件採購案原告可得之盈餘為2,578,100 元等情（見本院卷一第176 頁反面、第177 頁），倘原告所投資興建之硬體設備於契約屆滿後仍屬其所有，其性質即應屬原告之資產，而非於企劃書內與營運成本併列為支出而予以扣除，益徵原告所投資興建之硬體設備非屬原告所有甚明。故被告所稱於系爭續約屆滿後，原告即需將其所投資興建之設備列入財產移交清冊之範圍內，並交付予被告等語，尚非無據。

㈣原告雖仍辯稱依據系爭續約第27條第1 項第3 點之文義，並無法推論其所投資興建之設備皆屬於被告所有云云，惟由該規定可知，上開邀標書及企劃書亦屬於系爭續約之一部分，自與系爭續約條文具有同等效力，故系爭續約之本文雖未明確記載原告所投資興建之設備係屬被告所有，然衡諸上開邀標書及企劃書之內容，堪認原告所投資興建之設備於契約屆滿後應移交予被告，已如前述，再加上被告亦已自承兩造所簽訂之系爭委託管理續約係屬於「OT」案之性質，且「T 」係指移轉，英文是Transfer（見本院卷二第149 頁反面），並對於原告所稱系爭續約係參考促參法所定乙節亦不爭執，則系爭續約之性質，不論係屬原告所稱「ROT 」方式，抑或係屬被告所稱之「OT」方式，「T 」均應解釋為所有權的移轉。更何況，依據促參法第8 條第1 項第5 款關於OT方式係由政府投資新建完成後，委託民間機構營運之解釋，益見被告係將其投資興建之責任轉嫁與原告負擔，故原告所投資興建之設備性質上即應係屬為被告所投資興建者，僅係於委託原告經營期間，由原告支付權利金，抑或租金後而為使用，俟於延長委託管理期間屆滿後，原告即應將其所投資興建之設備返還予被告，自不待言。是以，原告所為此部分之抗辯，並不足採。

㈤綜上，被告所稱原告所投資興建之硬體設備，係屬契約期間屆滿後所應列入財產移交清冊之範圍內，並應交付予被告等語，即屬有據，堪以採取。

六、關於「被告所為之抵銷抗辯是否有據？」爭點部分：

㈠依據系爭續約第8 條關於履約保證金之規定：「一本契約履約保證金新台幣110 萬元整。二乙方原已繳交之履約保證金，而因本案係屬續約而毋須另行繳交。三履約保證金係擔保乙方履行契約所規定之各項義務及賠償因履行或未依約履行造成甲方之損害。四在履約期間屆滿或履約保證金有效期屆滿時，如無待解決之事項者，甲方將於乙方完成資產返還後三個月內無息發還；但有待解決之事項者，甲方將暫予扣留履約保證金，俟有關損失索賠圓滿解決後始予發還。五甲方得自履約保證金中扣抵乙方應給付與甲方之經營使用費、違約金及損害賠償金額，如有不足並得另行追償之；甲方自履約保證金中扣抵乙方應給付甲方之金額後，乙方應於甲方扣除日起十日內補足履約保證金。」（見本院卷一第35頁）。本件被告主張原告尚有積欠其97年10月8 日至97年10月16日共9 日之經營權利金152,640 元等語，固為原告所不爭執，並自認其確實有積欠該筆款項（見本院卷二第52頁反面），惟仍辯稱系爭前約之履約保證書既已發還，即表示系爭前約之權利義務業已終結，被告自不得再行主張云云。然揆諸上開規定，兩造於簽訂系爭續約時，原告並未另行繳交續約後之履約保證金，且迄至延長委託經營期間止，原告亦無再行繳交履約保證金之行為，足見原告前所繳交之履約保證金即係擔保原告因系爭前約、續約，以及延長委託管理期間所造成被告之損害。至於履約保證書之換發，僅係原告為因應系爭續約第9 條第1 項之規定，即履約保證金之期限，應持續至委託管理契約終止且完成資產返還後3 個月為止，故原告換發履約保證書不過僅係為重新取得合乎契約規範之履約保證書而已，並非如原告所辯係因兩造間就系爭前約已無任何履行爭議緣故。且再參以被告將系爭前約之履約保證書先予返還，其法律上效果亦不過僅係被告願意放棄就該履約保證書所得主張之權利而已，對於兩造間依據系爭前約，原告所應負擔之給付義務並無任何影響，自無法僅因被告放棄就系爭履約保證書行使權利之擔保，即謂被告亦業已同意免除原告依系爭前約所原應負擔之給付權利金義務，足徵原告所為之上開辯解，係顯不足採甚明。基此，則原告既尚積欠被告共9 日之經營權利金152,640 元，被告自得於上開範圍內於履約保證金中主張予以扣抵。

㈡又按系爭續約第10條關於履約保證金不予發還之規定：「除本契約另為規定外，乙方有下列情形之一，且情節重大者，甲方有權，不經任何協調、仲裁、訴訟或其他一切爭訟程序，依本契約約定不予發還乙方之履約保證金之一部或全部：一違反第十三條之規定，將觀光市集設施之營運轉包或分包者。二偽造、變造與履約相關之文件，經查明屬實者。三無正當理由而不履行契約者。四因可歸責於乙方之事由，致甲方終止或解除本契約或中止營運一部或全部者。五未依本契約規定期限內或甲方同意之延長期限內履行契約之一部或全部者。六因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。七乙方有破產或其他重大財務困難情事，致無法繼續履約或履約顯有重大困難者。八未依甲方規定延長履約保證金有效期者。九委託經營期間屆滿、終止解除時，未依契約規定將甲方之財產及物品無償概括返還甲方者。十乙方或其董事、監察人、經理人有重大喪失債信或違法之情事，經甲方認定情節嚴重足以影響本契約者。」，原告所投資興建之設備，於委託管理契約屆滿後，應列入財產移交清冊之範圍內，並交付予被告等情，業經認定屬實如前，故被告以原告違反系爭續約第10條第1 項第9 款之規定，拒絕返還系爭履約保證金，即屬有據。

㈢另參照原告所提出之企劃書部分，共計有11個項次，其中除「廣播服務系統」、「監視系統」、「裝配水電設備」，以及「20型滅火器」尚未辦理移交外，其餘原告或已移交，或經水利署第十河川局要求已拆除，故無移交之問題；另就原告所製作之應移交財產清冊部分，共計有9 個項次，其中除「電錶00-00-0000-00-0 疏洪五路旁堤防」、「塑膠水塔疏洪五路旁堤防上，2 個」、「廣播服務系統」、「監視系統」，以及「滅火器20個」尚未完成移交或完全未移交外，其餘原告或已移交，或已補償等情，原告除就裝配水電設備、電錶及塑膠水塔等項目有所爭執外，其餘並不爭執，堪認原告所投資興建之「廣播服務系統」、「監視系統」以及「20型滅火器」等項目，本應於契約屆滿後移交予被告，惟原告迄今仍尚未完成移交之責任，故被告以原告有違反系爭續約第10條第1 項第9 款之事由而拒絕返還系爭履約保證金等語，即屬有據。

㈣至關於「裝配水電設備」項目，被告係主張該項設備係指從重新橋橋墩下對岸堤防上的自來水塔、電源配電箱拉管線連結到市集，作為提供系爭市集自來水、電力之方式。亦即系爭市集之電力供給部分，是從橋墩的「電源配電箱」內以塑膠管包覆著電線，以明管的方式沿著橋墩，連結到系爭市集每根立柱上的「電源開關箱」，而使系爭市集攤商獲得電力供給；而自來水部分，則是由馬達抽水至橋墩的水塔後，再以塑膠水管連接到系爭市集的地面下的水管管路，再從地面下的水路管道透過出水孔、連結地面上的水管、水龍頭，而獲得供水。因此，裝配水電設備即包括電源開關箱、電線、塑膠管（電力）及水塔、連結水管及地面下的水管配置圖（自來水）等語（見本院卷二第66頁、第67頁），原告僅辯稱水塔並不包含，且連結的方式與被告所主張的不盡相同外，另對於被告所稱「裝配水電設備」係包含電源開關箱、電線、包覆電線的塑膠管、水管、地面下配置的水管以及水龍頭等情事，則無意見（見本院卷二第90頁）。由此可見，兩造對於所謂「裝配水電設備」至少需包含電源開關箱、電線、包覆電線的塑膠管、水管、地面下配置的水管及水龍頭等項確有達成共識。原告雖另辯稱電線及水管係埋設於地下，無法為原告所移動，故仍存於現地，自無移交之問題云云，惟觀諸被告所提出移交前後所拍攝之現場照片（見本院卷二第73頁至第80頁）顯示，每根立柱的電源開關箱均遭移除，自來水出水管、水龍頭亦遭到破壞，電線也被剪斷，其中1 個自來水水塔甚已遭到移除，堪認原告就此部分確實未盡移交之責任，則原告上開抗辯，實屬卸責之詞，自不足採。

㈤承上所述，原告於延長委託管理期間屆滿後，既並未返還前述4 項設備，被告自得以上開設備之價值由系爭履約保證金予以扣抵。而上開4 項設備之價值，被告係主張按平均法計算其折舊後之價值，其中「廣播服務系統」項目，依據固定資產耐用年數表，其耐用年數為6 年，本件已使用4 年，每年折舊率為0.167 ，故其折舊後之價值為42,743元；「監視系統」項目，依據固定資產耐用年數表，其耐用年數為5 年，本件已使用4 年，每年折舊率為0.2 ，故折舊後之價值為133,334 元；「20型滅火器」項目，依據固定資產耐用年數表，其耐用年數為5 年，本件已使用4 年，每年折舊率為0.2 ，故其折舊後之價值為15,000元，總計為191,077 元等情，而原告對於上開「廣播服務系統」、「監視系統」、「20型滅火器」等3 項設備之計算方式及折舊後之金額亦無意見（見本院卷二第53頁），被告自得就上開金額主張抵銷。惟就「裝配水電設備」項目，被告係主張以企劃書內所列計之總金額1,956,000 元，作為計算折舊後價值之基礎云云，則為被告所否認，且該項金額係尚包括業經水利署第十河川局所要求已拆除之攤位、貨櫃屋及辦公室所設置屬於水電裝配設備之電源線，以及男、女廁所之水管及電線等，既不在應予移交的範圍內，自不得將此部分一併於計算折舊後而與系爭履約保證金予以扣抵，是原告所為此部分之辯解，尚非無據。本院審酌被告所稱關於電源開關箱、電線、包覆電線之塑膠管、水管及水龍頭等，當初施作之金額為692,220 元等語（見本院卷二第110 頁），原告並已檢附施作當時廠商所出具之估價單暨統一發票附卷（見本院卷二第123 頁、第124 頁）為證，堪認應以原告所主張之該項金額作為計算折舊後價值之基礎，較為妥適。是以，原告既同意以平均法計算折舊後之價值，則「裝配水電設備」項目，依據固定資產耐用年數表，其耐用年數為15年，本件已使用4 年，每年折舊率為0. 067，故其折舊後之價值為518,300 元【計算方式：殘價＝取得成本／（耐用年數＋1 ），即692,220 元／（15＋1 ）＝43, 264 元；折舊額＝（取得成本－殘價）×0.067 ×使用年數，即（692,220 元－43,264元）×0.067 ×4＝173, 920元；時價＝取得成本－折舊額，即692,220 元－173,92 0元＝518,300 元），而於此範圍內亦得與系爭履約保證金予以扣抵。

㈥綜上所述，被告所得據以主張與系爭履約保證金相互扣抵之金額，即應為862,017 元（計算式：152,640 元＋42,743元＋133,334 元＋15,000元＋518,300 元＝862,017 元）。

七、從而，原告主張依據系爭續約第8 條第4 項之規定，請求被告應返還履約保證金餘額237,983 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月22日（見本院卷一第133 頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬於法有據，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分係屬所命給付之金額未逾500,000 元者，應依職權宣告假執行，惟被告亦陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，於法亦無不合，爰併酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。

十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。

民事第一庭法 官 黃若美