臺灣新北地方法院100年度訴字第1190號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1190號原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　林彭郎
訴訟代理人　曾瑞文
呂佳玲
被　　　告　陳孝騎
陳銘心
上　一　人
訴訟代理人　陳德峰律師
賴以祥律師
上　二　人
複　代理人　林于椿律師
被　　　告　陳孝仁
涂惠娟
上　　一人
訴訟代理人　王元勳律師
李怡欣律師
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國100 年8
月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳孝騎與被告陳銘心於民國九十七年十一月十一日就附表所示之不動產所為之第二順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
確認被告陳孝騎與被告陳孝仁於民國九十八年七月三日就附表所示之不動產所為之第四順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
確認被告陳孝騎與被告涂惠娟於民國九十八年七月三日就附表所示之不動產所為之第五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、被告陳孝騎於民國97年2 月29日向原告申貸房屋貸款並提供如附表所示不動產為借款之擔保，設定抵押權新臺幣（下同）282 萬元，惟被告陳孝騎僅償還至98年5 月29日即逾期未繳款，尚欠本金2,172,934 元及利息、違約金未為清償。另訴外人周季芳即英鋒工程行邀同被告陳孝騎及訴外人劉詰源為連帶保證人，並自98年4 月28日起陸續向原告借用多筆款項未償還，迄至98年7月8日止，尚欠本金300萬元及利息、
違約金未為清償，迭經原告催討未果，嗣原告取得臺灣士林地方法院98年度票字第5599號、5600號本票裁定暨確定證明書。
㈡、原告於98年11月10日向鈞院聲請強制執行被告陳孝騎所有如附表所示之不動產，系爭不動產業於99年10月20日拍定，並定於100 年1 月25日實行分配。而分配表記載原告總債權額為5,172,937 元，然除原告於系爭不動產上設定第一順位最高限額282 萬元外，另有被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁、涂惠娟依序設定二、三、四、五順位普通抵押權，擔保債權總額各為120 萬元、70萬元、80萬元、80萬元，共計350 萬元，致原告債權不足受償2,639,984 元，是原告就系爭不動產之二、三、四、五順位普通抵押權是否真實存在有即受確認判決之法律上利益。爰依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，請求確認被告陳孝騎與被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁、涂惠娟間抵押權設定行為所欲擔保之債權不存在。又原告業已於分配期日前之100 年1 月21日向臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金融公司）就系爭分配表上之二、三、四、五順位之抵押債權聲明異議，惟被告皆未於分配期日到場，嗣臺灣金融公司將被告陳銘心、陳孝仁、涂惠娟反對陳述之情形通知原告，並依據強制執行法第41條第4 項之規定限期原告於收受通知日起10日內起訴，原告於100 年2 月17日收到該通知後，依法於10日內即100 年2 月25日提起本件分配表異議之訴。
㈢、訴外人周季芳即英鋒工程行於98年5 月25日逾期未償還積欠原告之款項時，被告陳孝騎為其連帶保證人旋即於98年7 月1 日、98年7 月3 日、98年7 月3 日將名下僅有之系爭不動產設定第三、四、五順位抵押權予被告陳坤成、陳孝仁、涂惠娟，時間上具關聯及巧合性，顯然意圖妨害原告就系爭不動產執行受償。又系爭不動產登記謄本記載系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸契約，係屬要物契約，被告須就該契約之存在負舉證責任，惟被告陳孝騎、陳銘心、陳孝仁、涂惠娟僅提出借據及本票，並陳稱係以現金交付款項，自無法證明被告間確實有借貸及金錢交付之行為。再者，被告所提出之證物，顯然與系爭不動產登記謄本記載系爭抵押權所擔保之特定債權，有所不符。故被告間實際上並無債權債務關係，則基於抵押權之從屬性，被告間之抵押權亦不存在。
㈣、退步言，縱認被告間就系爭不動產所為之抵押權設定行為有效，惟訴外人周季芳即英鋒工程行有上開逾期清償之情事，被告陳孝騎明知其財產為其債務之總擔保，卻於負債未清償之狀態下，將其僅有之財產即系爭不動產分別設定二、三、四、五順位普通抵押權予陳銘心、陳坤成、陳孝仁、涂惠娟，致原告債權無法全數受償，被告之抵押權設定行為顯然已害及原告之債權。爰依民法第244 條第2 項之規定，訴請被告陳孝騎與被告陳銘心、陳坤成、陳孝仁、涂惠娟等之抵押權設定之物權行為應予撤銷等語。
㈤、聲明：
１、先位聲明：
①、確認被告陳孝騎與被告陳銘心於97年11月11日就附表所示之不動產所為之第二順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，被告陳銘心就系爭分配表次序3 、11所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
②、確認被告陳孝騎與被告陳坤成於98年7 月1 日就附表所示之不動產所為之第三順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，被告陳坤城就系爭分配表次序4 、12所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
③、確認被告陳孝騎與被告陳孝仁於98年7 月3 日就附表所示之不動產所為之第四順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，被告陳孝仁就系爭分配表次序5 、13所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
④、確認被告陳孝騎與被告涂惠娟於98年7 月3 日就附表所示之不動產所為之第五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，被告涂惠娟就系爭分配表次序6 、14所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
２、備位聲明：
①、被告陳孝騎與被告陳銘心於97年11月11日就附表所示之不動產所為之第二順位抵押權設定之物權行為應予撤銷，被告陳銘心就系爭分配表次序3 、11所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
②、被告陳孝騎與被告陳坤成於98年7 月1 日就附表所示之不動產所為之第三順位抵押權設定之物權行為應予撤銷，被告陳坤城就系爭分配表次序4 、12所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
③、被告陳孝騎與被告陳孝仁於98年7 月3 日就附表所示之不動產所為之第四順位抵押權設定之物權行為應予撤銷，被告陳孝仁就系爭分配表次序5 、13所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
④、被告陳孝騎與被告涂惠娟於98年7 月3 日就附表所示之不動產所為之第五順位抵押權設定之物權行為應予撤銷，被告涂惠娟就系爭分配表次序6 、14所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償。
二、被告陳孝騎則以：伊與其他被告間之債務確實存在，借款均係以現金交付，地點則為借款人之住處或代書處所，伊並開立本票作為擔保。伊將借款之資金用以投資惟失利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳銘心則以：
㈠、被告陳孝騎係於97年10月26日向伊借款50萬元，伊於被告陳孝騎簽立借據之同時，即將該筆款項交付予被告陳孝騎。被告陳孝騎復於97年11月5 日向伊借款50萬元，並同意設定系爭不動產之第二順位抵押權及開立本票，伊方同意再借款50萬元。嗣雙方至王碧華代書處簽立普通抵押權設定契約書，並約定變更上開第1 筆借款契約日期，故被告陳孝騎將借款金額合計100 萬元，加計違約金20萬元，設定120 萬元之抵押權予伊。而伊於代書確認抵押權設定無誤後，方將50萬元交付予被告陳孝騎。又伊以現金交付予被告陳孝騎係因其需周轉軋銀行三點半。
㈡、原告主張訴外人周季芳即英鋒工程行於98年4 月28日起欠款未還，則被告陳孝騎至此始負擔該筆債務之連帶保證責任，而被告陳孝騎係於97年11月11日即設定普通抵押權予伊，故被告陳孝騎設定第二順位抵押權予伊之行為，並非係民法第244 條之詐害行為。又系爭不動產拍賣價額為636 萬元，扣除第1 、2 順位抵押權設定金額各為282 萬元、120 萬元，尚有價值234 萬元，可清償被告陳孝騎積欠原告之債權，且原告並未證明被告陳孝騎於設定第2 順位抵押權時，除系爭不動產外，已無其他財產，故被告陳孝騎設定抵押權予伊後，尚非無資力，自非債害原告之債權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告陳孝仁則以：伊自97年陸續借款約計80至90萬元予被告陳孝騎，迄今尚欠約計62萬元未獲清償，被告陳孝騎並開立本票作為擔保等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、被告涂惠娟則以：
㈠、分配表異議之訴，僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有爭執者為限，始得提起。故原告以抵押債權不存在或抵押權設定行為應予撤銷為由，於本件主張提起分配表異議之訴，而請求「被告就該分配表所列被告應受分配之債權，均應予剔除，不得分配受償」部分，程序上已難謂適法，亦顯不得以此逕予排除被告按該分配表受分配之權利。
㈡、系爭第五順位抵押權，確係供擔保被告涂惠娟借款予被告陳孝騎共80萬元之債權，被告陳孝騎並簽立借據2 紙、本票4
紙予被告涂惠娟。而該借據及本票所記載之借款總金額與系爭第五順位抵押權登記之債權金額均為80萬元，且系爭第五順位抵押權為一般之普通抵押權，前揭借據簽立日期與本票發票日期之時間，既均在系爭第五順位抵押權登記日期之前，即其借貸關係先行存在，始有系爭第五順位抵押權之成立，此與抵押權之從屬性，並無不合。再者，觀諸前揭借據上記載「還借款」、「還清借款」等內容，可證被告涂惠娟與被告陳孝騎間確有實際授受借款，並已為借款之交付，且被告涂惠娟嗣後亦依前揭借據所載還款方式，持訴外人周季芳開立之票號AD0000000 號、面額20萬元，票號AD0000000 號、面額10萬元，票號AD0000000 號、面額20萬元之3 紙支票，向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，故被告涂惠娟與被告陳孝騎間確有借貸之債權債務關係。
㈢、又被告陳孝騎所擔保之借款人周季芳即英鋒工程行係於98年7 月8 日起始未向原告按期繳納借款本息，但系爭第五順位抵押權之登記時間乃係98年7 月3 日，故系爭第五順位抵押權登記時，原告之借款債權顯未屆清償期限而尚未發生，其係於系爭第五順位抵押權登記之後始取得清償借款之請求權，且原告並未就民法第244 條第2 項規定各項要件之存在，舉證以實其說，故原告主張被告間就系爭不動產所為抵押權設定之物權行為應予撤銷，並無理由。
㈣、退步言，縱使原告所主張損害債權之事實為真，觀諸原告所提系爭不動產登記謄本記載之列印時間，可知原告應早於98年10月20日即知悉被告有設定系爭抵押權之行為，原告旋於98年11月10日向鈞院聲請強制執行拍賣系爭不動產，則原告至遲於斯時亦應已知悉有撤銷原因，且地政機關登記抵押權之資訊乃係對外公示，任何人均可隨時輕易查得，然原告遲至100 年2 月25日始提起本件訴訟為撤銷權之行使，其撤銷權顯已罹1 年除斥期間消滅而不得再行使等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
六、按原告之訴，於原告或被告無當事人能力之情形，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249 條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告於100 年2 月25日向本院提起本件訴訟，此有原告起訴狀上本院收狀日期章之印文在卷可稽。惟被告陳坤成已於本件訴訟繫屬前之100 年2 月4 日即已死亡，此亦戶籍謄本在卷可參。被告陳坤成既然於原告起訴前已死亡，即無當事人能力，不得為訴訟法律關係之主體，且此訴訟要件之欠缺係無從補正，是原告列陳坤成為被告，揆諸前開規定，自屬不合法，應以裁定駁回原告此部分之訴。
七、先位聲明部分：
原告主張被告陳孝騎與被告陳銘心、被告陳孝仁、被告涂惠娟就附表所示不動產所為之第二、四、五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，且該債權及執行費於本院98年度司執字第89019 號強制執行事件分配表不得分配受償等情，則均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件應審酌之爭執點厥為：被告間是否確有抵押借款債權存在？原告提起本件分配表異議之訴是否合法？茲分述如下：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件原告主張其為被告陳孝騎之債權人，被告間就被告陳孝騎所有系爭不動產設定第二、四、五順位抵押權，而該抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，惟均為被告所否認，是兩造間該抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在即不明確，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確認判決除去之，而排除原告債權無法完全受償或減少受償之危險，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認被告間上開抵押權及其所擔保之抵押債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、關於被告間是否確有抵押借款債權存在部分：
１、按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張被告陳孝騎與被告陳銘心、陳孝仁、涂惠娟間均無債權存在，渠等於系爭不動產上所設定之第二、四、五順位抵押權基於從屬性應屬無效等語。被告既辯稱渠等有系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權存在，依上開說明，自應由被告就渠等間成立消費借貸契約，確有交付金錢之事實負舉證責任。
２、次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利；抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院72年度台上字第2432號判例、99年度台上字第1470號判決意旨參照）。是以，抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。
３、經查；
①、被告陳銘心即第二順位抵押權人部分：
經查，被告陳銘心雖提出借據及本票各1 紙（見本院卷第
190至191頁），惟其上各記載借款日期為97年10月26日、借款金額為50萬元，發票日期為97年11月5日、票面金額為50
萬元，核與系爭不動產登記簿謄本記載系爭第二順位抵押權所擔保債權總金額120萬元及擔保債權種類及範圍為97年11
月10日所立借貸契約發生之債務均不符。
②、被告陳孝仁即第四順位抵押權人部分：
經查，被告陳孝仁雖提出本票2 紙（見本院卷第192 頁），惟其上記載發票日期為98年6 月6 日、98年6 月17日，票面金額各為30萬元，合計60萬元，核與系爭不動產登記簿謄本記載系爭第四順位抵押權所擔保債權總金額80萬元及擔保債權種類及範圍為98年7 月2 日所立借款契約發生之債務不符。
③、被告涂惠娟即第五順位抵押權人部分：
經查，觀諸被告陳孝騎簽立予被告涂惠娟之借據2 紙及本票4 紙（見本院卷第44至46頁），其借款金額各50萬元、30萬元，合計80萬元，固與系爭不動產登記簿謄本記載系爭第五順位抵押權所擔保債權總金額80萬元相符，惟該借據上記載借款日期為98年3 月16日、98年6 月18日，顯與抵押權擔保種類及範圍為98年7 月2 日所立借款契約發生之債務不符。５、承上，系爭抵押權為普通抵押權，其所擔保之債權，乃確定之債權，須設定時已屬確定之特定債權始得為之。惟依被告所提出之前揭證物，顯與系爭抵押權登記之記載不符。縱被告陳銘心、陳孝仁、涂惠娟對被告陳孝騎確有消費借貸債權存在，亦非被告陳孝騎於設系爭第二、四、五順位抵押權時約定擔保之債權。是被告陳銘心雖聲請傳訊證人即代書王碧華，以證明被告陳銘心與被告陳孝騎合意變更借貸契約日期等語，然系爭抵押權之登記現況與被告所辯渠等之間借款日期及金額既不相符，上開舉證無從為被告有利之認定，是本院認無傳訊必要。
６、按抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決參照）。本件被告既無法證明就系爭不動產之抵押債權確屬存在，依上開說明，系爭第二、四、五順位抵押權自不成立。從而，原告請求確認被告間就系爭不動產所為之第二、四、五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在部分，為有理由，應予准許。
㈢、關於原告提起本件分配表異議之訴是否合法部分：
１、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」；「依前條第1 項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1
有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」；強制執行法第39條、第40條、第40條之1 、第41條，分別定有明文。
２、經本院依職權調閱本院民事執行處98年度司執字第89019 號原告與被告陳孝騎、訴外人周季芳即英鋒工程行及訴外人劉詰源間清償票款強制執行案卷，以及臺灣金融公司99年度板金職字第126 號清償票款案卷查明，該強制執行程序進行如下：
①、原告於98年11月10日持臺灣士林地方法院98年度票字第5599號、5600號本票裁定暨確定證明書為執行名義，聲請對於被告陳孝騎所有如附表所示不動產強制執行，執行所得金額共計636 萬元，經扣繳相關稅賦後，尚餘6,357,907 元，並於99年12月28日製作分配表，定於100 年1 月25日上午10時為分配期日實施分配。
②、原告收受上開分配表及分配期日通知書後，於分配期日前之100 年1 月21日，依強制執行法第39條具狀對於上開分配表聲明異議，主張分配表上第二、三、四、五順位抵押債權，顯係虛偽之債權，應予剔除之而重新分配。
③、執行機關臺灣金融公司於100 年1 月25日發函被異議人即被告陳述意見，陳坤成於100 年1 月26日、被告涂惠娟於100
年1 月27日、被告陳銘心及陳孝仁於100 年1 月29日分別具狀向法院為反對陳述，另由臺灣金融公司於100 年2 月11日發函原告於10日內提起分配表異議之訴，原告於100 年2 月16日收受該通知後，於100 年2 月25日提起本件分配表異議之訴，並將起訴狀影本陳報本院民事執行處。
３、承前所述，原告於100 年2 月16日收受法院起訴之通知，雖遵期於10日內之100 年2 月25日，依據強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，惟本院認原告應於100 年1 月25日分配期日起算10日內提起本件分配表異議之訴始為適法（台灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第16號研討結論參照），故原告遲至100 年2 月25日始提起本件分配表異議之訴為不合法，應予裁定駁回，其理由如下：
①、本案無強制執行法第40條之1之適用或類推適用：
⑴、異議人依強制執行法第39條對於分配表聲明異議，如法院認為異議為正當且經分配期日到場之當事人不為反對或為同意異議之內容時，法院應更正分配表而為分配；並將更正之分配表送達未到場之當事人，若當事人於收受更正之分配表有為反對之陳述時，法院應通知異議人，異議人於受通知之10日內應對於反對其異議者提起分配表異議之訴，並為起訴之證明，否則即視為撤回聲明異議，法院應即依更正後之分配表為分配，此為強制執行法第40條第1 項、第40條之1 、第41條第3 項、第4 項所明定。上開第40條之1 第2 項之通知，僅在促使異議人注意就更正後之分配表內容，應依同法第41條第3 項規定期間向執行法院提出起訴之證明。查本件原告於分配期日100 年1 月25日前收受分配表及分配期日通知書後，旋於100 年1 月21日，依強制執行法第39條具狀對於上開分配表聲明異議，主張被告聲請參加分配之債權不存在，應予剔除而更正分配，惟法院認其異議並非正當而未予更正，故本案並無上開所定更正分配表後，以異議人受通知後10日內起訴規定之適用甚明。
⑵、本案情形，債務人及被異議之被告於分配期日均未到場者，因無從於分配期日獲得渠等同意而更正分配表，且異議之內容，又涉及實體問題，執行法院不得調查認定，自應留待分配表異議之訴解決。故只能通知異議人自分配期日起10日內起訴，不得將異議狀繕本送達債務人及債權人，限期命其陳述意見，致遲誤起訴期間，影響分配表之迅速確定（張登科著，強制執行法，93年2 月修訂版，頁518 參照）。又分配表異議之訴之被告為被異議人，即原告之異議如被認許，分配表上分配額將被減少之債權人，此等債權人，除於分配期日到場而不為反對之陳述或同意者外，均得為本訴之被告（張登科著，強制執行法，93年2 月修訂版，頁521 參照），從而，異議人應即於分配期日起10內以之為被告提起分配表異議之訴，無須待被異議人另為反對陳述及受法院通知後起訴，故本案情形，亦無強制執行法第40條之1 規定之類推適用自明。
②、本案情形，法院並無通知異議人提起分配表異議之訴之義務：按被異議之債權人及債務人如均未於分配期日到場，應視為不同意更正分配表（民事法律專題研究（十七）－司法院司法業務研究會第37期第13則研討結論，84年4 月出版頁194 參照）。異議程序既未終結，異議人無待執行法院通知，即應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，此為異議人之法定義務，法院並無通知異議人提起分配表異議之訴之義務，異議人如有違反而未起訴時，依強制執行法第41條第3 項規定，即發生異議視為撤回之法律效果。惟為避免異議人因不諳法律致遲誤其證明義務，執行法院宜於分配期日曉諭到場之異議人或通知分配期日未到場之異議人，以促使異議人注意，惟若未曉諭起訴，亦不生上開10日法定不變期間中斷之效果，自不待言。
③、本案異議人之聲明異議業已生撤回效果，故不得提起分配表異議之訴：執行法院認異議人之聲明異議非正當者，有利害關係之債權人及債務人部分到場、部分未到場及有利害關係之債權人、債務人全部未到場時，其異議程序即未終結，應就無異議部分先為分配。至於有異議部分，應由聲明異議之債權人或債務人向執行法院之民事庭對於有利害關係之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，法院應依原分配表分配（法院辦理民事執行實務參考手冊，96年6 月，頁206 ㈡2 、頁419 參照）。從而，本件原告既未於100 年1 月25日起10日內提起分配表異議之訴並為起訴之證明，依法已生撤回異議效果，故不得再提起分配表異議之訴。
④、異議人如待法院將其異議狀送達利害關係人，在利害關係人為反對陳述後，再於受法院通知10日內始提起分配表異議之訴，此將嚴重影響分配程序之進行，而非強制執行法立法本意：原告雖主張伊在受法院通知之10內提起本件分配表異議之訴，故起訴程序合法云云。惟查：執行程序貴在迅速，執行法院依法並無將異議人之異議狀通知被異議人之義務，已如前述，且利害關係人於收受通知後是否為同意或反對陳述、將於何時為同意或反對陳述均陷於不確定之狀態，均嚴重影響分配程序之迅速及安定。縱執行法院於送達異議狀同時限期命利害關係人表示是否同意或為反對陳述，逾期未表示意見即更正分配表而為分配，惟此種影響利害關係人分配受領權之處理方式顯欠缺法律依據，況當事人就更正之分配表是否仍得依同法第39條聲明異議，尚非無疑，如此將使異議程序是否終結，取決於執行法院之不同處理而異，並使異議人之聲明異議是否發生視為撤回之效果陷於不確定之狀態，亦嚴重影響分配程序之迅速與安定，顯與強制執行應迅速進行之要求相悖，而不可取。
４、綜上，本件原告未自分配期日起算10日內提起分配表異議之訴，依強制執行法第41條第3 規定，已生撤回對分配表聲明異議之效果，其異議既已不復存在，則其提起分配表異議之訴，此部分請求為不合法。從而，原告主張本院98年度司執字第89019 號強制執行事件，於99年12月28日製作之分配表，所列次序3 、5 、6 、11、13、14之被告陳銘心、陳孝仁、涂惠娟應受分配之債權及執行費，均應予剔除，不得列入分配部分，應予駁回。
八、備位聲明部分：
按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴關於確認被告間抵押債權不存在部分既為有理由，本院自無庸就備位之訴即關於被告間之抵押權設定行為有無詐害原告之債權而得行使撤銷權部分予以審究。另關於分配表異議部分，原告提起本件分配表異議之訴，顯逾強制執行法第41條規定之10日期限，已視為撤回異議之聲明而不合法，業已如前述，自無庸再行論述。
九、縱上所述，原告先位聲明請求確認被告陳孝騎與被告陳銘心於97年11月11日就系爭不動產所為之第二順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在；被告陳孝騎與被告陳孝仁於98年7
月3 日就系爭不動產所為之第四順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在；被告陳孝騎與被告涂惠娟於98年7 月3 日就系爭不動產所為之第五順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，均為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。至原告以無當事人能力之陳坤成為被告，此部分之訴為不合法，亦應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
、結論：原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日民事第三庭 法 官 邱育佩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日書記官 彭麗紅
附表：
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│ 土地標示： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
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│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│平方公尺 │範 圍│
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│１│新北市│中和區 ○○○段│ │ 654 │建│729.13 │10000 分之389 │
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│ │ 備考 │ │
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│ 建物標示： │
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│編│ 建 │基 地 坐 落│建 築 式 樣 │ 建物面積（平方公尺） │ │
│ │ ├───────┤ ├───────────┬─────┤ 權 利 │
│ │ │ │主要建築材料 │ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│ │ │要建築材料│ 範 圍 │
│號│ 號 │ │及房屋層數 │ 合 計 │及用途 │ │
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│１│2507│新北市中和區大│鋼筋混凝土造 │ 3 層 │陽台：5.85│ 全部 │
│ │ │仁段654地號 │5層樓房 │ 91.62 │ │ │
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│ │ │新北市中和區景│ │ │ │ │
│ │ │平路138號3樓 │ │ │ │ │
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│ │備考│共有部分：大仁段2510建號、面積192.13平方公尺、權利範圍10000分之370 │
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