臺灣新北地方法院100年度訴字第1967號

• 裁判案由: 給付貨款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 101 年 09 月 13 日
• 法官: 楊博欽
• 當事人: 一城國際實業有限公司、勝楙企業有限公司

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1967號原　　　告
即反訴被告　一城國際實業有限公司
法定代理人　杜清祥
訴訟代理人　黃倫律師
被　　　告
即反訴原告　勝楙企業有限公司
法定代理人　彭淑華
訴訟代理人　魏雯祈律師
徐慧齡律師
潘明彥律師
上列當事人間請求貨款等事件，經本院於民國101 年8 月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬肆仟玖佰貳拾捌元，及自民國一百年八月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣壹佰貳拾萬肆仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同者，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。查本件被告即反訴原告於原告即反訴被告起訴後，在本訴尚未言詞辯論終結前之民國100 年11月21日提出反訴，係基於原告即反訴被告所主張之同一買賣契約關係，依債務不履行與瑕疵擔保法律關係，請求反訴被告減少價金、給付損害賠償及解除契約。其反訴標的與本訴防禦方法間，兩者係基於同一買賣契約之締約或履約過程所生之爭執，在事實上關係密切，且其證據資料有共通性，參酌上開裁判意旨，自屬民事訴訟法第260 條第1 項所稱之相牽連者，是被告於本訴進行中提起反訴，核無不合，應併予審理。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠本訴原告起訴主張：
⒈被告於100 年5 月2 日向原告訂購抗裂防水材450 桶及水性PU（水性橡化瀝青）1110桶，總價新臺幣（下同）
1,392,300 元。嗣於翌日變更買賣數量為抗裂防水材450
桶及水性PU860 桶，總價1,169,175 元。另被告於同年月間另向原告訂購壓克力水泥強化劑、親水發泡劑、牛油頭、灌注針、水合凝固型防水材、矽酸質粉劑等物品，連同前述之抗裂防水材與水性PU，總價共計為1,195,268 元。被告又於同年6 月間，另向原告訂購矽酸質粉劑、不織布及壓克力水泥強化劑，總價（含稅）為9,660 元。以上全部價款共計為1,204,928 元，買賣之物品皆已依約給付被告，惟被告迄未依約給付價金予原告，爰依買賣關係請求被告給付原告1,204,928 元。
⒉對被告抗辯主張之意見：
⑴本件買賣標的為「水性橡化瀝青」，一般坊間或有廠商將其稱之為水性PU，而非以正確之「水性聚胺酯」稱之。而兩造未曾就系爭水性PU為任何有關品質之約定，第三人吳昌彥於代理被告訂購系爭買賣標的水性PU時，亦從未表示系爭水性PU應具備何種特殊之品質。第三人吳昌彥係受被告公司委託代為採購材料之人，於本件買賣關係中乃為被告公司之利益而為相關之行為，並非原告之受雇人、使用人或履行輔助人，原告亦未印製名片供吳昌彥使用，是以不論吳昌彥有無向被告表示系爭水性PU應符合一定之規格，對於原告均不生效力。且本件買賣契約成立後．被告之李總經理及常副總經理並於100
年5 月4 日親至原告公司委託生產之工廠取樣確認該材料之品質，經確認無誤後，原告始依約交付。另三杰科技顧問股份有限公司（下稱為三杰公司）似並未獲認可從事有關系爭水性PU之伸長率及抗拉強度測試，其試驗報告自無可採。
⑵系爭買賣標的水性PU並無被告所稱之瑕疵，被告施作之防水層工程，使用系爭水性PU之數量遠低於其所提施工規範之要求，且現場土木結構原本即有龜裂之情形，被告未先行處理該龜裂之問題即逕行塗佈系爭水性PU，又負責施工及指導之吳昌彥與李俊蔚皆自認無防水工程專業證照，顯係本件實因被告偷工減料及施工不當，始發生漏水情形。
⑶中華民國國家標準（Chinese National Standards，下以其縮寫稱為CNS 標準）8644屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類）所定之規格標準，係就百分之百純橡膠地瀝青所定之規範，惟市面一般所售之防水材料用途之水性橡化瀝青，係經乳化之處理，並混合其他材料，已非單純之橡膠地瀝青，亦不得逕謂系爭水性橡化瀝青應具備該標準所定之抗拉強度及伸長率。
⑷被告既己將其受領之水性PU使用於工地，則於其不能返還之範圍內，依法亦不得再為解除契約之主張。
⒊綜上，兩造就系爭防水材料並無規格的約定，原告交付之貨品亦無欠缺約定及一般品質的瑕疵存在，且有關防水材料的抗拉強度及伸長率，與防水的效果並沒有必然的關係，故反訴之請求無理由。為此聲明：
⑴被告應給付原告1,204,928 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告抗辯主張
⒈被告承包宏昇營造股份有限公司（下稱為宏昇公司）所承攬台南茂迪六廠屋頂防水隔熱工程，原係向恆崇企業股份有限公司（下稱為恆崇公司）訂購抗裂防水材及水性PU。被告公司與宏昇公司所簽訂之防水工程合約書中，並約定水性PU之規格值需達抗拉強度14.5㎏f/m2，伸長率伸長率則需達到1500％，且送審資料中，針對環保型水性橡化瀝青防水膠材料，以CNS8645 之試驗方法為標準要求抗拉強度之規格值至少須達到14.5kgf/㎡，伸長率則須達到1500％。而訴外人吳昌彥本為恆崇公司之業務，知悉被告公司於茂迪六廠所使用之水性PU規格為何，嗣其轉至原告公司任職，並向被告承諾提供與恆崇公司相同之產品，被告乃以相同價格轉向原告訂購，並提供樣品給原告。然在施作後經業主反應出現嚴重漏水現象，經與業主會勘確認係因防水材質有瑕疵所致。被告將向原告訂購之水性PU送請三杰公司檢驗，發現其抗拉強度僅有9.9 、7.2 、8.4 ，伸長率亦僅有212 ％、161 ％、251 ％，系爭產品顯然不具約定之規格值，亦未達CNS 標準，足見上開防水工程所出現之漏水現象，確係因原告提供之產品材質不佳所致。
⒉被告向恆崇公司訂購者，係指定與恆崇公司所生產「水性PU防漏膠P-623 」之相同成份或防水功效，依恆崇公司隨貨檢附之試驗報告，以CNS8645 試驗方法為標準，其於23℃時抗拉強度即達到15kgf/c ㎡以上，伸長率則達到1400％以上（被證17）。原告與吳昌彥就此亦屬知情，吳昌彥更將被告所要求之材料規格數值告知原告公司負責人。參諸上開恆崇公司之產品介紹，即知送審資料所指「環保型水性橡化瀝青防水膠」應係「環保型水性PU防水膠」之誤。縱認並非記載錯誤，然因送審資料僅是交付給業主參考之書面文件，最後仍應以契約約定內容為準，而被告與宏昇公司簽訂之「防水工程合約書」（第07221_S 章屋頂隔熱）2.產品2.1.1(2)所記載之材料已更正為「環保型水性PU防水膠」，材料規格亦如同送審資料所載，即抗拉強度需達14.5kgf/㎡，伸長率亦需達到1500％，故契約嗣後約定以價格較貴的水性PU施作，基於契約自由原則自無不可。且原告公司自己所製作之5 月份應收款對帳單及出貨單，其上亦明確載明品名為「水性PU」。
⒊防水材料之施作，係為因應建築物結構體隨著四季溫度變化，或地震、日曬雨淋等外力侵襲而產生變化時，能因材料本身具備優良之抗拉強度與伸長率，而提供良好的防水功效，而防水材料本身所具備之抗拉強度與伸長率，必須在施作塗佈後才能顯現其防水功效，否則國家標準自無需有此規範供業界參考，足見抗拉強度與伸長率之規範數值，與防水效果絕對有所關連。
⒋系爭屋頂防水隔熱工程共兩棟，面積約為8000平方公尺，被告係分區施工，而在100 年6 月下旬時分別施作至約
5000平方公尺及2000平方公尺之時，即遭宏昇公司反應其中一棟已施作5000平方公尺之廠房有漏水情形，故於同年7 月8 日將所有已做好之PC保護層、隔熱層及防水層全數打掉重做，致使被告所承包之上開工程，不僅未有獲利，反而受有極大損害。
⒌原告交付之水性PU既有如上之瑕疵，顯係原告主觀給付不能，且為可歸責，故被告除依民法第226 條第1 項債務不履行規定得請求原告賠償損害外，並得依同法第256 條規定解除契約，而不負給付貨款之責。至於被告所受領而已使用之乳化瀝青，因受領當時並不知無法律上之原因，且就已使用之403 桶並未受有利益，故依民法第182 條第1
項規定，免負返還或償還價額之責任。另未使用之457 桶乳化瀝青，被告亦僅需依不當得利負返還或償還價額責任，但因證人王玉珏陳稱已再將該457 桶售出，致使被告返還不能，且1 桶僅賣給原告630 元，則被告至多僅需償還此457 桶乳化瀝青之價額287,910 元（計算式457 ×630
＝287910），被告並主張以之與所受損害互為抵銷。又主張瑕疵擔保責任部分，因系爭水性PU欠缺契約約定之效用而存在瑕疵，被告爰依民法第354 條及第359 條之規定解除契約，而被告依同法第259 條所負之回復原狀義務，依第182 條之法理，亦僅需就現存部分（即未使用之457 桶）負返還責任；至於該457 桶則因王玉珏無權處分以致無法返還原告而回復原狀，故被告僅需償還此457 桶之價額287,910 元，被告並主張以之與所受損害互為抵銷。若認被告不得解除契約，則因原告所交付之防水材顯然不具有水性PU之品質與市場價格，被告爰依民法第354 條及第
359 條規定請求減少價金，並主張以之與所受損害互為抵銷。就水性PU以外之其餘防水材（437,378 元）部分，被告將之與所受損害互為抵銷，而不需負給付貨款之責。
⒍為此聲明：
⑴原告之訴及假執行聲請駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第
191 頁至第192 頁）：
⒈下列事實為兩造所不爭執，並據原告提出訂購單2 份、應收款對帳單2 份、出貨單9 份、統一發票2 份為證（以上參本院卷第8 頁至第18頁），足堪認為真正：
⑴被告於100 年5 月2 日向原告訂購抗裂防水材450 桶、「水性PU」1110桶，總價（含稅）1,392,300 元。嗣兩造合意變更買賣數量為抗裂防水材450 桶、「水性PU」860桶，總價（含稅）1,169,175 元。
⑵同年月間，被告另向原告訂購壓克力水泥強化劑、親水發泡劑、牛油頭、灌注針、水合凝固型防水材、矽酸質粉劑等物品，連同前項已訂購之抗裂防水材與「水性PU」，總價（含稅）為1,195,268 元。
⑶同年6 月間，被告另訂購矽酸質粉劑、不織布及壓克力水泥強化劑，總價（含稅）為9,660 元。以上全部價款合計1,204,928 元。
⑷以上買賣標的物均已如數交貨，被告迄未付買賣價款。⒉下列事項經兩造確認為本件爭點：
⑴被告承包上開工程，依其上包商與業主之約定，是否需水性PU抗拉強度規格為14.5kgf/㎡，伸長率為百分之
1500 。
⑵被告向原告訂購「水性PU」時，有無與原告約定需具備其上包商與業主要求之抗拉強度及伸長率，而由原告承諾交付之貨物具備此等品質。
⑶吳昌彥是否為原告之員工，而代表原告處理與被告之買賣事宜。
⑷第一項之「水性PU」，是否經被告使用於台南茂迪六廠屋頂防水隔熱工程之施作。
⑸被告於台南茂迪六廠施作屋頂防水隔熱工程，有無漏水現象。
⑹被告委請三杰公司所為被証三之鑑定，是否取樣自原告所交付的貨品。鑑定內容是否為真正。
⑺上開屋頂防水隔熱工程之施作後有漏水現象，係因原告交付之防水材欠缺約定之規格所致，抑或因被告施工不當、房屋土木結構龜裂或其他原因所致。
⑻被告是否合法解除契約。
⑼被告是否因施工結果不符業主及上包商要求，已將完工之PC保護層、PS隔熱層及防水層打掉重作而額外支出重作施工費用。
⑽被告因此支出重作之額外費用若干。得否據以主張與原告之貨款債權抵銷。
㈣本院之判斷：
⒈原告依買賣關係請求被告給付貨款，被告則抗辯主張因原告所交付買賣標的物之「水性PU」之抗拉強度伸及伸長率不足，有欠缺契約預定效用或通常之瑕疵，並致其受有重作支出費用及營業收入之損害，而主張解除契約、減少價金及以得對原告請求之損害賠償為抵銷。是以本件原告交付之買賣標的物「水性PU」是否確有欠缺契約預定效用或通常之瑕疵，端為本件首應審認之關鍵。按民事訴訟如係由原告主張權利者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告主張原告交付之「水性PU」有欠缺契約預定效用或通常瑕疵之事實，既為原告所否認，被告就此自負有舉證之責。
⒉依被告所提出宏昇公司承包台南茂迪六廠屋頂防水隔熱層工程送由業主審核之資料（下稱為送審資料）中，記載所應使用之材料為「環保型水性橡化瀝青防水膠」，其內容並說明係以「水性PU樹脂」、「天然橡膠」及「乳化瀝青」經改質而成之共縮物（參本院卷㈠第34頁），另宏昇公司與被告簽訂之防水工程協議書附件亦為相同之記載，僅有將上開送審資料所載「環保型『水性橡化瀝青』防水膠」名稱變更為「環保型『水性PU』防水膠」之差異而已（參本院卷㈠第219 頁背面）。另依被告所提出恒崇公司「水性PU防漏膠P-623 」之產品簡介，亦載明該產品主要成分為「水性PU樹脂」、「天然橡膠」及「乳化瀝青」經改質而成之共縮物（參本院卷㈡第11頁）。是依上開送審資料、防水工程協議書附件及恆崇公司產品說明，足以證明被告為承包宏昇公司台南茂迪六廠屋頂防水隔熱工程所需使用之「環保型水性PU防水膠」，係以「水性PU樹脂」、「天然橡膠」及「乳化瀝青」為材料所製作，而仍屬「水性橡化瀝青」，水性PU僅為其製作成分之一。按水性PU係以水取代有機溶劑作為分散介質之聚胺酯體（PU），多用於紡織品、皮革加工、塗料、木材加工、造紙等工業用途，考量價格與實用性，在建築防水用途領域中較不適用，國際上幾無此用途，國內亦無將純水性PU用於建築防水之用途；而橡化瀝青分為水性及溶劑型兩類，外觀呈深黑色，具有瀝青或焦油之氣味，若用於建築防水，則呈現較黏稠狀，我國坊間確有部分水性橡化瀝青材料，因使用水性PU 乳 劑作為水性橡化瀝青之乳化劑，而對外稱之為「水性PU 」 ，此經本院依被告聲請向台灣營建防水技術協進會函詢查覆明確，有該會101 年6 月18日台（101 ）防協會字第66函存卷可稽（參本院卷㈡第63頁），此亦與被告所提出上開防水工程協議書附件將原送審資料中所稱「環保型『水性橡化瀝青』防水膠」名稱變更為「環保型『水性PU』防水膠」，而成分均為「水性PU樹脂」、「天然橡膠」及「乳化瀝青」之情形相為吻合，足認被告為承包宏昇公司工程所需之「水性PU」材料，實即為使用水性PU乳劑為乳化劑之「水性橡化瀝青」。是以原告主張系爭買賣契約所指之「水性PU」實為「水性橡化瀝青」乙節，堪信屬實而足認為真正。被告抗辯主張向原告所訂購之「水性PU」並非「水性橡化瀝青」云云，容非屬實而委無可採。⒊被告主張原告所交付予被告之「水性PU」（實應指以水性PU乳液作為乳化劑之「水性橡化瀝青」，已如前述，以下仍依兩造間訂購單所使用之名稱以「水性PU」稱之），其抗拉強度未達14.5㎏f/m2，伸長率亦未達1500％乙節，為原告所未加爭執（參本院卷㈠第260 頁背面），核與證人即受原告委託製作系爭「水性PU」之工廠速霸黏劑有限公司（下稱為速霸公司）負責人王玉珏之證述相符（參本院卷㈠第244 頁背面），堪信屬實而足認為真正。而被告主張吳昌彥於系爭買賣訂購前，即已知悉被告所需水性PU之規格值需達抗拉強度14.5㎏f/m2 ， 伸長率伸長率則需達到1500％乙節，為原告所未加爭執，復經證人吳昌彥證述一致（參本院卷㈠第183 頁背面、第186 頁背面至第187
頁），亦可信為真實。又被告主張訴外人吳昌彥為原告之員工，本件買賣即係由吳昌彥代表原告進行乙節，固據其提出吳昌彥以化名「張大偉」印製記載原告公司名稱之名片乙紙、由吳昌彥簽收被告交付原告之支票與簽收付款簿為憑（參本院卷㈠第46頁），並以系爭買賣訂購單2 紙上在原告公司名稱下均載有吳昌彥姓名之情形為證（參本院卷㈠第8 頁、第9 頁）。惟證人吳昌彥原任職於恆崇公司，被告為其客戶而就水性PU買賣有業務往來，嗣吳昌彥於100 年4 月10日離職，以個人名義自行經營相同業務，被告公司之李總經理願意支持，乃就臺南茂迪六廠之案子約由吳昌彥以相同之價格找產品交予被告，吳昌彥遂與同為過去客戶之原告以個案配合之方式進行本件買賣，並與原告公司負責人一起拜訪被告公司總經理，而因其剛離職故就本件買賣利潤如何與原告分配尚未約定，惟其並非原告之員工，亦未向被告表示自己為原告之員工等情，業據證人吳昌彥到庭證述明確（參本院卷㈠第183 頁背面至第
184 頁、第186 頁正面及背面、第189 頁）；此亦與同屬經營防水材料買賣業務之訴外人陳明正，於本院審院中所證稱李昌彥與原告係合作關係等語相符（參本院卷㈠第
160 頁、第161 頁）。又在被告向原告訂購前，吳昌彥亦曾就被告所需之水性PU向經營防水材料買賣業務之訴外人陳明正詢價，惟因陳明正認為價格偏低而無生產意願，故吳昌彥未請陳明正製作，此情亦據證人陳明正結證在卷（參本院卷㈠第158 頁正面及背面）；則苟吳昌彥確為原告公司之員工，理當於接獲被告公司訂貨之需求後使原告公司供貨，斷無先向訴外人陳明正詢價之可能，而此情形復與證人吳昌彥所稱並非原告公司員工而僅係個案合作關係之情形相為吻合。雖原告曾為吳昌彥以其化名「張大偉」印製載有原告公司名稱之名片交予吳昌彥使用，然此係因吳昌彥甫離開恆崇公司而受限於該公司之旋轉門條款，故以化名方式由原告印製名片以方便其拜訪客戶，然吳昌彥當時已向被告公司之李總經理說明自己使用化名之情形，亦未向被告公司表示自己係原告公司員工，此亦經證人吳昌彥證述在卷（參本院卷第189 頁），是以原告雖為吳昌彥印製上開名片，然因吳昌彥已向被告公司說明，亦不致使被告公司認為吳昌彥係原告公司之員工。又系爭買賣之訂購單上，在原告公司名稱下固載有吳昌彥姓名，然上開訂購單係由被告所製作，其在原告公司名稱下記載有吳昌彥姓名，至多僅能證明吳昌彥亦參與系爭買賣而已，尚不足以逕認吳昌彥為原告之員工或代表人。另吳昌彥雖亦曾代原告收取被告為支付系爭貨款所交付之支票，然此係經原告公司之負責人同意而代為收取之故，通常收取後即交予原告等情，業據證人吳昌彥供證明確（參本院卷㈠第
189 頁），自不能以吳昌彥曾代原告收取被告貨款之事實，即遽為推認吳昌彥為原告之員工。況吳昌彥收取上開支票後，因認現場有反應彈性不佳，擔心後續會出問題發生，故並未將支票交予原告，而將支票返還被告，此經證人吳昌彥證陳明確（參本院卷㈠第185 頁背面、第186 頁正面），核與被告之主張合致（參本院卷㈠第28頁）；然若吳昌彥確係原告公司之員工，其於收得被告支付貨款之支票後，自必本於其職務上之義務而立即交予原告，焉有因擔心後續可能發生問題而擅自退還被告之可能？此實與一般僱傭關係中受僱人執行職務之情形顯然相悖，且反與吳昌彥所稱其自恆崇公司離職後即以個人名義經營防水材料業務，而與原告公司為個案合作關係之情形相為合致。是以原告主張吳昌彥並非其公司員工或買賣關係之代理人乙節，堪信屬實，被告主張吳昌彥為原告所屬之員工云云，即無可採。是以吳昌彥雖事前即知悉被告所要求上開之水性PU規格，然其既非原告之員工，苟無其他事實足使原告在買賣契約成立前知悉其事，尚不能逕指兩造即係以此規格為
本件買賣契約所約定之品質。
⒋而原告主張曾提供前向恆崇公司訂購符合所需規格標準之「水性PU防漏膠P-623 」樣品予原告云云，而證人吳昌彥亦附和其詞，證稱其曾將被告要求之規格與原告討論，且被告亦有提供上開「水性PU」樣品，由伊在被告下訂單前交予原告委託製作產品之工廠即速霸公司等語（參本院卷㈠第183 頁背面、第186 頁背面）。惟此經原告否認，且證人即速霸公司負責人王玉珏亦證稱系爭水性PU（橡化瀝青）係由原告與中間人吳昌彥找伊訂製，當時並未特別約定規格，只問及效果如何，吳昌彥雖曾提及伸長率，然並未說明其所需伸長率之數據等語（參本院卷第243 頁背面），核與證人吳昌彥上開證述不符。按兩造系爭買賣係透過吳昌彥之中介而成立，客觀上尚不能排除吳昌彥未按被告要求之規格如實轉告原告或速霸公司之可能，是其若未按被告要求之規格如實轉告原告或速霸公司，其本人亦應負相關法律責任，就本件而言其自身實亦屬利害關係人，則其證述之證明力自應較一般證人為更嚴格之檢視；然其所為上開證述既與證人王玉珏所述相違，復無其他事證可為佐據，自難遽認其此部分證述屬實。而被告就此部分亦未提出其他積極事證以實其說，是其主張兩造於本件買賣契約成立時，約定系爭買賣標的物之「水性PU」需具備前述抗拉強度與伸長率之特定規格等語，尚無足採認而不能認為真正。則原告所交付「水性PU」抗拉強度雖未達14.5㎏f/m2，伸長率亦未達1500％，然被告既未能證明兩造確以上開規格為系爭買賣契約約定品質之合意，自難認有欠缺契約預定效用之瑕疵。
⒌被告雖另謂其以原告交付之「水性PU」施作台南茂迪六廠防水隔熱工程後，業主反應出現嚴重漏水現象，經與業主會勘確認係因防水材質有瑕疵所致，乃將向原告訂購之「水性PU」送請三杰公司檢驗，發現其抗拉強度僅有9.9 、7.2 、8.4 ，伸長率亦僅有212 ％、161 ％、251 ％，系爭產品顯然未達規格值，亦未達CNS 標準，而主張上開防水工程所出現之漏水現象，確係因原告提供之產品材質不佳所致云云。惟按「國家標準採自願性方式實施。但經各該目的事業主管機關引用全部或部分內容為法規者，從其規定。」，標準法第4 條定有明文，是以苟未經各該目的事業主管機關引用規定應符合國家標準，則國家標準既僅屬自願實施性質，自不得以產品未達國家標準即指為有瑕疵。查我國國家標準中，固確有CNS8644 屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類）之規格標準，其抗拉強度與斷裂時伸長率，於攝氐23度時分別為34.3kgf/c ㎡與600 ％，此有台灣營建防水技術協進會上開覆函存卷可據（參本院卷㈡第63頁），然姑不論被告所提出三杰公司之試驗報告是否屬實或有無證明力，縱認其鑑定結果正確而得確認原告交付之「水性PU」未達上開CNS8644 屋頂防水用塗膜材料（橡膠地瀝青類）之國家標準，依前述說明亦不能據此認原告所交付之物為有欠缺通常效用之瑕疵。
⒍再者，被告所施作之臺南茂迪六廠廠房，係因下方建物混凝土部分龜裂，故上方之「水性PU」亦隨之龜裂，此經證人吳昌彥證述在卷（參本院卷㈠第187 頁背面）。而依原告所提前開送審資料，記載使用「環保型水性橡化瀝青防水膠」施工之方式，須待「親水性底油」乾燥成膜後，於其表面塗布一道「環保型水性橡化瀝青防水膠」2.5kg/㎡，待乾燥後於其表面再塗布一道「環保型水性橡化瀝青防水膠」2.5kg/㎡，表面乾燥後再進行後續如鋪隔熱保護板等工序（參本院卷㈠第35頁、第37頁），是依其所載施工程序，每平方公尺之施工面積應使用合計達5 公斤（2.5
＋2.5 ＝5 ）之環保型水性橡化瀝青防水膠。而宏昇公司與被告簽訂之防水工程協議書附件，所記載施工方式則記載待「滲透型」底油乾燥成膜後，於其表面噴塗一道「環保型抗裂防水材」（按此為另一種水泥粉狀之防水塗料）1.5kg/㎡，待乾燥成膜後於其表面再噴塗一道「環保型PU防水膠」（按即為水性橡化瀝青，詳如前述）2.5kg/㎡，表面乾燥後再進行後續如鋪隔熱保護板等工序（參本院卷㈠第220 頁），依所載施工程序，每平方公尺之施工面積應使用2.5 公斤之「環保型PU防水膠」即水性橡化瀝青，其契約所定施工方式已與送審資料有異。然證人即受僱於被告公司負責現場監工之職員李俊蔚到場證述，實際施工時「水性PU」使用數量僅為每平方公尺1.5 公斤至2 公斤不等（參本院卷㈠第247 頁），則無論依送審資料之每平方公尺5 公斤或工程協議書附件所定每平方公尺2.5 公斤所定之標準，被告公司施工時所使用「水性PU」之數量均顯然不足，而不符施工規範。再者，被告於臺南茂迪六廠漏水情形發生而打除重作前，已施作樓房之完成面積分別為5,000 平方公尺及2,000 平方公尺，合計達7,000 平方公尺，且此7,000 平方公尺之面積均使用原告交付之「水性PU」施作，此經被告訴訟代理人李依清陳明在卷（參本院卷㈠第242 頁），核與證人李俊蔚證稱現場已完成一棟約2,000 平方公尺之施工，另一棟約已完成5,000 平方公尺等語相符（參本院卷㈠第246 頁、第247 頁背面）。則依上開送審資料及工程協議書附件所定之施工規範，被告公司已使用原告公司所交付之「水性PU」數量應為35,000公斤（5 公斤×7,000 平方公尺＝35,000公斤）或17,500
公斤（2.5 公斤×7,000 平方公尺＝17,500公斤。而被告
向原告訂購之「水性PU」為860 桶，共使用403 桶，餘
457 桶則退回速霸公司，此亦據被告訴訟代理人李依清及證人王玉珏、李俊蔚供證一致（參本院卷第242 頁、第
244 頁及第247 頁），並有證人王玉珏提出之退貨單據存卷可憑（參本院卷㈠第252 頁）。又原告主張水性PU每桶含桶重20公斤（參本院卷㈠第108 頁），此為被告所未加爭執，復與證人王玉珏證稱每桶為5 加侖20公斤合致（參本院卷㈠第244 頁背面），堪信屬實而可認定。則循此計算，被告使用原告交付之「水性PU」施作於臺南茂迪六廠工程之數量合計為8,060 公斤（計算式：20公斤×403 桶
＝8,060 公斤），施工時每平方公尺之噴塗數量平均約為1.16公斤（8,060 公斤÷7,000 平方公尺＝1.16公斤，小
數點第2 位以下無條件進入），顯不足送審資料所定之每平方公尺5 公斤或工程協議書附件所定每平方公尺2.5 公斤等標準，亦與證人李俊蔚前述所證稱施工時使用之「水性PU」數量遠低於相關施工規範標準之情形亦若合符節。另被告施作後現場水性PU成形之厚度較薄，約僅0.1 至
0.2 公分，業經證人吳昌彥、王玉珏及李俊蔚證述一致在卷（參本院卷㈠第190 頁、第244 頁、第247 頁），客觀上此亦與前述被告施作時使用數量不足施工規範之「水性PU」所可能導致之結果吻合。再者證人李俊蔚到庭證稱伊雖曾看過該工程之相關施工規範，但只是看過去而已，並未詳細留意，施工時主要是以吳昌彥指導之方式居多等語（參本院卷㈠第247 頁）；然證人吳昌彥則證稱其僅知一般法定要求之施工規範，至於本件工程業主所要求之規範並未看過等語（參本院卷第189 頁背面），亦顯見被告之施工人員於施工時並未按上開送審資料或工程協議書所定之規範施作。是以原告主張被告施作之防水層工程使用系爭「水性PU」之數量遠低於施工規範之要求，而有施工不當之情形，堪信屬實而可認為真正。則被告既未依施工規範使用足量之「水性PU」施工，縱使原告所交付之「水性PU」能達抗拉強度14.5㎏f/m2、伸長率1500％之規格，當仍極有可能係因使用數量不足，而於乾燥成形後無法達到原設計規範之防水功能，故客觀上自亦不能排除係因被告施作時使用「水性PU」數量不足，致所形成之厚度較薄，成形之「水性PU」方於建物結構發生龜裂亦隨之產生裂縫之可能性。是以被告徒據施工結果發生建物漏水及「水性PU 」 隨建物龜裂而產生裂縫之情形，而主張原告交付之「水性PU」為有欠缺契約預定效用或通常效用瑕疵云云，即難認為有理而不足採。
⒎按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367 條定有明文；本件兩造間成立買賣契約後，原告既已依約交付買賣標的物，被告依上開規定自有給付約定價金1,204,928 元之義務。而被告主張原告交付之買賣標的物有欠缺契約預定效用或通常效用瑕疵，依債務不履行及瑕疵擔保責任之法律關係，被告得依債務不履行及物之瑕疵擔保責任之規定對原告請求減少價金及損害賠償，並以之與原告之買賣價金請求權抵銷云云，則亦因其無法證明原告所交付之買賣標的物有欠缺契約預定效用或通常效用瑕疵，而非有理由，其抵銷之主張自無足採。從而原告基於買賣之法律關係，請求被告給付1,204,928 元，為有理由，應予准許。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件被告經原告定期催告仍未清償（參本院卷㈠第50頁），其債務已然遲延，則原告就被告應給付之金額，請求自起訴狀繕本送達被告生效後之翌日即100 年8 月3 日（起訴狀繕本送達日期為100 年8 月2 日，參本院卷第23頁附本院送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據，亦應准許。
⒏兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
二、反訴部分：
㈠反訴原告即本訴被告提起反訴主張：
⒈反訴被告即本訴原告所交付水性PU有如上述之瑕疵，未依債之本旨提供契約約定之給付，為不完全給付，且可歸責於反訴被告，反訴原告得依民法第226 條第1 項規定得請求反訴被告賠償損害，及依同法第256 條規定解除契約及瑕疵擔保責任之規定，並另依瑕疵擔保責任之規定而為請求。由於反訴被告所提供系爭材料之瑕疵致施工屋頂漏水，反訴原告因此須於100 年7 月8 日打除重新施作工程，故反訴原告重新施作前、後所支出之費用及損失共計為
3,928,929 元（含：⒈師父工資：328,250 元。⒉粗工工資：179,550 元。⒊管理人員費用：120,000 元。⒋工具費用：16,912元。⒌打石費用：45,234元。⒍房租：
70,000 元。⒎吊車費用：35,700元。⒏堆高機費用：
10,500元。⒐運費：15,000元。⒑PS板毀損之費用：
425,000 元。⒒熱熔毯材料金額：807,500 元。⒓底油材料金額：79,100元。⒔防水工資含PS板費用：500,000 元。⒕甲苯費用：7,475 元。⒖宏昇公司扣款：411,640 元。⒗營業損失：872,900 元。）（惟上開各細項加總應為3,924,761 元），自得請求反訴被告給付之。
⒉為此聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告3,928,929 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告即原告之抗辯主張：
⒈系爭買賣標的物之「水性PU」並無被告所稱之瑕疵，且被告所稱臺南茂迪六廠屋頂發生漏水與系爭水性橡化瀝青之品質間亦無因果關係，則反訴原告之請求自無理由。
⒉又反訴原告所提出因重作所支出費用，或有部分係在開始重作之100 年7 月8 日之前，或有憑證記載品名項目與其主張不同、或有重複認列甚且完全未提出憑證之情形，是以反訴原告提出各項支出費用憑單於形式上即有諸多疑義。又反訴原告所稱宏昇公司扣款費用，實難得悉該金額之合理性。另反訴原告就所稱營業損失部分，不惟未提出相關契約及其已施工部分之證明，且損害賠償應按請求權人實際之損害而為認定，殊不得僅憑空言即主張其受有依屬推估性質之同業利潤標準即遽謂其有依該標準計之利益損失，且逕依毛利非淨利計算其利益，於法亦有不合。
⒊為此聲明：
⑴反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈢本院之判斷：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約；物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第227 條第1 項、第226 條第1 項、第256 條、第354 條第1 項、第359 條第1 項分別定有明文。本件反訴原告主張有不完全給付之債務不履行並應負物之瑕疵擔保責任，其得依上開規定請求減少價金、解除契約及損害賠償云云，均以所主張反訴被告交付之買賣標的物有欠缺契約預定效用或通常效用之瑕疵為前提事實，方符上述減少價金、解除契約及損害賠償之要件。惟依反訴原告所提出之事證，尚不能證明反訴被告所交付之買賣標的物「水性PU」確有欠缺契約預定效用或通常效用之瑕疵，理由已於本訴部分詳認說明。是以反訴原告據此主張反訴被告有不完全給付之債務不履行並應負物之瑕疵擔保責任，即非有理而難採信，其循為向反訴被告請求減少價金、解除契約及損害賠償自亦無理由。從而反訴原告本於上述法律關係，請求反訴被告給付
3,928,929 元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
三、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。另被告即反訴原告固聲請另向臺北市建築師公會函詢有關防水材料抗拉強度與伸長率之規格數值所代表之涵意、其數值高低對於防水效果有無影響等事項。惟被告即反訴原告對於其所主張兩造成立買賣契約時，就系爭「水性PU」抗拉強度及伸長率分別須達14.5㎏f/㎡及1500％之規格確有合意乙節不能證明；而原告交付之「水性PU」未達CNS 國家標準亦不能認為有欠缺通常效用之瑕疵；另被告即反訴原告使用原告交付之「水性PU」施工時，亦有使用數量明顯不足之情形，而不能排除廠房漏水之肇原係由於被告未按規範施工所致之可能，不足以據此認定原告交付之「水性PU」為有瑕疵，已如前述。是以縱為上開函詢調查，依被告即反訴原告主張之待證事實亦不足以影響依上開理由所為判決結果，核無調查必要，併為敘明。
四、結論：本件本訴部分原告之訴為有理由，反訴部分反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日民事第二庭 法 官 楊博欽
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 13 日書記官 林瓐姍