臺灣新北地方法院100年度訴字第2332號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2332號

原告

白雲有限公司

法定代理人

陳白雪

訴訟代理人

沈孟賢律師

被告

茱莉亞化粧品有限公司

法定代理人

施鵬祺

訴訟代理人

湯明亮律師

上列當事人間請求返還出資額等事件，經本院於民國101 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠緣原告公司前於民國99年6 月24日與被告公司（由當時之負責人徐正豪先生代表）簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），合作生產及銷售SKIN PASS 品牌之BB霜等產品。雙方於系爭協議書第7 條及第8 條約定，系爭協議書簽訂後，原告公司先提供新臺幣（下同）100 萬元資金（按原告公司已經提供此一資金），交由被告公司開始所有作業年績及業務工作，產品預計2 至3 月後上市銷售，亦即雙方約定產品大約在99年8 、9 月間就必須上市。惟直到100 年4 月間，都未見產品上市銷售，原告公司負責人陳白雪乃於100 年4 月23日發電子郵件詢問被告公司徐正豪先生：「徐經理晚安：我可以知道目前SKIN PASS 的情形嗎？接下來你的作法？」，繼而於100 年5 月27日發電子郵件詢問被告公司徐正豪先生：「徐經理：商品上市了嗎？請回訊息，現在的作法？」，但被告公司徐正豪先生都未予回應，直到原告公司負責人陳白雪於10 0年6 月1 日發電子郵件予被告公司徐正豪先生表示：「如果不進行了，是不是可以還我錢了？」，被告公司徐正豪先生才於100 年6 月3 日回信稱：「妳如很趕我也可以先發6000支軟管和紙盒和內容物給妳，妳找工廠先充填也可以。」等語，顯見直到100 年6 月3 日，被告公司仍然沒有產品可以上市銷售。

㈡依據兩造系爭協議書第3 條、第4 條、第8 條及第12條約定，被告公司負責產品之促銷、訂製、生產管理及防曬含藥證照申請，如未核准，應由被告公司負責，並有列帳供原告公司查核之義務，且應使產品在契約簽訂後2 至3 個月上市。姑且不論上開契約義務有無確定給付期限，因簽約迄今已逾1 年，原告公司委請律師於100 年9 月5 日發函予被告公司，催告被告公司於文到7 日內履行以下契約義務：「⑴依系爭協議書第4 條約定，產品由原告公司負責倉管，請被告公司於文到7 日內與原告公司聯繫安排交貨事宜，逾期不為，原告公司將視為被告公司拒絕履約。⑵依系爭協議書第4 條及第12條約定，被告公司負責貨品之促銷、訂製、生產管理及防曬含藥證照申請，被告公司並有列帳供原告公司查核之義務，則請被告公司於文到7 日內提出促銷計畫、訂製及生產相關契約文件、證照申請相關文件供原告公司查核，逾期不為，原告公司亦將視為被告公司拒絕履約。⑶又雙方簽約迄今，原告公司從未見過被告公司提供任何報表，無法查核100 萬元資金之用途，請被告公司於文到7 日內提出報表及確實憑證說明100 萬元資金之流向。」，並載明若被告公司逾期不為，原告公司將視為被告公司拒絕履約，但被告公司自100 年9 月6 日收受該律師函迄今置若罔聞，依民法第229 條規定，被告公司顯然應負遲延之責。

㈢承前述，因被告公司於100 年9 月6 日收受原告公司催告之律師函迄今仍未履行前揭契約義務，最重要的是，攸關產品上市銷售之「防曬含藥證照」，被告公司迄今無法提出，原告公司不得已，乃於100 年9 月15日再度委請律師去函被告公司載明：「⑴原告公司先前委託貴大律師發函予被告公司，請被告公司依99年6 月24日系爭協議書之內容，於文到7日內與原告公司聯繫安排交貨事宜，被告公司並應一併提出促銷計畫、訂製及生產相關契約文件、藥證及相關申請文件供原告公司查核，且必須提出報表及確實憑證說明100 萬元資金之流向，惟被告公司於100 年9 月6 日收受函件迄今，仍未與原告公司有任何聯繫，顯然係拒絕履約。⑵因原告公司已經定期催告被告公司履約，但被告公司置若罔聞，顯無履約誠意。為此，爰委請貴大律師再次發函予被告公司，代原告公司依民法第254 條規定解除雙方之99年6 月24日系爭協議書，請被告公司依民法第259 條規定回復原狀，歸還原告公司出資之100 萬元，以免訟累。」等語，而依法解除兩造間之系爭協議書，被告公司已於100 年9 月16日收受該律師函，故原告公司自得依民法第259 條規定，請求被告公司返還100 萬元之出資無疑。

㈣對被告抗辯之陳述：

⑴被告公司雖辯稱，因為第1 次包材量產發現有不美觀之情形，基於嚴謹，所以更改包材重做，此事已向原告公司說明清楚云云。惟查：被告公司從未告知有如上情形，被告公司之上開答辯，原告公司謹否認之。實則，本件係因為被告公司把BB霜之軟管上全部打上「SPF 25 PA+++ 」、「SPF 30 PA+++ 」、「SPF 38 PA+++」、「SPF 50 PA+++」等字樣，清楚標示此為具有優越防曬效果之BB霜產品，但又無法取得衛生署之許可證（若有，則請被告公司舉證），所以才導致所有包材無法使用，而與包材美觀與否無關。又依據兩造系爭協議書第12條約定，被告公司負責防曬含藥證照申請，如未核准，應由被告公司負責，而被告公司既迄未取得衛生署之許可證，自有債務不履行之情形，原告公司催告履約無效後，依民法第254 條規定解除雙方之99年6 月24日系爭協議書，請該被告公司依民法第259 條規定回復原狀，歸還原告公司出資之100 萬元，依法自有理由。

⑵被告公司雖又辯稱，因為衛生署要求補充其他實驗資料，但韓國原廠要求增加費用及時間，原告公司無法等待，遂應原告公司要求，改為生產先上市銷售後再申請防曬功能證明方式云云。惟查：現在市場上BB霜之種類極多，若無防曬效果，根本沒有消費者有意願購買，故原告公司不可能答應被告公司，讓雙方合作之BB霜產品在沒有防曬許可證之狀況下上市，被告公司上開答辯與事實不符。況含有防曬成分的化粧品均屬於含藥化粧品，依我國相關規定需向衛生署申請許可證後才可以輸入、製造及販賣，因為雙方合作之BB霜即含有防曬成分，故不可能在未取得衛生署許可證之狀況下上市，可見被告公司上開答辯邏輯不通。此外，倘若被告公司上開答辯為真，為何原告公司負責人陳白雪於100 年4 月23日發電子郵件詢問被告公司徐正豪先生：「徐經理晚安：我可以知道目前SKIN PASS 的情形嗎？接下來你的作法？」，繼而於100 年5 月27日發電子郵件詢問被告公司徐正豪先生：「徐經理：商品上市了嗎？請回訊息，現在的作法？」，但被告公司徐正豪先生都未予回應，直到原告公司負責人陳白雪於100 年6 月1 日發電子郵件予被告公司徐正豪先生表示：「如果不進行了，是不是可以還我錢了？」，被告公司徐正豪先生才於100 年6 月3 日回信稱：「妳如很趕我也可以先發6000 支 軟管和紙盒和內容物給妳，妳找工廠先充填也可以。」等語，顯見直到100 年6 月3 日，被告公司仍然沒有產品可以上市銷售，也未取得衛生署之許可證甚明。

⑶至有關被告公司辯稱，原告公司一再延誤提出商標核准函，? 導致產品無法鋪貨上市銷售云云。惟我國商標法對於商標權採取註冊登記制，即欲取得商標權、證明標章權、團體標章權或團體商標權者，應依商標法申請註冊，並非謂沒有註冊商標之產品，就不得上市銷售。換言之，商標註冊與產品上市為不相干的兩件事情，被告公司關此之答辯有混淆視聽之虞。實則，原告公司早在100年1月間由關係企業即訴外人錦洲公司委託亞信國際專利商標事務所申請「SKIN PASS 」之商標註冊後，即已通知被告公司前任負責人徐正豪，並於100 年6 月13日再次以電子郵件方式通知徐正豪，故絕無延誤情事，被告公司關此之答辯，顯然是轉移焦點，不足憑採。再者從上開電子郵件內容可知，原告公司一直想知道產品何時可以上市，但被告公司徐正豪先生竟於100 年6 月3 日回信稱：「妳如很趕我也可以先發6000支軟管和紙盒和內容物給妳，妳找工廠先充填也可以。」等語，益顯見上市與否與商標核准函根本沒有關係。

⑷又縱使如被告公司所辯，協議書第8 條之上市銷售期間非確定給付期限，惟原告公司也已另外委請律師於100 年9 月5日發函催告：「……倘若被告公司已完成產品，隨時可上市銷售，則依雙方系爭協議書第4 條約定，產品由原告公司負責倉管，請被告公司於文到7 日內與原告公司聯繫安排交貨事宜，逾期不為，原告公司將視為被告公司拒絕履約。……」等語，但被告公司迄未交出產品由原告公司倉管，故原告公司嗣後再委請律師發函解除兩造間系爭協議書契約當有理由，亦顯見被告公司上開所辯乃卸責之詞。

⑸另兩造簽約時即已約定，第?批產品先投入100 萬元，之後視銷售狀況再增加投資，此即為兩造間系爭協議書第7 條約定：「本合約簽訂後，乙方先支付股金100 萬，以便甲方開始所有作業年績及業務工作。」之背景，也就是說，第1 筆100 萬元，即足供被告公司完成產品並投入業務工作，而今被告公司仍沒有取得衛生署許可證已如前述，根本不可能上市銷售，既然沒有辦法上市銷售，怎麼可能有必要再增加投資？被告公司關此之答辯，顯然係臨訟之詞，不足採信。

⑹末者，前已述及，商標註冊與上市銷售是兩回事，而原告公司已經完成商標註冊義務，也有告知被告公司之前任負責人徐正豪，故原告公司並無任何遲延問題，被告公司對於原告公司依系爭協議書所提出之各項要求均置之不理，自得追究被告公司之遲延責任無疑。

㈤為此，爰依解除契約後回復原狀之規定（即民法第259 條，見本院卷第62頁），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，且陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠兩造於99年6 月24日簽訂系爭協議書，合作生產SKIN PASS品牌之BB霜，原告公司依第6 條、第7 條約定，負責支付所有資金共約300 萬元，並於系爭協議書簽訂後先支付100 萬元，被告公司依第6 條約定，不必出資，而依第4 條約定負責訂製及生產管理。被告公司收受原告公司交付之100 萬元後，隨即依照系爭協議書合作之精神進行相關作業，並有將生產之進度告知原告公司，例如⑴在第1 次做包材量產時，因包材不美觀，被告公司基於嚴謹製作之要求，需更改包材重做，此事已與原告公司說明清楚，並有附第1 次包材及第2 次更改設計之包材完善品質給原告公司看樣。⑵在第2 次被告公司申請藥證審核時，衛生署要求補充加強產品其它實驗資料，但韓國原廠要求必須增加額外許多高額費用，並再需數月時間，因此原告公司無法等待，所以應原告公司要求，改為生產先上市銷售後再申請防曬功能證明方式，被告公司都有當面提供所有出帳及製作成本向原告公司說明。⑶迨產品內容物生產完成要充填時，因代工充填灌裝內容物需有商標核准，方可代工充填，被告公司一再要求原告公司提出商標核准函，然而原告公司一再延誤提出，被告公司只好負保證責任請工廠代工充填。⑷產品充填完成後，要安排通路上市銷售，但要有商標合格文件才可鋪貨上市銷售，原告公司卻無法提出。而依系爭協議書第8 條：「本產品預計2-3月後上市、銷售。」之約定，即明確表明雙方認知BB霜產品之上市銷售時間，無法精準確定，上市時間只是預估，難免受一些因素（例如系爭BB霜產品生產過程中，涉及包材變更、藥證申請…等）而有所影響，原告公司主張：「…亦即雙方約定產品大約在99年8 、9 月間就必須上市」云云，並主張被告有違確定給付期限，應負遲延責任乙節，實屬無據。何況，依照系爭協議書之約定，在系爭產品生產過程中，原告公司負有給付300 萬元資金之義務，及取得「品牌SKINPASS」商標之義務，惟原告公司僅支付100 萬元，且遲不提出商標證明，致系爭產品上市有所延宕，經被告公司一再催促，亦不置理，原告公司有何權利要求被告公司應負遲延責任？而主張解除契約。

㈡系爭協議書第4 條固約定：「產品企劃：由甲方（指被告公司，下同）負責所有促銷、訂製、生產管理、交貨後交由乙方（指原告公司，下同）倉管。」，惟其前提必需係原告公司先依系爭協議書第6 條之約定，支付所有資金300 萬元之義務，以及依系爭協議書第1 條之約定，提出「品牌SKIN PASS 」商標共有授權之義務。詎被告公司委請律師發函催告原告公司履行義務，原告公司並不置理，被告公司自得拒絕將系爭產品交貨予原告公司倉管，是被告公司並無違反系爭協議書第4 條之情事。

㈢系爭協議書第3 條之約定：「產品銷售：甲方負責銷售及鋪貨，乙方負責金流、物流控管，並列帳待雙方隨時查核。」，係指產品銷售時，原、被告公司有列帳之義務，以便雙方隨時查核。惟系爭產品既尚未銷售，何來雙方列帳之情事？又系爭協議書第12條固約定：「甲方需負責防曬含藥證照申請……」，惟被告公司在申請藥證審核時，衛生署要求補充加強產品其它實驗資料，但韓國原廠要求必須增加額外許多高額費用，並再需數月時間，被告公司已將此事向原告公司說明，原告公司無法等待，所以被告公司應其要求，改為生產先上市銷售後再申請防曬功能證明方式，已如前述，再者，被告公司亦有將所有出帳及製作成本向原告公司說明。然被告公司依照系爭協議書，並無原告公司所稱：「提出促銷計畫、訂製及生產相關契約文件、證照申請相關文件供原告公司查核」之義務，何況，原告公司先負有支付所有資金300 萬元，以及依協議書第1 條之約定，提出「品牌SKIN PASS 」商標共有授權之義務。詎被告公司委請律師發函催告原告公司履行義務，原告公司並不置理，原告公司有何權利要求被告公司應負遲延責任？而主張解除契約。

㈣依系爭協議書第1 條約定：「品牌SKIN PASS 屬雙方共有，任何一方不可任意轉讓，需經合資一方同意，並有優先承購權。」，可知原告公司就BB霜產品之上市，負有取得「SKINPASS」品牌之商標權之義務，而BB霜產品在市場上有使用「SKIN」作為商標者甚多，例如「SKIN 79 」商標為訴外人惟孜酷子股份有限公司於98年4 月16日在臺申請商標註冊，即為一例。故為避免不慎觸犯商標法第81條之規定，兩造合作銷售之BB霜產品，在上市之前，被告公司即一再要求原告公司需提出「SKIN PASS 」商標權之證明及授權，否則被告公司豈敢冒日後遭受取締判刑之危險而進行銷售？例如被告公司於100 年6 月15日寄發電子郵件予原告公司表示：「陳小姐，有關商標問題，工廠充填希望有商標授全書才會充填，國外和國內都是一樣的，因為skin pass 和skin 79 類似，所以工廠為免麻煩都會要求的。商標是妳負全責的，所以妳要簽1 份切結書給工廠就可以啦，附傳1 份切結書給妳簽名就可以啦。」、於100 年6 月18日寄發電子郵件予原告公司表示：「陳小姐，有關skin pass 商標切結授權書，請盡快給我，以便bb霜充填，現在所有內容物和包材都在工廠，等待妳的授權，以便充填，如沒有妳的授全將無法充填，工廠將全部退回，那所有損失會很嚴重的，內容物沒充填放置超過時間會變質的，妳必需負責的」、於100 年6 月23日寄發電子郵件予原告公司表示：「陳小姐，有關充填問題妳只要填1 個授權書就可以啦，請簽名快遞回我就好，我請工廠下週安排充填」、於100 年8 月23日寄發電子郵件予原告公司表示：「陳小姐，妳商標好沒有，請告知，skin pass 已充填好很久啦」。職是之故，可見原告公司如在BB霜產品上市之前，未能事先取得「SKIN PASS 」之商標權，被告公司自係無法將BB霜產品上市銷售。原告稱並非謂沒有註冊商標之產品，就不得上市銷售，商標註冊與產品上市為不相干的兩件事情」云云，並不足採。另原告公司又稱實則，原告公司早在100 年1 月間由關係企業即訴外人錦洲公司委託亞信國際專利商標事務所申請『SKIN PASS 』之商標註冊後，即已通知被告公司前任負責人徐正豪，並於100 年6 月13日再次以電子郵件方式通知徐正豪，故絕無延誤情事」云云，被告予以否認。故原告公司未能事先取得「SKIN PASS 」之商標權，供被告公司上市銷售BB霜產品，實係原告公司違約在先。況嗣後取得商標權之權利人乃係訴外人錦洲公司並非原告公司，原告公司顯然沒有依系爭協議書第1 條約定，履行商標是兩造共有的約定，且原告公司亦無法提出商標的授權予被告公司使用。因此，由於原告公司未支付足300 萬元，及提出商標註冊的證書暨兩造共有商標權之授權書，則被告公司自得拒絕交貨，蓋原告應有先為給付之義務緣故。從而，本件既係原告公司違約在先，則原告公司請求解除契約，自顯屬無據。

三、原告公司主張與被告公司於99年6 月24日簽訂系爭協議書，合作生產及銷售SKIN PASS 品牌之BB霜等產品，且雙方於系爭協議書第7 條及第8 條約定，系爭協議書簽訂後，原告公司先提供100 萬元資金，交由被告公司開始所有作業年績及業務工作，產品預計2 至3 月後上市銷售，惟直到100 年6月3 日，被告公司仍然沒有產品可以上市銷售。經原告公司委請律師於100 年9 月5 日發函予被告公司，催告被告公司於文到7 日內履行有關系爭協議書約定之契約義務，但被告公司自100 年9 月6 日收受上揭律師函後，仍置若罔聞。原告公司不得已，乃於100 年9 月15日再度委請律師去函被告公司表示「因原告公司已經定期催告被告公司履約，但被告公司置若罔聞，顯無履約誠意。為此，爰依民法第254 條規定解除雙方之99年6 月24日系爭協議書」等語，被告公司已於100 年9 月16日收受上開律師函，系爭協議書業經依法解除在案，原告公司自得依民法第259 條規定，訴請被告公司返還100 萬元之出資等情，並提出系爭協議書、電子郵件往來內容、100 年9 月5 日永業法律事務所沈孟賢律師函、掛號收件回執、100 年9 月15日永業法律事務所沈孟賢律師函、被告公司簽收100 萬元出資款之領據資料等件在卷（見本院卷第10頁至第19頁、第32頁）為證。被告公司對於曾與原告公司簽訂系爭協議書，約定合作生產及銷售SKIN PASS 品牌之BB霜等產品，以及於訂約後，確已收受原告公司所交付之出資款100 萬元乙情並不爭執，惟仍以系爭協議書第8 條約定所載之上市時間只是預估，並非確定給付期限，且依照系爭協議書約定，原告公司負有先為給付300 萬元資金及取得品牌SKIN PASS 商標暨出具兩造共有商標權之授權書之義務，惟原告公司僅出資100 萬元，且未能提出商標證書及授權書，故係原告違約在先，原告公司主張解除契約，顯屬無據等語資為抗辯。

四、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667 條定有明文。查原告公司主張兩造於99年6 月24日簽訂系爭協議書，約定合作生產SKIN PASS 品牌之BB霜等產品銷售之事實，為被告公司所不爭執，並有系爭協議書在卷可稽（見本院卷第10頁），堪信為真正。又依系爭協議書記載：「茱莉亞化妝品有限公司（以下簡稱甲方）與白雲有限公司（以下簡稱乙方），合作生產SKIN PASS 品牌銷售，有關約定條款如下：第1 條品牌SKIN PASS 屬雙方共有，任何一方不可任意轉讓，需經合資一方同意，並有優先承購權。第2 條生產產品：先期以BB霜4 項產品....，以後再開發其他品項。第3 條產品銷售：甲方負責銷售及鋪貨，乙方負責金流、物流控管... 。第4 條產品企劃：由甲方負責所有促銷、訂製、生產管理，交貨後交由乙方倉管。....第6 條股金：由乙方支付所有資金，共約300 萬元（甲方不必出資）利潤分配，扣除開銷... 之後，甲方40％乙方60％，並半年分配盈餘1 次，分配之比例，由甲、乙雙方協議。..... 第9 條如

甲、乙方有一方不要繼續合作，應依本合約之第1 條協議，轉讓權。....第12條甲方需負責防曬含藥証照申請，如因未核準証照消售之責任歸甲方但廣告之罰單則由公帳支付（固此進口由甲方負責）。」。是依上開約定內容可知，本件兩造乃係約定由原告公司以金錢出資，被告公司則係以其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資，而共同合作生產SKIN PASS 品牌之BB霜等產品並出售營利憑以經營共同事業，彼此間復有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在。因此，核其性質，自堪認系爭協議書乃係屬合夥契約乙節無誤，洵堪認定。

五、次按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1 項前段亦定有明文可參。本件兩造均為公司組織，且所簽訂之系爭協議書，核其性質，又堪認屬合夥契約乙節，業經本院認定如前，則渠等間所訂之系爭協議書，依民法第71條規定，自應屬無效。而契約無效，乃法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任（民法第113條規定參照）。至契約之解除，則以溯及的除去現已存在之契約關係為目的，於契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務（民法第259 條規定參照）。故契約無效與契約解除，其性質及效果並不相同。準此，承前所述，系爭協議書（契約）既因屬合夥契約性質，且兩造均為公司組織，依公司法第13條第1 項前段規定，皆不得為合夥事業之合夥人，依民法第71條規定，系爭協議書應屬無效，則原告公司主張依契約解除之法律關係，請求被告公司應負回復原狀之義務，即於法自有未合，應予駁回。

六、末者，再退步言之，縱令系爭協議書非屬合夥契約性質，尚無公司法第13條第1 項規定之適用（即應屬有效），且原告公司主張被告公司未依系爭協議書履行契約義務，並已於100 年9 月5 日定期催告仍未履行，被告公司應依民法第229條規定負遲延責任等語，係屬可採。惟按，依民法第229 條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」。本件依系爭協議書所示，被告公司固確實負有負責銷售、鋪貨、促銷、訂製、生產管理、取得防曬含藥証照等之契約義務，然上揭被告公司所負之契約義務，顯然並無約定確定之給付期限，則依民法第229 條第2 項、第3 項規定，自僅於業經原告公司催告，且其所定期限屆滿時起，被告公司始負遲延責任。且參酌民法第254 條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，縱被告公司已負有遲延責任，然原告公司如未依民法第254 條之規定，定相當期限，催告被告公司履行，並因被告公司於期限內不履行，為解除契約之意思表示，即仍不能不受契約之拘束。易言之，縱契約當事人之一方履行遲延時，苟他方當事人未定相當期限為履行之催告，並因其於限期內仍未履行而行使解除權，則該已成立之契約，即仍屬存在，並不因此而發生解除效力。職此，本件縱依原告公司於本院審理時所為陳述，其於100 年9 月5 日業已發函定期（文到7 日內）催告被告公司履行契約義務，且被告公司於100 年9 月6 日業已收受上開催告函文，仍未依約履行等語屬實，然依上所述，原告公司於依民法第254條規定行使解除權之前，即仍應定相當期限催告被告公司履行，並因被告公司於期限內仍未履行，始得行使。但本件依原告公司所提出之100 年9 月15日永業法律事務所沈孟賢律師函（見本院卷第18頁）所示，顯然並未再次定期催告被告公司履行，即逕行表示援依民法第254 條規定解除雙方之99年6 月24日系爭協議書等語，揆諸上開說明，自難認所為係與民法第254 條之規定要件相符，即尚不發生解除效力甚明。足見原告公司主張系爭協議書業經解除，依民法第259 條規定，被告公司應負回復原狀之返還出資款義務云云，亦顯不足採，併此敘明。

七、綜上所述，系爭協議書之簽訂既因違反公司法第13條第1 項前段之規定，依民法第71條規定，應屬無效，而契約無效與契約解除，其性質及效果並不相同，已如前述。從而，原告公司主張依民法第259 條規定，被告公司應給付原告公司100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年10月19日（見本院卷第30頁）起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

九、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併駁回之。

十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。