臺灣新北地方法院100年度訴字第375號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第375號

原告

千釜建設開發股份有限公司

法定代理人

林進順

訴訟代理人

王東山律師

複代理人

許富雄律師

複代理人

李美寬律師

複代理人

林孝甄律師

被告

林通明

被告

王金玉

共同訴訟代理人

易定芳律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於中華民國100年9月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」，公司法第25條定有明文；又按「公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後， 尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。」（最高法院81年度第2次民事庭會議決議參照），是以，清算中之公司，於清算之範圍內，仍視為尚未解散，而仍有權利能力。又按「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。」、「清算完結時，清算人應於十五日內，造具清算期內收支表、損益表、連同各項簿冊，送經監察人審查，並提請股東會承認。」，公司法第322條第1項、第331條第1項亦分別定有明文，則股份有限公司於開始清算之後，除公司法或公司章程另有規定或股東會另行選任清算人之外，由公司原有之董事為清算人，依上開法條規定清算人應將清算結果等先送交監察人審查，可見公司原來監察人則繼續其職務。經查，本件原告千釜建設開發股份有限公司（下稱千釜建設公司）前原有董事長林通明、董事林添福、林進益、林信良等，監察人為林進順，此為兩造所不爭執，並有千釜建設公司登記資料查詢表及董事、監察人名單影本在卷可參（見本院卷第11至13頁），而該公司解散，已經經濟部98年4月3日經授中字第09832029730號函解散登記在案，此有前揭千釜建設公司董事、監察人名單影本及經濟部98年4月3日經授中字第09832029730號函影本在卷可參（見本院卷第13頁、第188頁），千釜建設公司並於98年5月4日項財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所為清算申報，有該清算申報書表等影本可參（見本院卷第88至111頁），可見千釜建設公司確於經主管機關經濟部為解散登記後，即開始清算程序，並於98年5月4日向稅捐機關為清算申報，然千釜建設公司之清算人並未曾向本院為清算人就任及清算終結之陳報，但因公司是否清算完畢，乃係依其清算事務是否業已了結而定，並不以是否向法院陳報清算終結而定，而本件係千釜建設公司對於其法定代理人即原董事長林通明間之訴訟，依公司法第213條及第324條規定，公司與清算人間之訴訟，應由監察人代表公司，故本件原告千釜建設公司以原監察人林進順為公司法定代理人而提起本件訴訟，其法定代理權應無欠缺。再查，本件原告千釜建設公司之監察人林進順固因中風而行動不便，有「腦血管意外後遺症合併吞嚥困難、上消化道出血合併胃食道逆流、糖尿病、高血壓、左股骨骨折史、憂鬱症、左眼角膜潰瘍」等病症，因而醫師囑言：「因上述問題目前右側偏癱吞嚥困難，目前個案鼻胃管留置，無法自椅子坐起，無法步行，無法言語但意識清楚，左手可以手勢表達好不好、同意不同意等意見，因血壓不穩與臀部壓瘡史，不適合久坐，因憂鬱症建議勿給予太多情緒壓力以免症狀惡化」等語，此有原告提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院2011年3月23日診字第1000300262號診斷證明書影本在卷可參（見本院卷第220頁），則林進順雖行動不便，但尚有意識能力；且經本院命林進順本人到庭，經本院當庭訊問林進順是否代表原告公司起訴時，林進順仍能明確表達其意思，足見林進順確有意識能力，則林進順基於其為千釜建設公司之監察人，而對千釜建設公司之清算人提起訴訟而為千釜建設公司之法定代理人，其法定代理權並無欠缺；至於被告王金玉雖非千釜建設公司之董事，然本件原告係請求被告王金玉塗銷下述原屬於原告千釜建設公司之不動產，雖然本應由千釜建設公司之董事長或清算人為千釜建設公司之法定代理人提起訴訟，然因本件原告起訴將被告王金玉與被告林通明列為共同被告，其此部分亦應認為合法。則本件原告千釜建設公司之起訴程式應符合法律規定，合先敘明。

貳、當事人之主張：

一、原告方面：聲明：（一）被告王金玉應將座落於中和市○○段355、356地號（應有部分均為950/100000）以及其上中和市○○段1137、1138建號（門牌號碼新北市○○區○○路2段33號8樓之8、新北市○○區○○路2段33號8樓之9），以民國93年2月20日為原因發生日期，以買賣為登記原因，於同年4月21日以台北縣中和地政事務所收件字號93年北中地登字第152490號，所為之所有權移轉登記塗銷（回復為千釜建設開發股份有限公司所有）。如不能塗銷時，被告王金玉及被告林通明應連帶給付原告新臺幣（下同）550萬元。（二）被告二人應連帶給付原告自94年12月11日起至起訴之日止不能使用上開房屋之利益642,255元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）原告公司尚未完成「合法清算」，其法人人格自未消滅，仍有權利能力，而得為本件訴訟上之當事人：

１、按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」，及「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續」，公司法第25條及民法第40條第2項分別定有明文；次按「在清算未完了前，尚不能謂已無權利能力」，最高法院77年台再字第69號判決可資參照。又按「有權利能力者，有當事人能力」，民事訴訟法第40條第1項亦明文規定，查原告公司目前雖業經解散（詳原證一），惟其法人格於清算完結登記前尚未消滅，自仍有權利能力，而得為本件訴訟上之當事人，合先敘明。

２、又按「公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第九十三條第一項、第三百三十一條第四項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成『合法清算』，並依非訟事件法第三十七條規定，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據。公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第九十二條、第九十三條第一項、第三百三十一條第一項、第四項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件第三十七條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣。依非訟事件法第四十條規定，其公司登記亦自清算終結登記後銷結」，最高法院92年台抗字第621號裁判著有明文。被告固提出被證四號之清算申報書收據聯而主張原告公司已完成清算，故法人人格已消滅云云。惟原告公司並未依非訟事件第37條之規定，向法院辦理清算終結登記，是參諸前揭裁判意旨，原告公司自尚未完成「合法清算」，其法人人格並未消滅，而仍有權利能力，應得為本件訴訟上之當事人無疑。

（二）原告公司之監察人林進順仍具意思能力，自有提起本件訴訟及委任訴訟代理人之意思能力：按國立台灣大學醫學院附設醫院北護分院診斷證明書對林進順之病況乃載有：「…因上述問題目前右側偏癱吞嚥困難，目前個案鼻胃管留置，無法自椅子坐起，無法步行，無法言語但意識清楚，左手可以手勢表達好不好、同意不同意等意見，因血壓不穩與臀部壓瘡史，不適合久坐…」等語（詳原證四），足見林進順意識清楚，確有表達意思之能力；再由林進順之現況照片觀之，林進順得以左手在白板上書寫與他人溝通，並得以手勢與他人打招呼（詳原證五），且林進順於100年6月9日 鈞院訊問：「你是不是代表公司告被告林通明、被告王金玉？」，乃以點頭及手劃圈圈方式表示其意思（詳 鈞院100年6月9日筆錄），可見林進順確有意思能力，絕非如被告辯稱無提起本件訴訟並委任訴訟代理人之意思。

（三）本件起訴狀及委任狀僅蓋有林進順之印文，程序上並未欠缺：按「依公司法第213條『公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人』，及第214條第1項『繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟』規定，監察人得代表公司對該公司董事提起訴。本件○○公司監察人赫○○君依據上開規定，代表公司對該公司董事陳○○等提起訴訟，續行以該公司代表人身分委託孫○○律師向貴局申請查調該公司董事（債務人）等之財產及所得資料，雖查調申請書及委任書僅蓋監察人私章，未蓋公司章，惟因代表人之行為，視為本人（公司）之行為，準此，未蓋公司章，尚不影響該項程式之完備」，財政部96年2月5日台財稅字第09604500760號函示著有明文（詳原證六）。準此，本件起訴狀及委任狀雖僅蓋有林進順之印文，程序上自未欠缺甚明。

（四）林進順代表原告公司提起本件訴訟，代理權並未欠缺：按「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，及「繼續1年以上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟」，公司法第213條及第214條第1項分別定有明文。林進順為原告公司之監察人，本得依公司法第213條之規定，代表原告公司對身為董事之被告林通明提起訴訟；其次，持有原告公司股份總數達5.7%之股東林信良，亦於100年3月24日以永和永貞存證號碼000102存證信函請求監察人林進順為原告公司對被告林通明提起訴訟，此有存證信函可稽（詳原證七），是按公司法第214條第1項規定，林進順代表原告公司提起本件訴訟，於法自無不合。

（五）原告以監察人林進順為法定代理人對被告王金玉提起本件訴訟，於法並無不合：按「再抗告人雖以相對人及鐘○予等人之被繼承人鍾○亨積欠借款為由，訴請彼等連帶清償繼承債務，惟為避免利害衝突及保護公司利益，仍應由監察人代表公司對於任董事之相對人起訴，方屬適法」，最高法院98年台抗字第844號裁定著有明文。被告王金玉為被告林通明之同居女友，業經被告林通明於刑案偵查中自承在案，是渠二人乃有利害關係，為保護原告公司之利益，自應由監察人代表公司提起本件訴訟；再者，本案所請求者，除請求被告王金玉將座落於中和市○○段355、356地號（應有部分均為950/100000）以及其上中和市○○段1137、1138建號（門牌號碼新北市○○區○○路2段33號8樓之8、新北市○○區○○路2段33號8樓之9，下稱系爭房地）所有權移轉登記塗銷外，亦請求被告2人須連帶賠償原告公司之損害，故被告2人所負之債務乃連帶債務，自應一併處理。是按前揭裁定意旨及公司法第213條之立法理由，原告以監察人林進順為法定代理人對被告王金玉提起本件訴訟，自於法有據。

（六）被告林通明未經原告公司董事會及股東會之特別決議，即擅自將系爭房地之所有權移轉登記予被告王金玉所有，自屬無權代理，對原告公司自不生效力：

１、系爭房地原為原告公司所有，此有土地暨建物登記謄本異動索引表可稽（詳原證三）。詎被告林通明竟利用擔任原告公司董事長（詳原證二）職務之便，於93年4月21日擅自將系爭房地所有權移轉登記為被告王金玉所有，自已致原告受有損害甚明。被告林通明辯稱因原告公司積欠伊2,058,809元，故以系爭房地作價350萬元以抵償部分借款云云。惟被告提出證明原告公司積欠伊2,058,809元之證據，乃被告自行製作，既未提出相關傳票單據為證，亦未經原告公司股東會決議承認，是原告予以否認，自不得據此遽認被告所述實在；再者，被告辯稱曾於98年3月29日之開會通知上載有系爭房地售出價格350萬元之記載云云，然該被證十二之開會通知上係載為：「目前提出8F之8-9號sale3,500,000-4F流向續查…」，足見該次開會並未就系爭房地出售乙事確認，而係繼續詳查，是亦不得以此認原告公司業以同意被告林通明將系爭房地之所有權移轉登記予被告王金玉所有。

２、按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響者。…第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出之」，公司法第185條第1項、第5項分別定有明文。準此，關於公司營運之重大行為，不得以臨時動議提出，應經董事會特別決議提出，並經股東會特別決議通過始得行之，非屬公司法第208條第3項董事長當然享有代表權限之範疇。次按「代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定」，最高法院74年台上字第2014號判例著有明文。準此，苟董事長未依公司法第185條之規定擅自處分公司財產，自應屬無權代理，對公司不生效力甚明。被告林通明於擔任原告公司董事長期間，未經董事會及股東會開會同意，即擅自將系爭房地所有權移轉登記予被告王金玉，是參諸前揭條款及判例意旨，被告林通明之行為顯屬無權代理，對原告公司不生效力。

３、被告固提出刑事案件之筆錄主張其他股東將系爭房地之事均交由被告林通明全權處理，並相信被告林通明對公司帳目之處理，並據此辯稱伊處分系爭房地乃屬有效云云，惟原告公司其他股東全權委託被告林通明處理，充其量僅能作為被告林通明有無意圖侵佔原告公司財產之憑據而已，然原告公司乃係依公司法而設立之法人，一切行事自須依公司法之相關規定為之，始生法律上之效力；系爭房地所有權之移轉乃關乎公司營運之重大行為，依公司法第185條第1項第2款、第5項之規定，自應經董事會特別決議提出，並經股東會特別決議通過始得行之，並非公司之股東事前授權或事後口頭同意即得補正，準此，被告據此主張伊移轉系爭房地乃屬有效云云，實於法未合。

（七）原告請求被告王金玉塗銷系爭房地所有權移轉登記，應屬有據：被告林通明將系爭房地所有權移轉登記予被告王金玉之債權、物權行為均屬無權代理，對原告公司不生效力，已如前述，是原告公司爰依民法第767條之規定，請求訴之聲明第1項前段，自於法有據。退步言之，苟系爭房地有無法回復之情況，則原告公司依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條之規定，請求訴之聲明第1項後段，應有理由。

（八）原告另按民法第179條、第184條第1項前段及第185條請求自94年12月11日起至起訴之日止不能自由利用上開房屋之相當於租金之損害，亦屬有據：被告二人明知系爭房地乃原告公司名下資產，卻擅自由被告林通明移轉系爭房地所有權予被告王金玉，共同侵害原告之權利，是原告自得依民法第179條、第184條第1項前段、及第185條之規定請求被告二人按月給付予原告相當於租金之損害（最高法院61年台上字第1695號判例可資參照）。按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」，及「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，土地法第97條第1項、第105條分別明文規定，系爭土地之申報地價為每平方公尺24578.4元（詳原證三），被告二人侵權之面積計52.261815平方公尺（即土地部分：511.77×950/100000＝4.861815 建物部分：24.58＋22.82＝47.4），準此，原告爰依前揭土地法之規定，請求被告二人連帶賠償原告不能自由利用上開房屋之相當於租金之損害，期間為原告起訴之日起前5年（即94年12月11日）至起訴之日止共642,255元（計算式：24578.4×52.261815×10%＝128451.1793≒000000 000000×5＝642,255），洵屬有據。

（九）揆諸首揭說明，既被告林通明將系爭房地所有權移轉登記予被告王金玉之債權、物權行為均屬無權代理，對原告公司不生效力，是原告公司爰依民法第767條之規定，請求訴之聲明第1項前段，自於法有據；退步言之，苟系爭房地有無法回復之情況，則原告公司依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條之規定，請求訴之聲明第1項後段，應屬有據。另原告公司按民法第179條、第184條第1項前段、及第185條之規定，請求相當於租金之損害賠償，亦屬有理由。

（十）證據：提出千釜建設開發股份有限公司登記資料查詢表、土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院2011年3月23日診字第10000300262號診斷證明書、照片、永和永貞郵局100年3月24日第0102號存證信函等影本為證據。

二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：

（一）程序部份：

１、按原告之起訴狀所列原告稱謂為：「原告千釜建設開發股份有限公司法定代理人（即監察人）林進順」，惟其文末具狀人欄處亦固有繕載：「千釜建設開發股份有限公司法定代理人（即監察人）林進順」字樣，惟僅蓋有林進順印文，欠缺：「千釜建設開發股份有限公司」之印文，起訴程序未合，應予駁回。

２、次按，被告王金玉並非千釜建設開發股份有限公司（下稱千釜公司）之股東或董事，並為兩造所不爭，則千釜公司與被告王金玉間之塗銷所有權移轉訴訟，非屬公司與董事間訴訟，至為灼然。惟揆原告既稱係由千釜公司監察人依公司法第213條規定代表公司提起本件訴訟云云，但就被告王金玉部份顯係對非千釜公司之董事為訴訟，監察人林進順自無代表千釜公司提起本件訴訟之權，應予駁回。

３、復按，千釜公司監察人林進順任經營旅館業務之瑤宮商務旅店企業有限公司（下稱瑤宮公司）之負責人，有公司董事資料查詢單及公司設立登記表乙份可稽（參被證一號），惟林進順已由台北縣政府鑑定為多重障（肢吞）之身心障礙者，故瑤宮公司由其子林信長或林信璋負責經營，足以影響股東權益，嗣由瑤宮公司之股東林忠平於99年4月間向鈞院聲請對瑤宮公司選任臨時管理人，有台灣板橋地方法院99年度法字第16號民事裁定及99年度抗字第150號民事裁定可稽（參被證二號）。準此可知，林進順（胞兄）自無對被告林通明即其胞弟提起本件訴訟並委任訟訴代理人之意思知覺，即無表達意思之能力，則本件非出自林進順之意思表示，應予駁回。

４、再按，林進順之子即林信良就系爭房地所為之移轉過戶行為於98年10月間對被告林通明（林信良稱三叔）提出刑事侵占告發，經千釜公司之其他股東林添福（林信良稱五叔）及林再添（林信良稱四叔）到庭證稱千釜公司及系爭房屋均全權交由被告林通明處理等語而獲不起訴處分確定，有台灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第1160號不起訴處分書乙份可稽（參被證三號）。準此以言，林進順之子林信良於偵查中亦均知林添福及林再添二人到庭證述如上之情，卻未聲請傳喚其父即林進順到庭為證，堪以認定林進順已無陳述意思之能力，自無提起本件訴訟並委任訴訟代理人之意思能力。

５、又按，千釜公司已因解散而在98年5月4日向財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所提出清算申報，有清算申報書收據聯乙份可稽（參被證四號），千釜公司已因清算完成而法人人格歸於消滅，已無當事人能力，本件於程序上應予駁回。

（二）按被告林通明（老三）與林進順（老大）、林進益（老二）、林再添（老四）及林添福（老五）為同胞五兄弟，於85年2月間，因父親遺留座落台北縣中和市○○段瓦小段83-5等地號土地（下稱系爭土地），每人持分約30坪左右，遂由被告等五兄弟共同成立「千釜建設開發股份有限公司」（下稱千釜公司）以開發系爭土地興建大樓，每人股份均為700萬，股本共計3500萬，其中林進順將股份中之400萬各200萬登記予其子林信良與林信德，以達到股份公司組織之法定人數，兄弟間抽籤抽中林進順任董事長。嗣林進順在85年10月間辭董事長，有千釜公司股東臨時會議事錄乙份、董事會議事錄乙份及營利事業統一發票變更登記申請書乙份可稽（參被證五號），即由被告於85年10月間開始任董事長迄今，有千釜公司章程乙份、修章對照表乙份、股東臨時會議事錄乙份、董事會議事錄乙份、董事監察人名單乙份、股東名簿乙份及變更登記事項卡乙份可稽（參被證六號），先為敘明。

（三）系爭土地興建大樓所需之資金均係向聯邦銀行公館分行借貸1億1千萬元融資而來，尚未興建前即由兄弟5人抽籤分配每人可得之樓層，但事後如有欠缺資金，其他四位兄弟均未曾出錢予千釜公司週轉，惟因被告係任千釜公司董事長都需由被告四處張羅，況被告識字亦不多，僅國小畢業，所學有限，只能咬緊牙關讓千釜公司順利運轉，於興建完成後，亦依原先兄弟間抽中之樓層，由兄弟五人分配建物約3、4百坪，所得豐厚，目前1、2層仍由5兄弟共同持有中，其他四兄弟亦均無異議，亦均了解被告在興建過程中所為之付出，不可能有謀一己之私之行為。惟林進順前因中風多次，已不能言語，幾近植物人狀態，其子林信良遂分別在98年1月19日及98年1月26日以存證信函通知要被告公開帳目並提出告訴，有存證信函兩份可稽（參被證七號），林信德亦在98年3月7日提出其父林進順之「委託授權書」（參被證八號）要被告就系爭土地之興建相關事項為說明。復按，兄弟五人依抽籤分配，俱無異議，惟林進順之子，以兄弟五人間所分配建物尚有坪數短差而為計較，有其提出房產持有明細乙份可稽（參被證九號），真是莫名其妙，完全未體諒被告之辛勞，被告為千釜公司週轉之需要，不得已而於91年10月間出售不動產得款400萬元以供週轉之用，有房地產買賣契約書乙份可稽（參被證十號），況告訴人亦在千釜公司處理帳務，有其製作之帳務總表乙紙（參被證十一號），足證被告帳務無誤。

（四）被告在98年3月29日召開會議，有千釜公司董事會議開會通知乙份可稽（參被證十二號），其上有出席人員之簽名並有決議事項之記載，被告並提出全部帳載文件，並在首頁製作帳務總表乙紙，結算結果千釜公司尚欠被告2,058,809元，其首頁亦有中和市○○路○段33號8樓之8及8樓之9建物（下稱系爭建物）售出價格350萬元之記載，但因系爭建物久未售出，且被告對千釜公司之墊款又未歸還，即以系爭建物以相當市價350萬元作為償還被告之部份墊款，而於93年2月20日由被告以王金玉為登記名義人移轉所有權登記予王金玉，有土地及建物登記謄本各乙份可稽（參被證十三號），並於帳上記載收入350萬正，並用以抵銷被告之墊款，以上有帳務總表乙紙及明細帳乙份可稽（參被證十四號）雖千釜公司結算結果仍欠被告2百餘萬元，但係由千釜公司名義所欠，能向其他兄弟要嗎？目前千釜公司已辦理解散登記，有經濟部函乙份可稽（參被證十五號）。

（五）系爭土地興建大樓完成後由被告分配11層、林進順10層、林進益12層，三兄弟共同於第10、11、12層樓開設瑤宮商務旅店企業有限公司並由林進順任董事長，經營旅館業務，惟被告卻在98年3月12日接獲瑤宮商務旅店公司函乙份及法律意見書乙份（參被證十六號），通知從98年1月1日起每月不再分派盈餘及編製月份財務表冊分發給各股東，林進順（老大）已呈植物人狀態，能發函嗎？被告只能感嘆，還要為錢糾葛？同宗操戈嗎？況瑤宮公司積欠千釜公司972,120元，亦不為歸還，有代墊款明細乙紙可稽（參被證十七號），被告能狀告胞兄林進順嗎？

（六）另按千釜公司成立之唯一目的僅係為開發系爭土地興建大樓，並因而提供系爭土地為擔保而以千釜公司向聯邦銀行公館分行申貸1億1千5百萬元為建築融資（按建案進度分次撥貸），被告等兄弟5人均任連帶保證人，於興建期間，均由被告與林信良二人掌理千釜公司之一切業務與相關銷售事宜，暨償還貸款事宜，千釜公司相關業務或事務之執行，並無股東會或董事會之決議，被告等5兄弟並分配未銷售之餘屋，參房產持有明細即明，被告既有全權處理房屋銷售及統籌運用資金之權利，並代墊金錢予千釜公司，則被告自有權決定將本件系爭房屋以市價350萬元作為償還被告代墊予千釜公司之金額而移轉登記予曾金玉，不論被告將系爭房屋移轉登記予曾金玉之原因為何，亦均屬於被告統籌執行千釜公司所有業務暨運用資金之一環，法律上均屬有權之處分行為，參被證三號不起訴處分書所認稱：『惟查，證人即被告之弟林添福於偵查中證稱：系爭土地是伊父母給伊們5兄弟合資蓋房子的，伊5兄弟都是董事，伊沒有涉入公司經營，全權交給林通明處理，伊信任林通明擔任公司負責人，林通明怎麼說，伊就相信他等語;證人即被告之林再添亦於偵查中證稱：伊信任林通明摸任公司負責人，林通明怎麼說，伊就相信他等語；另證人即被告姪子林忠平於偵查中亦證稱：伊是千釜公司股東，本件系爭房屋全權都交由林通明處理等語，足認被告擔任千釜公司負責人期間，上開證人等均信任由被告全權處理千釜公司所有事務，是以被告辯稱係由其一人處理千釜公司相關財產事宜，尚堪採信。再者，被告所稱因抵償千釜公司積欠伊之債務，故將千釜公司所有之前開不動產移轉與其女友王金玉等情，雖無法提出相關證據足資佐證；然反觀告發人指涉被告侵占出售土地所得之價款等情，亦僅以建物登記第二類謄本為據，而未提出其他積極具體證據以佐。綜上各情研判，按罪疑唯輕法則，堪認被告所辯非虛，是以自難僅以告發人出於個人臆測所為片面之指訴，即遽繩被告於刑法背信、侵占等罪責…。』等語自明。準此以言，被告係有權代表千釜公司處分系爭房地，於監察人之子林信良對被告所告訴之侵占案件，業據如下證人於該刑事案件到庭證稱屬實可稽：

１、林再添、林添福於99年1月28日到庭證稱：『以下訊問林再添、林添福均問：庭上的雙方都認識？均答：都認識。我們與被告是兄弟，告訴人是我們姪子，是我大哥的小孩。均問：本案系爭2屋，被告？他女友，錢有否入帳？是否有結清？林再添答：因為大家都是兄弟，也信任被告當公司負責人，被告說如何，我們就相信他。林添福答：我的認為與林再添同樣。』等語，有訊問筆錄乙份可稽（參被證十八號）。

２、林忠平於99年4月19日到庭證稱：『以下訊問木忠平問：意見？答：當時我在當兵，我父親說他相信我三叔，對此事情他沒有意見。』等語，有訊問筆錄乙份可稽（參被證十九號）。

３、林添福於99年7月19日到庭證稱：『以下訊問林添福問：你與被告有無親屬、婚約或法定代理人關係？答：兄弟。我是老五。問：剛才易定芳律師說本件系爭房屋之事情全權都交由林通明處理?答：是。我都沒有涉入公司經營，全權都交由被告林通明處理。』等語，有訊問筆錄乙份可稽（參被證二十號）。

４、千釜公司所興建完成之房屋係由被告全權處理並分配予兄弟5人，故原告稱被告為系爭房地所有權移轉時應經董事會及股東會之特別決議云云，即與事實不符，亦非屬特別決議事項，不生無權代理問題，揆被告林通明兄弟5人中之林添福於被告林通明遭林信良告訴刑事侵占案件（指侵占系爭房地）於99年7月19日到庭證稱：『以下訊問林添福，問：你與被告有無親屬、婚約或法定代理人關係?答：兄弟。我是老五。問：剛才易定芳律師說本件系爭房屋之事情全權都交由林通明處理？答：是。我都沒有涉入公司經營，全權都交由被告林通明處理。』暨於99年6月14日證稱：『以下訊問辯護人易律師，問：意見？答：請詢問林添福在將系爭房屋土地所有房屋建造完成5個兄弟如何分配？以下訊問林添福，問：意見?答：未變更設計之前，1樓原本有3到4間，除了我外其他兄弟一人各一個店面，我分得9樓4間，後來又加蓋13樓，13樓我就不清楚如何處理，後來建造完成後我就不清楚，我的部份我只有分得9樓4間部分。以下訊問易律師，問：有否意見？答：請再詢問林添福分得他的部分後有否再過問其他房屋的分配及13樓蓋好後知情否，有否出資過蓋屋的錢，分得後知否兄弟有賣房屋事情。以下訊問林添福，問：意見？答：沒有。後來我才知道有加蓋13樓部分，但是我也不清楚如何分配。我們都是出名向銀行貸款的，我知道當時有請代銷公司賣，當時大都由其他兄弟去決定賣屋事情。』等語即明。

（七）末按，系爭房地係屬被告有權之處分行為，且原告亦不得訴請被告王金玉塗銷系爭房地之所有權登記，係屬當事人不適格之問題，已如前述，自亦不生連帶賠償相當於租金之使用利益之問題，縱被告林通明無權代理處分系爭房地，其損害應係系爭房地之價值，非屬無權占用之使用利益，原告請求賠償相當於租金之使用利益云云，亦屬無據。再如此部份之請求理由縱屬有理，亦屬過高且不合理，自屬無據。

（八）證據：提出瑤宮商務旅店企業有限公司登記資料查詢表、臺灣板橋地方法院99年6月11日99年度法字第16號民事裁定、臺灣板橋地方法院99年7月27日99年度抗字第150號民事裁定、臺灣板橋地方法院檢察署99年8月12日99年度調偵字第1160號檢察官不起訴處分書、清算申報書、營利事業統一發證變更登記申請書、臺灣省政府建設廳85年10月15日85建三辛字第247307號函及公司變更登記事項卡、經濟部公司執照、千釜建設開發股份有限公司85年10月9日股東臨時會議事錄及董事會議事錄、千釜建設開發股份有限公司股東名簿及董事監察人名單、臺北縣政府營利事業登記證、臺北縣政府營利事業登記案件聯合作業審查核准通知書、千釜建設開發股份有限公司章程及對照表、千釜建設開發股份有限公司88年1月4日股東臨時會議事錄及董事會議事錄、臺灣省政府建設廳88年1月18日88建三庚字第112307號函、中和泰和街郵局98年2月16日第00062號存證信函、永和永貞郵局98年1月19日第18號存證信函、林進順委託授權書、中和市○○路○段33-39號（中山晶華大樓）房產持有明細、房地產買賣契約書、計算書、千釜建設開發股份有限公司董監事會議開會通知（98年3月29日）、土地登記謄本、建物登記謄本、帳簿、經濟部98年04月03日經授中字第09832029730號函、瑤宮商務旅店企業有限公司98年3月12日函、瑤宮商務旅店企業有限公司章程、維揚法律事務所法律意見書、千釜建設開發股份有限公司對瑤宮商務旅店企業有限公司催款通知、臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第5835號99年1月18日訊問筆錄、99年度調偵字第1160號99年4月19日、99年7月19日訊問筆錄等影本為證據。

參、本院依職權向臺灣板橋地方法院檢察署調取99年度調偵字第1160號偵查卷宗。

肆、得心證之理由：

一、本件原告主張坐落新北市中和區（原臺北縣中和市○○○段第355、356地號土地所有權應有部分各10萬分之950及坐落於該土地上之同地段第1137建號即門牌號碼中和區○○路○段33號8樓之8及同地段第1138建號即門牌號碼中和區○○路○段33號8樓之9等不動產原均屬於原告所有，而於93年4月21日以買賣為原因，移轉登記予被告王金玉一節，為被告所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本、臺北縣中和地政事務所民眾閱覽異動索引等影本在卷可參（見本院卷第14至30頁），且經本院依職權向新北市中和地政事務所調取該案之登記申請資料在卷可按（見本院卷第52至65頁），則原告此部分主張自堪信為真實。

二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第277條、第279條分別定有明文。本件原告主張被告林通明未經原告公司董事會及股東會之特別決議，即擅自將系爭房地之所有權移轉登記予被告王金玉所有，自屬無權代理，對原告公司自不生效力，被告林通明將系爭房地所有權移轉登記予被告王金玉之債權、物權行為均屬無權代理，對原告公司不生效力，故主張民法第767條之規定，請求被告王金玉應將系爭不動產之登記塗銷，或依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條之規定，請求被告王金玉應賠償其損害等節；但為被告所否認，並抗辯稱因原告公司結算結果，尚欠被告2,058,809元，乃以系爭建物以相當市價350萬元作為償還被告之部份墊款，而於93年2月20日由被告以王金玉為登記名義人移轉所有權登記予王金玉，並於帳上記載收入350萬正，並用以抵銷被告之墊款等語。又按「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，為公司法第223條所明定；再按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」亦為民法第106條所明定，且「按公司法第二百二十三條規定，董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，旨在禁止雙方代表，以保護公司（本人）之利益，非為維護公益而設，自非強行規定，故董事與公司為借貸等法律行為違反該規定，並非當然無效，倘公司（本人）事前許諾或事後承認，對於公司（本人）亦發生效力，此觀民法第一百零六條及第一百七十條第一項之規定自明。」（最高法院98年台上第2050號裁判要旨參照），是以公司董事對於自己與公司間之法律行為，應由監察人代表公司為相對人，不得由董事或董事長為自己及公司雙方代理，除非經公司事前許諾或事後同意，其雙方代理之法律行為乃屬效力未定狀態。經查，本件被告自認乃係以系爭不動產作為抵償原告公司對於被告林通明所負債務，而以被告王金玉為登記名義人辦理移轉登記，則被告王金玉實非真正權利人，而被告林通明始為系爭不動產之真正權利人，當初辦理系爭不動產之移轉登記，乃係因為原告公司對於被告林通明負有債務而以該不動產作為抵償之用，違反民法第106條之規定，其所為代理之法律行為雖非當然無效，但仍屬於效力未定之情形，仍需經原告公司承認始能確定發生效力，或經原告公司確定否認始確定不發生效力。而本件原告主張被告林通明未經原告公司股東會特別決議而將系爭不動產移轉予被告王金玉，乃屬無權代理等情，尚無可採，但被告林通明所為將系爭不動產移轉予登記名義人即被告王金玉之行為確屬雙方代理之事實，則堪以認定。既然被告林通明係因雙方代理而將系爭不動產移轉予其指定之登記名義人即被告王金玉之行為乃屬未經本人即原告公司承認之效力未定之行為，原告自得循公司法規定或公司章程規定之程序對於被告林通明此一雙方代理之行為為承認或否認之決定，但於其此雙方代理法律行為確定其效力之前，尚難認為原告得主張前述移轉系爭不動產之行為為無效，而請求被告王金玉應將系爭不動產之移轉登記塗銷，原告此部分主張自無可採。再查，原告另主張依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條等規定，請求被告賠償，惟上述法條規定之法律關係各有其要件，但原告並未就此有利於己之事實舉證證明其真實，則其此部分主張自亦無可採。

三、原告另按民法第179條、第184條第1項前段及第185條請求被告應賠償其自94年12月11日起至起訴之日止不能自由利用上開房屋之相當於租金之損害一節，亦為被告所否認。經查，系爭不動產之移轉究係有效或無效，迄今猶未確定，是以原告乃不能以系爭不動產移轉予被告王金玉為無效而請求被告王金玉塗銷前述不動產之移轉登記，業如前述，則被告自無所謂不當得利之可言，原告此部分主張乃無可採。至於原告另主張依民法第184條第1項前段、及第185條之規定請求被告賠償一節，原告並未就被告有何侵權行為事實等有利於己之事實舉證證明其真實，其此部分主張自無可採。

四、綜上所述，原告主張依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭不動產之移轉登記，並主張依民法第184條第1項前段、第185條、第197條及第179條等規定，請求被告等賠償其損害，均屬無理由，均應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。