臺灣新北地方法院民事判決

上訴人

百興揚有限公司

法定代理人

洪志勇

訴訟代理人

陳韋霖律師

被上訴人

崧祐貿易有限公司

法定代理人

黃慧璘

訴訟代理人

黃宏輝

鄭志政律師

上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國101年5 月24日本院三重簡易庭100 年度重簡字第917 號第一審判決提起上訴，經本院於102年6月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人分別一於民國100 年2 月23日向被上訴人訂購品名為1cm 雙切鉛筆（下稱雙切鉛筆），規格1cm ×17.6公分，單價新台幣（下同）2.6 元，數量132,000 支，金額計343,200 元，訂購單並記載：直徑1 cm、長17.6cm，兩端雙切、鉛筆的鉛蕊為HB4 mm，須符合歐盟檢測標準，圖檔近日補E 過去、10圖需客戶圖案轉印完畢等內容。二於100 年3 月15日向被上訴人訂購品名為黑木桿水鑽鉛筆（下稱水鑽鉛筆），規格7 mm×18公分，單價2.5 元，數量12,000支，金額計30,000元，訂購單並記載：顏色（水鑽）混搭平均配，散裝進來。三於100 年3 月24日向被上訴人訂購品名為8 色彩色筆（下稱彩色筆），規格7mm ×17.8公分，單價12.2/set，數量2,100 份，金額計25,620元，訂購單並記載：指定8 色，8 色彩色鉛筆，紅、橙、黃、紫、淺綠、淺藍、深藍、暗紅。被上訴人將上述上訴人所訂購之商品全數交由上訴人知情之中國大陸浙江省溫州廠商委託製作，並如期交付，且相關款項業已由被上訴人支付給該大陸溫州廠商，惟被上訴人依約定期日交貨後，上訴人沒過幾天則以貨物有瑕疵拒絕付款，更於100 年5 月27日才能退貨給被上訴人，總計上開3 筆貨款全部金額為418,761 元，扣除上訴人先前給付之定金102,960 元後，上訴人尚積欠剩餘買賣價金315,801 元，上訴人藉以上開事由而拒絕付款之行為係屬違反誠實信用原則，亦違反民法買賣及承攬混合契約之規定，經被上訴人屢次催討，上訴人仍置之不理。為此，爰依民法第345 條、第367 條規定提起本訴，聲明請求上訴人給付買賣價金315,801 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、上訴人於原審答辯略以：一按通常之交易常規，上訴人豈可能在不知商品之樣式下，即輕易向被上訴人下訂單購買商品，且被上訴人於開庭中自承曾就他案寄送樣品予上訴人，要求給付費用之事實觀之，亦可間接證明兩造間之交易確實有約定提供樣品乙事。又被上訴人提供予上訴人之報價單中，明確表示確認樣品之期間為7 天，且上訴人於下訂單時，亦向被上訴人表示要於3 月9日看鉛筆樣品，是以，確定約定交付樣品之情事不容被上訴人狡辯，且被上訴人提供之雙切鉛筆樣品，上訴人曾用電子郵件表示樣品之情況為何，並要求被上訴人改善，由此亦可證明被上訴人確曾提供樣品予上訴人。綜上可證，被上訴人就系爭雙切鉛筆確曾提供樣品予上訴人，依民法第388 條規定「依照貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物，與貨樣有同一之品質」，故被上訴人必須提供與樣品有相同品質之雙切鉛筆予上訴人。另被上訴人誆稱不知上訴人修補雙切鉛筆之情形，與事實不合，查上訴人收受雙切鉛筆後，發現與被上訴人提供之樣品不合時，即於100 年4 月11日發文告知被上訴人，並告知欲僱工修補瑕疵，被上訴人並於同年月19日來文，要求上訴人將最糟糕的不良品40支和「處理過」的30支寄給被上訴人，可見被上訴人確實知悉上訴人僱工修補瑕疵乙事。此外，被上訴人提供之水鑽鉛筆及彩色筆經上訴人檢查後，發現其品質不符合通常之效用及品質的嚴重瑕疵，乃告知被上訴人上開情事，惟被上訴人對上訴人之表示均置之不理，故上訴人於100 年5 月23日乃以電子郵件方式表示要將商品全數退回。足見上訴人確實已告知被上訴人上開鉛筆之瑕疵，解除兩造間之買賣契約。由於被上訴人交付之彩色筆不符合契約約定之效用及品質，上訴人因而遭上訴人之買受人昇伯實業股份有限公司（下稱昇伯公司）於100 年4 月26日取消訂單，嗣經上訴人與昇伯公司重新議約，並向昇伯公司保證彩色筆之品質後，上訴人與於昇伯公司乃於100 年5 月6 日重新另訂新約，而上訴人另於同年月11日向訴外人達配公司下單訂購彩色筆，據上可知，因被上訴人交付之彩色筆確有不符合契約約定之效用及品質，以致上訴人遭昇伯公司解除買賣契約。故被上訴人交付之鉛筆，非但存有嚴重之瑕疵，致使上訴人必須花費鉅資修補瑕疵（雙切鉛筆部分）外，尚喪失長期往來客戶之日後訂單，損失絕非止於本件訴訟中顯示金額，上訴人同時喪失將來可能的獲利，然而，本件訴訟之起因，全因被上訴人以為隨意找個工廠交差了事，完全不顧及商業信譽，對上訴人就交付之鉛筆提出瑕疵之主張，亦完全置之不理，以為只要交付鉛筆，即可請求價金。二上訴人於自行僱工修繕雙切鉛筆後，上訴人之客戶即訴外人日翊文化行銷股份有限公司（下稱日翊公司）仍認為有「掉漆；轉印髒」、「轉印不完全」、「鉛筆高度不齊」、「筆桿未密合」等瑕疵（按上訴人僱工修繕上開瑕疵後，認為已無上開日翊公司所稱之瑕疵），故僅給付14,720元之訂金予上訴人，尚有343,980 元未為給付。日翊公司為確認上訴人出售雙切鉛筆之樣式，符合契約約定，故要求上訴人提出樣品（100 年3 月17日），而上訴人交付之樣品，即是被上訴人提供予上訴人，被上訴人誆稱未交付樣品予上訴人，顯然不足採信，並與通常之交易常規有違。又日翊公司自承未與上訴人約定雙切鉛筆之製造地，但卻表示上訴人曾向其陳述雙切鉛筆之製造地為台灣，此乃不實之陳述，蓋況若如此，日翊公司豈會不於契約中載明爭雙切鉛筆之製造地限於台灣？足見雙切鉛筆之製造地為何地根本不是契約必要之點，是以日翊公司仍未在契約中載明雙切鉛筆之製造地限於「台灣」。另日翊公司表示商品外包裝及原產地之標示係上訴人負責製作，僅提供予上訴人使用，與事實不合，蓋附件所示之「樣品確認卡」係經日翊公司簽可，若未經日翊公司同意，上訴人豈有可能自行製作雙切鉛筆之商品外包裝？三被上訴人出售之雙切鉛筆，確實存有不符合系爭契約本旨之瑕疵，蓋若被上訴人交付之雙切鉛筆不存在物之瑕疵，為何被上訴人會同意更換5 萬支雙切鉛筆於上訴人（被上訴人自承3 萬支）？至於全家便利商店將雙切鉛筆上架販售，乃係因上訴人另僱工修繕瑕疵所致，並非被上訴人交付之雙切鉛筆不存在物之瑕疵。況且，在上訴人修繕瑕疵後，日翊公司仍認為有物之瑕疵，拒絕交付剩餘之買賣價金予上訴人。上訴人就雙切鉛筆之買賣，均有要求被上訴人必須先行打樣，待上訴人確認無訛後再正式製造，此不僅符合交易常規，且有訂購單可證。該訂購單上明確記載「圖檔近日補E 過去，10圖客戶圖案轉印完畢。」、「看樣品」、「打樣3/14 -15（希望日期）」，被上訴人空言否認有打樣乙事，顯然係欲規避賠償責任，不足採信。四由於被上訴人交付之雙切鉛筆未符合契約之約定，上訴人於收受後，乃於100 年4 月11日立即告知被上訴人交付之鉛筆品質「劣等」、上訴人之客戶「非常不滿意商品」，被上訴人卻置之不理。上訴人受於必須向上訴人之買受人日翊公司履約，乃另外僱工修補瑕疵，並再告知被上訴人：A.鉛筆非高檔貨，宣稱符合毆盟標準…卻實際收到為劣質品!不良率近八成。B.轉印不良，含底線位置不對，顏色脫落加上原木筆本身不良…等因素導致淘汰率近六成以上。C.自4月8 日至4 月17日外聘人力加工修補瑕疵，共計花費184,000 元等情。被上訴人就上開上訴人上開表示，告知「已盡力在跟工廠溝通，但目前工廠一直沒有答覆」上訴人於同日再度告知：上訴人之買受人就雙切鉛筆「全部拒收」、「全部退回」，嗣於同年月22日向被上訴人表示：「恐我方無法收到貨款，甚至要把三成訂金退返客戶…」。被上訴人其後於同年月25日告知上訴人「既然產品不良就不應該再處理、加工...」等語。由上述兩造之往來電子郵件可知，被上訴人交付之雙切鉛筆確實存有不符合契約本旨之瑕疵，且經上訴人告知被上訴人後，被上訴人仍置之不理。上訴人於是另外僱工補正該產品瑕疵，但卻仍然遭日翊公司以有「鉛筆污損」、「轉印品質不良」、「鉛筆掉漆」等瑕疵，拒絕給付價金予上訴人。又提出被上訴人交付上訴人之樣品（被證8 ），與被上訴人交付上訴人之實品及照片（被證9 ），即可證明上訴人交付之雙切鉛筆確實存在不符合契約本旨之瑕疵。至於被上訴人交付關於水鑽鉛筆、彩色筆部分，由於被上訴人交付亦不符合契約之本旨，上訴人乃發函告知彩色筆有：「1.筆身凹凸八平... 約七成以上都有此問題」、2.筆身有破洞... 約三成。3.彩色鉛筆筆身顏色與實際不符... 約一成」；水鑽鉛筆有筆身凹陷掉鑽等瑕疵，惟被上訴人對上訴人之請求，均置之不理，乃解除契約，並告知被上訴人於100 年5月27日前，會將水鑽鉛筆、彩色筆全數退回被上訴人公司，卻遭被上訴人拒收而退回上訴人公司，該貨品目前仍在上訴人公司。因被上訴人交付之彩色筆未符合契約之本旨，上訴人解約後，乃另向達配公司重新訂購彩色筆，致多增加支出3,180 元。

貳、反訴部分：

一、上訴人於原審提起反訴主張：由於被上訴人交付予上訴人之雙切鉛筆、水鑽鉛筆、彩色筆有瑕疵，未符合兩造簽訂契約之本旨，上訴人為避免對日翊公司之違約，乃另僱工修補修補雙切鉛筆之瑕疵，共計花費184, 000元，依據民法第360規定，即可對被上訴人請求減少價金184,000 元。又上訴人雖另僱工修補雙切鉛筆之瑕疵，但上訴人之買受人日翊公司仍認為雙切鉛筆有瑕疵，拒絕給付買賣價金予上訴人，致上訴人受有喪失履行利益148,200 元之損害（計算式：上訴人出售雙切鉛筆予日翊公司之價金為491,400 元－被上訴人出售雙切鉛筆予上訴人之價金343,200 元＝148,200 元），爰依民法第360 條減少系爭買賣契約之價金184,000 元，減價後兩造間就雙切鉛筆之買賣價金總額為159,200 元（計算式：減價前約定之價金343,200 元－上訴人主張減少之價金184,000 元＝159,200 元），再扣除上訴人已先給付被上訴人訂金102,960 元後，上訴人本應可請求之買賣價金為56,240元（159,200 元－102,960 ＝56,240元）。然因被上訴人之不完全給付，致上訴人受有損害148,200 元，則上訴人以該金額抵銷被上訴人之請求，經抵銷後，上訴人尚可向被上訴人請求賠償91,960元（56,240元－148,200 元＝-91,960 元），為此，上訴人爰依民法第227 條之規定提起反訴，聲明請求被上訴人賠償91,960元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。

二、被上訴人則抗辯：一上訴人以雙切鉛筆「非高檔貨，宣稱符合歐盟標準」責難被上訴人，但上訴人給被上訴人所寫的一系列文書，上訴人都無法舉證哪份文書哪幾個文字要求「高檔貨」字樣，況高檔到甚麼程次？根本無證據證明。上訴人向被上訴人訂購雙切鉛筆之單價為2.6 元，任何人都明白只有大陸廠商才能製作出合乎此計價成本的鉛筆，此是業界都知悉的，且上訴人特別要求在大陸製作。又被上訴人交付予上訴人之雙切鉛筆並無瑕疵，退萬步言，依經驗法則，若經銷商為求暴利，要求原始製造商只能以裕隆汽車造價成本製作車子給他，但經銷商卻是以賓士汽車很高價錢展期賣給消費者，消費者認為配備不能與賓士汽車應有的配備相比而抱怨，此時不守商業誠信的人是誰呢？不守商業誠信的經銷商可向原始製造商主張低成本價值、效用、品質瑕疵擔保責任嗎（光判斷物品等級絕對不一樣）？此邏輯對錯是甚易判斷的，本件訴訟就是此情況。另上訴人自身向訴外人日翊公司報價光5 支鉛筆就報價18元，此行為讓日翊公司認為上訴人要在全家便利超商展期的就是台灣製鉛筆，事後被上訴人自己花錢到全家便利超商買筆，亦看出日翊公司已列上產地台灣製，建議售價為79元。二上訴人一面發電子郵件講雙切鉛筆的問題（但無錄影光碟及照片等證明鉛筆瑕疵真實性），一面又把該筆拿到全家便利超商做展覽販賣更貴的錢，還打上不實真相台灣製（嚴重欺騙消費者），被上訴人做幾十年生意，一般商業交易上商業慣例買受人收受或貨品後，應由出賣人（承攬人）及買受人（定作人）互相認同（有的廠還要鑑定人鑑定才認同）的瑕疵品退還出賣人（承攬人），由出賣人（承攬人）補足無瑕疵物品為修補瑕疵品，而不是如本件上訴人把雙切鉛筆132,000 支全拿去全家便利超商展期銷售賣更貴更多的錢，若筆賣不完就謊稱銷毀掉，且半毛不付款給被上訴人，反要求被上訴人給付款項予上訴人，而讓被上訴人血本無歸，本件根本不是上訴人藉口請求瑕疵擔保正常程序，反而是真正被害人被上訴人花數十萬元成本無償提供鉛筆給上訴人展期銷售賺更多錢。三被上訴人進口雙切鉛筆全部是散裝，上訴人待貨交付其公司時才將5 支鉛筆裝成1 盒，故花費184,000 元是上訴人自己之包裝費，與被上訴人無關。上訴人主張花費184,000 元，連張統一發票或會計憑證或用來報稅做為成本支出的費用單據都沒看到，被上訴人否認上訴人有花費184,000 元事，更不可能亦承認上訴人是僱工修補瑕疵事。被上訴人事後自己也花錢至全家便利超商買雙切鉛筆（九曜天華筆），結果發現全家便利超商展銷期所賣鉛筆內容、品質都與上訴人原先反應的筆情況都一樣，既還都一樣，所謂雙切鉛筆有瑕疵又怎麼解釋？足顯無上訴人所說之不良問題情事。四上訴人所提民事答辯一暨反訴狀第4 頁寫：約定之價金343,200 元為計算基礎，此根本與被上訴人開給上訴人之418,761 元統一發票數額不合，連政府規定的稅捐憑證都敢否認數額，當然上訴人毫不遵守商業倫理道德及誠信甚明。又上訴人所附報價單491,400 元，上訴人所提達配公司開給上訴人之統一發票，其上日期為100 年6 月14日，此與上訴人100年3 月24日彩色筆2,100 份有何待證事實關連性？應是上訴人自己要進貨，灌水在被上訴人身上。根本無實質證據力及形式證據力。五上訴人向被上訴人購買之水鑽筆及彩色筆，上訴人雖有提出該物品有瑕疵，惟係在被上訴人要向上訴人請求統一發票上款項時，才說水鑽筆及彩色筆有問題，根本是臨訟虛假捏造的，且不符合民法第356 條第1 項規定：買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物；且依同條第2 項規定水鑽筆及彩色筆筆類性質亦並非依通常程序從速檢查不能發現的瑕疵，故應被視為承認所受領之物。故上訴人不得主張民法物之瑕疵擔保之法律效果。且按瑕疵通知是一種觀念通知，但必需具體指明瑕疵所在，否則只模糊寫有「瑕疵」及有「欠缺」語句亦不能做為觀念通知事，上訴人根本沒有在電子郵件上記載第一次訂單被上訴人所交付鉛筆瑕疵具體明確位置，都是其自己加油添醋很空洞亂寫的，更無錄影光碟及照片等證明瑕疵。六本件是買賣與承攬製造物供給混合契約，以誠實信用原則為基礎，而發展出很多附隨義務（如告知、說明、協力、保護、忠實等），買賣當事人更有很多義務群，而上訴人從未盡到其對買方應該有的告知、說明、協力、忠實之附隨義務，最重要者為上訴人只要求被上訴人要急速趕三種筆從大陸進來，而隱瞞交付的雙切鉛筆需於100 年4 月19日交給日翊公司（即全家的上手）事。上訴人既未盡應有的附隨義務，造成上訴人未經被上訴人同意下，隨便找人亂修雙切鉛筆，上訴人自己都已違反附隨義務，如何能向被上訴人請求184,000 元呢？且違反附隨義務是故意及過失都可列為歸責事由者，故上訴人既有可列為自身可歸責之事由，隨便說受有損害請求被上訴人賠償184,000 元毫無理由。且依民法規定，就算承攬物品有瑕疵（此部分被上訴人先否認，對方需舉證證明真正才行），除承攬人已依民法第493 條第3 項拒絕修補外（被上訴人從未拒絕補貨3 萬支筆，惟上訴人因隱瞞其100 年4 月19日需交貨給日翊公司事，且檔期近更斷然拒付空運費，更拒絕補貨，定作人倘依民法第493 條第2 項規定自行修補，且越修越糟情況下，定作人絕不能依民法第494 條請求減少報酬權利。按定作人應先定相當期限請求修補，考察最高法院會採此理由，是因承攬人通常會以較低成本修繕。觀諸最高法院86年台上字第2298號判決，民法第493 條規定，所謂定作人可以自行修補，係以承攬人不於定作人所定期間內修補或拒絕修補為其要件，蓋因定作人既願訂定承攬契約而將工作委由承攬人承製，顯見對工作瑕疵之補充，亦以承攬人有較強修繕能力，能以較低廉成本完成修補。故定作人若未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵？自不容其逕自決定僱工修補，此不獨就契約是締約雙方以最低成本獲最大收益之經濟目的所必然獲得結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用公平原則而言，自為不可違背法則。故定作人未於相當期限請求承攬人修補，就自行修補，自無法依民法第493 條第2 項規定請求承攬人償還修補必要費用或灌水不實的費用，且更不能以有瑕疵為由而請求減少報酬，最高法院86年台上字第556 號判決及最高法院91年台上字第771號判決可參，又定作人自行修補瑕疵，則應以確定能除去瑕疵，而且費用負擔上有利於承攬人方法為之，不能藉此於契約約定外獲取不當利益，況且因第三人修補瑕疵所生不必要費用，定作人亦不能轉嫁由承攬人負擔。最後定作人應該定期限而未定相當期限請求承攬人修補，就自行修補時，由於承攬人已因定作人自行修補瑕疵而不能修補（民法第494 條），因此似宜類推適用民法第267 條，承攬人仍有請求原定報酬之權利，惟最多只應扣除承攬人因沒有修補工作瑕疵而未支出的費用。七一般商品交易品質不良處理慣例陳述如下：如果訂單有載明商品品質有瑕疵時，處理方式即依據訂單之規定；如果訂單未約定其規定時，一般處理方式有兩種方式：⒈可解除契約原件全部退貨。結果：被上訴人當時已要求全部退貨，但是上訴人拒絕。⒉補換新貨由買方預估品質有瑕疵之數量後，由賣方再依重新製作生產所需要之時間內盡快補換新產品於買方。結果：本次雙切鉛筆有少數瑕疵品質絕非被上訴人樂見發生，被上訴人依與上訴人先前合作慣例即立刻要求大陸工廠依上訴人要求之數量3 萬支鉛筆，重新生產製作。然大陸工廠既於100 年4 月13日回覆從開始準備原物料（木質鉛筆、染色、印刷圖樣等）後，工廠開始製作產品、包裝等，再聯絡船舶公司安排出口，所需要整個生產流程之合理時間約25日，大陸工廠答應立即製作。而被上訴人當日立即以電子郵件告知上訴人，可依其要求立刻生產3 萬支新筆補換。可是上訴人突然拒絕接受前日約定補換新貨，稱該商品有上架時間限制。因上訴人從未事先告知商品有上架時間限制，以致被上訴人無法依照先前交易之慣例補換新貨，其損失為上訴人隱瞞交易條件所至，應該由上訴人自己負責。上訴人雖可減少價金或補換新貨，惟上訴人卻未為上開主張，仍將被上訴人交付之商品中24,000盒交其客戶日翊公司，而全家便利超商亦接受該商品隨即上架販售，顯見被上訴人交付之商品確實符合契約約定。然而上訴人一方面認為被上訴人交付之商品有瑕疵，但另一方面卻又交全家便利超商上架販售，且拒絕給付包括水鑽鉛筆及彩色筆之剩餘買賣價金，其舉止絕對令人難服。八關於雙切鉛筆部分上訴人聲稱被上訴人置之不理不是事實，被上訴人早已經告知退回或補3 萬支新品。但上訴人以其客戶為全家便利超商無法退回，且有銷售檔期限制，故無法退換新品。惟下單時全未告知要賣給全家便利超商及有銷售檔期限制事，訂單亦從未註明霹靂或全家便利超商字樣。另上訴人聲稱100 年3 月7 日支付訂金不是事實，訂金是100 年3 月25日支付。又上訴人聲稱依合約規定e-mail圖檔在大陸生產不是事實，訂單上從未註明霹靂圖檔等字樣或該圖案可以在大陸生產事；合約上沒有任何授權圖案規定。上訴人本身為轉移印刷公司，是不是上訴人本身為貪圖暴利，私下未將應該在自已公司內部生產的圖案提供給被上訴人在大陸生產，上訴人有沒有侵權違反契約不得而知，但被上訴人確未被告知，否則上訴人需盡舉證責任。被上訴人已經告知上訴人處理方式退回或補3 萬支新品，說明先前告知取得認知被上訴人無法到大陸驗貨原因為人員不足、報價成本增加，針對因會增加成本問題，而上訴人只同意節省成本為重點，上訴人完全斷章取義及規避責任。至上訴人聲稱交貨數量不足亦不是事實，已重複說明要補新品，上訴人不接受。上訴人沒有提供有效大面積之圖檔，或第三公證單位證明不良品數量，上訴人先事前回覆補3 萬支新品，事後卻又說全數是不良品，其說法前後矛盾。九關於水鑽鉛筆及彩色筆部分，上訴人聲稱彩色筆品質全數不良等不是事實，上訴人完全沒有來往電子郵件證實告知，100 年4 月8 日到貨時，依經驗法則，被上訴人有同時詢問上訴人另外兩種鉛筆水鑽鉛筆及彩色筆有沒有問題，上訴人回答很好完全沒有問題。上訴人則是在100 年5 月27日被上訴人律師去函要求付款後才有的動作，其謂水鑽鉛筆有問題是混淆事實真相。而100 年4 月7 日是指到貨時間而非反應時間，上訴人有故意模糊事實。其他幾項均是在被上訴人律師去函要求付款後才有的動作，已採法律途徑何來人間蒸發呢？至於有關大榮貨運退貨一事，係被上訴人律師去函後才有的動作，上訴人聲稱有與被上訴人聯繫，但為什麼大榮貨運回應理由是空號呢？彩色筆訂單是000 年0 月00日下單，往來均以電子郵件確認，並沒有確認樣品等，上訴人為了節省進口費用，故告知以工廠現有之成品儘快一起出貨即可。若全數不良，進貨時一看便瞭解，上訴人完全沒有來往電子郵件證實告知。又上訴人100 年5 月4 日向何人訂貨與被上訴人無關，且上訴人於100 年11月3 日開庭時還說系爭3 張訂單是全部給全家便利超商，可是書狀卻說交貨給威剛科技公司。且上訴人書面資料聲稱將彩色筆及水鑽鉛筆全部共5 箱退回，然依照上訴人說法，將彩色筆及水鑽鉛筆全部用大榮貨運公司退回，應該有共10箱28,800支，可是大榮貨運的資料貨物處理回函總數只有5 箱，以原有的紙箱包裝不可能放得下（並且照片有顯示原有的紙箱）。分別載明100 年5 月29日及同年月25日由大榮貨運將貨退回，可是大榮貨運的資料上日期是100 年5 月25日僅5 箱，明細單號是相同0000000 -0000 ，明顯造假。十對於上訴人所寫被證7 反面貼紙白體名字（如悅蘭芳、素還真、伯藏主）部分，本來上訴人法定代理人一直親口講大陸製的比他自己要求要好，但臨訟開庭就翻異以前講過讚美的話。而且布袋戲圖案鉛筆先前上訴人都是以其包裝問題為電子郵件通知，至於包裝問題是上訴人自己散裝筆裝一盒盒問題，與被上訴人鉛筆瑕疵何關呢？且雙切鉛筆132,000 支、水鑽鉛筆12,000支、彩色筆2,100 份等貨交付給上訴人時，上訴人還說可以多補貨3 萬支雙切鉛筆做為補不良品缺口（上訴人要求補這麼多筆講法也不合經驗常情），但後來又以展期將至再交貨者則無法安排（上訴人從未告知被上訴人展期原因何），與其公司將會多付空運費為由而放棄補貨3 萬支事，但開庭時，上訴人竟把被上訴人交付的貨品有關價值、效用、品質講得多差勁，其事後供述絕不可信。又上訴人所提被證8 確認樣（紅色筆跡）、崧祐大鉛筆標準樣（藍色筆跡）、歐盟標準A 級高級貨（黑色筆跡）這些筆跡全是上訴人法定代理人自己臨訟杜撰書寫的，照片也是上訴人自己臨訟杜撰拍照，上訴人下系爭3 張訂單時，絕對無被證8 相片確認樣品，否則豈無被上訴人公司人員在樣品相關處簽名及蓋章以示負責呢？故上訴人所附被證8 圖片都無證據力。另彩色筆只經過電子郵件圖案確認對方就可以了，且上訴人於000 年0 月00日下單，僅約定是以工廠現有作的貨品為主，於100 年3 月30日於大陸溫州裝船，上訴人並無任何品質要求，只要求貨來得及即可，不良圖案是上訴人100 年4 月27日才以電子郵件發給被上訴人的。上訴人所提被證10電子郵件內容，被上訴人絕無人收到，也沒人看過該份電子郵件內容，且退萬步言，觀該郵件上日期是100 年4 月27日，與被上訴人交付彩色筆時間已差了20天，且已在展銷期販賣進行中，顯然非即時通知，且已使用過，很明顯是使用彩色筆後才通知，與瑕疵通知必需即時通知意義不合，況亦無錄影光碟及照片等證據證明其100 年4 月27日電子郵件所寫的彩色筆瑕疵事為真。被上訴人之雙切鉛筆132,000 支、水鑽鉛筆12,000支、彩色筆2,100 份均交付予上訴人，顯然上訴人無條件接受行為確已承認受領此3 種貨品，且有關彩色筆是直到100 年4 月27日才發電子郵件告知，顯然離交付後很長時間才發的，根本為非即時通知前已敘述，至於水鑽鉛筆更是從沒有由上訴人通知此類筆有瑕疵事，而是上訴人於100 年5 月27日收到被上訴人律師函後，臨訟編出不付買賣價金的藉口，上訴人對水鑽鉛筆從未盡到瑕疵通知事。至於上訴人所附之圖片上水鑽鉛筆不良品現象，上訴人只要用手剝掉就可以了，故有關該照片被上訴人否認其有證據力，照片上水鑽鉛筆不良現象是上訴人臨訟弄出的證據污染所致。

參、原審就本訴部分判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行宣告；就反訴部分判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：本訴部分：一原判決廢棄。二被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。反訴部分：一原判決廢棄。二被上訴人應給付上訴人72,062元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。【上訴人就反訴部分，原上訴聲明為：一原判決廢棄。二被上訴人應給付上訴人91,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣於102 年6 月19日言詞辯論期日減縮此部分上訴聲明如上，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第1項規定，核無不合。故就原審判決駁回上訴人之反訴逾72,062元及此部分之利息部分，已告確定。】。

肆、上訴人提起本件上訴，除援用原審所為主張、陳述及證據外，並補稱略以：

一、雙切鉛筆部分：一原判決認為上訴人不同意被上訴人補貨，係因上訴人於下單時未告知被上訴人雙切鉛筆係要出售予日翊公司，且必須要於100 年4 月19日交付於日翊公司，故係可歸責於上訴人之事由，且認為上訴人並未具體表明瑕疵及瑕疵種類、數量，難認為被上訴人同意補貨，即符合民法356 條發現瑕疵盡通知瑕疵之義務。然原審上開判斷顯然有認事用法之錯誤：

⒈上訴人依據現行法之何一法規，必須告知被上訴人雙切鉛筆轉售之對象為何人，及交付何人之期限為何？兩造既然已約定交付之期限為100 年4 月8 日，則被上訴人自應於該期限前交付無瑕疵之買賣標的，被上訴人逾越兩造約定之期限，即應負給付遲延之責任，上訴人未告知轉售之情事，有何可歸責之事由？再者，若非被上訴人之遲延給付，又豈會造成上訴人對日翊公司無法準時交貨，原審以上訴人未告知轉售對象及交付他人期限為由，認為本件係可歸責於上訴人顯有錯誤。又兩造本為多年好友，於此事件發生前，曾多次挺身相助，於系爭雙切鉛筆訂購時，早已告知被上訴人：向上訴人下訂單之人為全家便利超商（即日翊公司），被上訴人豈有不知之情事。

⒉本件上訴人若未具體表明瑕疵及瑕疵種類、數量，被上訴人何以同意另外交付3 萬支鉛筆（被上訴人當時於電話承諾5萬支），此數量難道係被上訴人憑空計算，自願另外交付予上訴人？

⒊被上訴人於原審100 年11月24日庭訊時表示：「被告通知我霹靂筆有瑕疵，我沒有否認被告有通知，霹靂筆全部我願意退貨... 。」按民事訴訟法第279 條第1 項規定「當事人主張之事實，經他造於言詞辦論時自認者，無庸舉證。」被上訴人既然已於原審言論辯論時自認雙切鉛筆存有瑕疵，法院自應依法適用上開規定，受辯論主義之限制，上訴人亦無須再就雙切鉛筆是否有瑕疵一點另行舉證，且法院亦不得另作不同之判斷，否則判決即屬違背法律。二原審認為上訴人於100 年4 月11日至同年5 月23日之電子郵件，僅能得知對被上訴人交付之雙切鉛筆不滿意，至於該筆是否存有瑕疵及瑕疵種類、數量，則未具體表明，且未記載瑕疵之判斷標準，又上訴人提供之雙切鉛筆照片，並無被上訴人公司人員簽名，亦難以上訴人拍攝之照片，逕認該照片中之物品存有瑕疵即雙切鉛筆之瑕疵，並認為系爭標的物為鉛筆，其是否具有價值、效用上瑕疵或欠缺約定保證上之品質，依據一般人肉眼之檢查，望眼即足以知悉該瑕疵存在。雖上訴人有為上開通知，但未具體表明瑕疵及瑕疵種類、數量，自難認為有即時通知上開鉛筆瑕疵之事實，應視為承認其所受之雙切鉛筆，上訴人不得主張物之瑕疵擔保，請求減少價金或解除契約。惟上開原審之認定，顯然有經驗法則及論理法則：

⒈上訴人於收受到被上訴人交付之雙切鉛筆後，立即於100 年4月8 日寄發電子郵件告知被上訴人：「此批商品... 因客戶非常關切其商品... 到現場看過... 非常不滿意... 恐無法收貨…要全數退貨... 請問我們應如何應變... 商品之瑕疵，附上影片檔... 請查看」，於文中雖未以文字具體表明瑕疵及瑕疵種類、數量，但上訴人已附上更具體之影片供被上訴人觀看，被上訴人更可知悉其交付予被上訴人之鉛筆的實際狀況。又上訴人100 年4 月11日告知被上訴人交付之雙切鉛筆經「客戶確認... 恐無法收貨，... 外箱有破裂...筆都掉的1/3 了... 包裝得簡易... 筆的品質很劣等... 」並附上照片予被上訴人，並於100 年4 月16日告知：「此批貨發生重大瑕疵，陳述如下：A.鉛筆非高檔貨，宣稱符合毆盟標準... 卻實際收到為劣質品! 不良率近八成。B.轉印不良，含底線位置不對，顏色脫落加上原木筆本身不良…等因素導致淘汰率近六成以上。C.自4 月8 日至4 月17日外聘人力加工修補瑕疵，共計花費新台幣184,000 元。上開電子郵件均明確表示雙切鉛筆之瑕疵及瑕疵種類、數量為何，何有原審所謂未具體表明之情事？至於瑕疵之判斷標準，原審認為因交易之標的物為鉛筆，依一般人之肉眼檢查，即可判斷，本件被上訴人交付之雙切鉛筆，依一般人之肉眼檢查，即可知悉明顯存在瑕疵，而被上訴人於訴外及訴訟中均承認此點，上訴人有何必要再告知被上訴人依何種之判斷標準？

⒉按「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」民法第357 條設有明文。本件縱使有原審認定未告知雙切鉛筆瑕疵之情事，依上開規定，上訴人亦無須通知被上訴人，蓋雙切鉛筆係由被上訴人委由大陸工廠製造，於交貨前，被上訴人已確認雙切鉛筆之品質，再自大陸運送予上訴人，而上訴人主張之瑕疵，均是外觀上明顯可見之瑕疵，是以，上訴人在已知悉雙切鉛筆之瑕疵下，仍然故意交付於上訴人，待上訴人收受後發現瑕疵，並告知被上訴人後，被上訴人即開始拒不見面，甚至連上訴人要求被上訴人至上訴人公司親自觀看雙切鉛筆之瑕疵，亦置之不理。依上所述，縱使上訴人有原審以為未告知雙切鉛筆瑕疵之情事，亦不發生「視為承認」之法律效果。

⒊原審認為本件並非貨樣買賣，理由係以兩造訂約日為100 年2月23日，訂購單上記載3 月9 日看樣品，非以貨樣決定買賣之標的物。然查，被上訴人於上訴人下訂單前，即先於100 年2 月10日提供樣品予上訴人，經兩造確認鉛筆之樣式及品質後，上訴人再依據被上訴人提供樣品訂購雙切鉛筆，故本件確為貨樣買賣無訛，原審之認定顯然有所違誤。又訂購單上記載「3 月9 日看樣品」，係就被上訴人將「霹靂圖樣」轉印於雙切鉛筆之上，提供上訴人確認是否符合兩造約定之樣式及品質，此係兩造就買賣契約所為保證品質的約定。待上訴人確定被上訴人提供之樣品，被上訴人即應依兩造間之約定履行，本件被上訴人交付之雙切鉛筆並未符合約定之品質及樣式，自構成物之瑕疵，毫無疑義。

⒋原審認為雙切鉛筆之瑕疵無法修補，且上訴人無修補之權利。然而雙切鉛筆並非全部無法加以修繕，若屬鉛筆掉漆部分，得以補漆之方式，加以修繕，而上訴人僱工從事修繕，亦是從事此種瑕疵之修繕。至於圖樣轉印不良、筆心掉落等瑕疵，上訴人則與上開僱工修繕無關。另原審認為上訴人無修補之權利，顯有所違誤，民法有關買賣之規定，確實「無修補之權利」，但此係指買受人無請求出買人修補瑕疵之權利而言，並非謂買受人不得自行修補瑕疵，而以修補之費用，做為減少價金之標準。實務上另案判決亦有同樣認為買受人得就出買人交付標的物之瑕疵，以自行修補瑕疵之費用做為減少價金之標準。再者，上訴人自行修補雙切鉛筆之瑕疵係經被上訴人同意，此同意過程雖是兩造以電話口頭為之，但自被證20被上訴人於100 年4 月19日以電子郵件予上訴人之內容：「寄最糟糕的不良品40支＋和處理過的30支」，可知被上訴人確實同意上訴人自行修補雙切鉛筆之瑕疵。故上訴人自得修繕之費用，做為減少買賣價金之依據及標準。

⒌系爭雙切鉛筆經全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國公證公司）鑑定結果，其不良比率高達39.9% ，且其中更存在複數瑕疵存在之情形（即同時具有A ：轉印不良、掉漆，B ：筆心與筆桿密合不良、脫落，C ：筆桿缺角、斷裂），經查日翊公司認定只要存在有上開情形之一者，即構成瑕疵，且一組鉛筆中，只要其一枝鉛筆認定具有上開情形之一者，即認為整組均構成瑕疵，是以，若非上訴人僱工修繕瑕疵，將更高於上訴人與日翊公司認定之19% 之瑕疵。又上訴人並不認識全國公證限公司之人員，上訴人當時曾找多家鑑定單位，例如利百代公司，因為利百代公司表示他們是內部鑑定，無法出具鑑定報告給法院，所以介紹全國公證公司鑑定，上訴人於是以電話詢問全國公證公司是否可以鑑定，先前並不認識該公司人員，如上訴人要對該鑑定公司施壓，也不會在鑑定當時當著被上訴人之面前施壓。

⒍綜上所述，上訴人請求以上訴人僱工修補花費之184,000 元，作為減少系買賣契約金之標準，減價後之價金為159,200元。然若認為上訴人之上開主張無理由者，則備位主張以全國公證公司鑑定之39.3% 為標準，減少系爭買賣契約價金134,878 元，即上訴人應給付之買賣價金為208,322 元。﹝計算式：約定之價金343,200 元×39.3% ＝134,878 元，元以下四捨五入﹞又若被上訴人交付之雙切鉛筆具有上開瑕疵，上訴人將不會受有履行利益之損害92,947元，是此部分，上訴人爰依民法第227 條第2 項之規定，請求履行利益之損害92,947元。﹝計算式：491,400 元－147,420 元（三成價金）－251,033 元（上訴人與日翊公司和解，扣除瑕疵後應給付之金額）＝92,947元﹞

⒎據上，被上訴人交付之雙切鉛筆具有民法第354 條所定品質、價值及效用之瑕疵，上訴人主張依民法第359 條之規定減少買賣價金184,000 元或134,878 元，則系爭買賣契約之價金為158,200 元或208,322 元，扣除上訴人已支付之三成買賣價金102,960 元後，被上訴人得請求給付之買賣價金為55,240元或105,362 元。又上訴人因被上訴人之不完全給付，而受有92,947元履行利益喪失之損害，上訴人依民法第227條第2 項之規定請求賠償92,947元，並抵銷上訴人應給付55,240或105,362 元，抵銷後，被上訴人應再給付37,707元。然鈞院如以全國公證公司鑑定之39.3% 為標準，則被上訴人僅須再給付12,415元。

二、水鑽鉛筆及彩色筆部分：一被上訴人提供之水鑽鉛筆及彩色筆經上訴人檢查後，發現其品質不符合通常之效用，及品質有嚴重瑕疵，乃立即告知被上訴人開情事，惟被上訴人對上訴人之表示，均置之不理，此有證人乙○○於鈞院證述甚明，於是上訴人於100 年5 月23日依電子郵件方式表示要將商品全數退回，亦即解除兩造間之買賣契約，若認該郵件非為解除契約之意思表示，但至遲在上訴人於原審提出民事答辯一暨反訴狀時，亦可認定上訴人確實已有向被上訴人解除系爭買賣契約。二另由於被上訴人交付之彩色筆不符合契約約定之效用及品質，上訴人因而遭上訴人之買受人昇伯公司於100 年4 月26日取消訂單，嗣經上訴人與昇伯公司重新議約，並向昇伯公司保證彩色筆之品質後，上訴人與昇伯公司乃於100 年5 月6日重新另訂新約，而上訴人另於同年月11日向達配公司下單訂購彩色筆，據上可知，因上訴人交付之彩色筆確有不符合契約約定之效用及品質，以致上訴人遭昇伯公司解除買賣契約。三有關彩色筆部分，由於被上訴人交付之品質不良，以致於上訴人解除與其之買賣契約，而向訴外人達配公司另行以38,000 元購買之（按上訴人向被上訴人購買之金額及規格為7mm*17.8cm，單價12.2元/set，數量21,000份，總金額25,620元），減少上訴人可獲得利潤12,380元之損害。依民法第227 條第1 項、第255 條及第260 條規定，被上訴人應就其不完全給付賠償上訴人之上開損害，上訴人爰依上開規定請求被上訴人賠償12,380元。四有關水鑽鉛筆部分，由於被上訴人交付之品質不良，以致於上訴人解除與其之買賣契約，以致上訴人無法出售予訴外人婕瑞公司，無法獲取51,975元之價金，受有21,975元之損害，計算式：上訴人向被上訴人購買之金額30,000元，減去上訴人出售於婕瑞公司之價金51,975元後，金額為21,975元。依民法第227 條第1 項、第255 條、第260 條規定，被上訴人應就其不完全給付賠償上訴人之上開損害，上訴人爰依上開規定請求被上訴人賠償21,975元。

三、反訴部分：原審認為上訴人未盡從速檢查之義務，除喪失瑕疵擔保之請求權外，亦不得再依不完全給付之規定，請求損害賠償。然而，上訴人確實已盡瑕疵告知之義務，如上所述，原審就此部分，駁回上訴人之請求，顯然於法不合，被上訴人仍應依民法第227 條不完全給付之規定，給付上訴人92,947元，於抵銷扣除上訴人已支付之三成價金147,420 元後之應給付買賣價金55,240元，被上訴人應給付上訴人37,707元。

伍、被上訴人於上訴人提起上訴後，除援用原審所為主張、陳述及證據外，並補稱略以：

一、本件為民法買賣及承攬混合契約，上訴人未盡充分告知事，更違反民法附隨義務：一被上訴人依約定日期交貨後，上訴人沒幾天就藉口物有瑕疵推卸付款責任，惟訂購單及歷來與被上訴人所發私文書均未明示雙切鉛筆要做何用途？且未約明與其他公司關係為何？更沒寫明如何能牽涉到被上訴人情況呢？反而隨便藉口於上訴人銷售檔期結束後，於100 年5 月27日才能退貨給被上訴人，且拒絕給付剩餘價金315,801 元，違反誠信原則，更違反民法附隨義務，違反民法買賣及承攬混合契約。二本件絕對是買賣與承攬製造物供給混合契約，並非交易市場上輕易能買到，有上訴人訂購單所用詞句須要求負勞務完成一定工作可知，尤其是圖檔、客戶圖檔、補E 等字一再出現，故表示須承攬人配合勞務施作。三上訴人只要求被上訴人火速將3 種筆從大陸進來，而隱瞞交付雙切鉛筆須於100 年4 月19日交給日翊公司事，此可觀上訴人於原審100 年11月24日言詞辯論期日陳稱：難道我買泡麵要告知你們是甚麼用途嗎？惟上訴人既未盡其應有之附隨義務，造成上訴人未經被上訴人同意下，隨便找人亂修雙切鉛筆，自己都先違反附隨義務，豈能向被上訴人請求184,000 元？且違反附隨義務是故意或過失都可列為歸責事由，故上訴人既有可列為自己歸責事由者，隨便說其損害請求184,000 元，毫無理由。四上訴人先藉口物有瑕疵，不但其無證據證明，且與民法什麼條文責任要件都無關係，且上訴人還堅持待其銷售檔期結束後，才把沒賣完於消費者之雙切鉛筆於100 年5 月27日退貨給上訴人，與屆時藉口銷毀時被上訴人公司要有人到場，其行為模式擺明一開始別人已花之進貨成本物品全先收受，再藉口物有瑕疵為理由搪塞（況且上訴人更會用污染瑕疵證據為手段），將物品賣出去多少，上訴人就可賺取多少錢之心理，最後再以賣不出去筆為瑕疵理由擺明不付錢，甚至請求加工費用，豈有如斯法理或商業倫理？五上訴人有張達配公司開立之統一發票，開立日期竟是100 年6 月14日，此與上訴人100 年3 月24日彩色筆2,100 份有何關連性？應是上訴人自己要進其他貨，灌水在被上訴人身上，顯與本件無關連性，無實質及形式證據力。事實上上訴人亦是於被上訴人要向上訴人請求統一發票上款項時，才說水鑽筆及彩色筆有問題，根本是臨訟捏造。六上訴人屢謂雙切鉛筆不良率近八成、淘汰率近六成以上，若屬實，豈會只要求二成三（3 萬支）之補貨率？若屬實，豈可能交貨於全家便利超商販售給消費大眾？全家便利超商又怎麼會收貨上架販賣？上訴人說法全違經驗法則。依上訴人虛偽陳述之不良品數字，交貨於全家便利超商之數量，與販賣之數字，完全無法相互印證，上訴人其實謊稱不良品，真正目的為想完全不支付進口貨款於被上訴人，再又要求日翊公司支付全額貨款。實際真正原因為販賣數量不如預期，所以在銷售檔期結後要退回未售完之雙切鉛筆。七雙切鉛筆加工方式係為轉印圖樣鉛筆，並無掉漆事，上訴人若宣稱品質不好就是轉印加工品質不好，根本無法修繕。上訴人故意將同一件事分開來模糊焦點，產生錯誤想法就好像是牆壁掉漆一漾補一補就可以，再一次說謊欺騙。被上訴人不知道也絕對沒有同意上訴人自行修改雙切鉛筆，是因上訴人事後才告知，被上訴人驚覺怎可以擅自修改、如何修改？所以要求寄回以便確認，但收到後察覺並無任何不同之處。若依上訴人所言其可自行修補瑕疵，那又何須爭論出賣人知不知道或者同不同意呢？又上訴人是從100 年4 月8 日起就已開使修補，但被上訴人在同年月00日下午尚在回覆電子郵件有關補貨（3 萬支）之日期事宜等，怎可能一邊又答應上訴人自行修補瑕疵。如果答應上訴人自行修補瑕疵，又何須大費周章耗時聯絡大陸工廠補貨？就直接要求補助現金就可。

二、退萬步言，我民法規定，就算承攬物品有瑕疵（此部分被上訴人先否認，上訴人需舉證證明確有瑕疵），除承攬人已依民法第493 條第3 項拒絕修補外（被上訴人一再認為只要證據證明有瑕疵，從未拒絕補貨3 萬支筆，惟上訴人因隱瞞其100 年4 月19日需交貨給日翊公司事後既不可再補貨，且檔期近更斷然拒付空運費，更拒絕補貨），定作人倘依民法第493 條第2 項規定自行修補且越修越糟情況下，定作人絕不能依民法第494 條請求減少報酬權利。

三、又商品交易品質倘若真有不良，處理方式及慣例需陳述如下，但本件不符處理模式：一系爭雙切鉛筆倘若經證據能證明有少數瑕疵品質，被上訴人依以前與上訴人先前合作慣例（如上訴人先前委託進口之掛鐘約有一成之不良率，被上訴人於收到上訴人要求後，當日立想到要請工廠補換新品，有郵件往返、日期可證），並立刻要求大陸工廠依上訴人要求之數量3 萬支重新生產製作。100 年4 月13日大陸工廠既回覆從開始準備原物料（木質鉛筆、染色、印刷圖樣等）後，工廠開始製作產品、包裝等，再聯絡船舶公司安排出口所需生產流程合理時間計約25日，大陸工廠才答應立即製作，而被上訴人當日立即電子郵件告知上訴人，可依其要求若真有瑕疵，立刻生產3 萬支新筆補換，惟上訴人突然拒絕接受前日約定之補換新貨，稱該商品有上架時間限制，被上訴人做過多少鉛筆生意，第一次聽到商品有上架時間限刻，確令人錯愕。二就因上訴人從未事先告知其商品有上架時間約定，就應由上訴人自己負擔隱瞞交易條件之不利益，上訴人甚至欺騙日翊公司及其經銷商全家便利超商公司，仍將交付商品中24,000盒交付其客戶全家便利超商，而全家便利超商亦接受該商品隨即上架販售，顯見交付給上訴人之商品當然確實符合契約約定。然而上訴人一方面認為被上訴人交付之商品有瑕疵，但另一方面卻又交給全家便利超商上架販售，且拒絕給付包括水鑽鉛筆及彩色筆之剩餘買賣價金，其舉止確違反商業道德，且足證明雙切鉛筆有瑕疵是謊言。

四、本件交易交貨相關時間點如下：一下訂單日期：雙切鉛筆100 年2 月23日，但上訴人明確告知收到訂單後才可確定下單於大陸工廠。100 年3 月15日水鑽筆、100 年3 月24日彩色筆，以後往來均以電子郵件，並沒有確認樣品等。二圖檔提供日期：100 年3 月3 日。須說明者為上訴人為節省進口費用，僅告知水鑽筆及彩色筆以工廠現有之成品儘快一起出貨即可。三訂金日期：100年3月25日。四空運進口日期為100 年4 月5 日，報關日期為100 年4 月6日，送貨日期為100 年4 月11日，由被上訴人自己安排空運。須補充說明者為：包裝是由上訴人決定採用散裝方式以降低成本，回台灣再自行包裝彩盒。因經過大陸內路運輸、海空運、再經路運後才抵達台灣工廠，其中有一箱破損。另外宣稱筆心掉落等瑕疵也都是在因運送途中會產生損壞的預估範圍內，出貨時既已要求大陸工廠多擺放一些備用品，故整體交貨數量並未減少，此可由上訴人與日翊公司之訴狀上證實，其交貨於全家便利超商之數量達13萬支得知。上訴人於原審書狀曾提到100 年4 月7 日有反應品質，其實100 年4月7 日是指到貨時間、而非上訴人反應時間，上訴人故意模糊事實真相。又上訴人於101 年8 月13日開庭時謊稱「貨到的時候箱子破了實際點收只有49,584支。100 年4 月8 日送81,600支。」惟從歷次開庭筆錄都未見過有49,584支說法，顯是上訴人臨訟杜撰。況因一般商場上出貨慣例，類似此低單價產品，有時都還會多放些備用品，所交貨品數量定會達所訂數量。五海運進口日期為100 年4 月4 日，報關日期為100 年4 月7日，送貨日期為100 年4 月8 日第二批。六上訴人告知雙切鉛筆品質，但無證據證明有瑕疵，時間為100 年4 月8 日，須補充說明者為：100 年4 月8 日上訴人藉口雙切鉛筆有瑕疵，要全數退貨，被上訴人主張有證據證明可以要求退回大陸工廠，但上訴人以客戶是全家便利超商（第一次聽到客戶是全家便利超商），無法退貨為由拒絕。故雙切鉛筆有瑕疵根本是無證據及騙人的。七被上訴人主動要求退回大陸（我方第一次）：100 年4 月8日。八上訴人主動藉口為商議補貨提出時間：100年4月9日。九對上訴人主動要求退回大陸（我方第二次）：100 年4 月9日。須補充說明者為：電話上上訴人沒證據證明瑕疵，就告知補貨5 萬支，被上訴人立即再次回應強調（第二次）如果有證據證明麼多瑕疵品，就全部退回大陸工廠（絕對沒有答應5 萬支），上訴人隨即改口3 萬支就可以（故不是憑空計算，是依上訴人予取予求）。補貨數量是由買方預估的，決定權在買方，非被上訴人能夠決定。當被上訴人提出質疑時，上訴人就改口減少數量，可見上訴人故意擴大數量借機謀利。再者上訴人以大陸貨冒充台灣貨謀取暴利的事都做得出來，又怎會心甘情願虧損呢？故以經驗法則論，上訴人絕對會渲染高估數量（以防突發狀況），根本雙切鉛筆無瑕疵。十首次告知上架檔期為100 年4 月19日：100 年4 年13日上午。被上訴人提供補貨流程：000 年0 月00日下午（因從不知情上訴人將雙切鉛筆要賣日翊公司，明確表示上架檔期為同年4 月19日不可能）。被上訴人統一發票開立請款：100年4月15日。100年4月16日告知雙切鉛筆修繕。被上訴人要求提供修繕樣品：100 年4 月19日。同年4 月25日再次明確回應如果品質有瑕疵就退回，不應該做再處理、再加工事。上訴人謊言告知水鑽筆、彩色筆品質瑕疵日期：100 年4 月27日彩色筆及000 年0 月00日下午水鑽鉛筆。

五、上訴人於101 年8 月13日開庭時就與日翊公司抽驗比例計算結果不良品比例多少？謊稱：「共兩成多，我們交了26,100盒，庫存的部分15,357盒？他如果有意見可以來看，為什麼不來看」。爰只交幾盒貨品列舉如下：第一次上訴人通知交貨15,284盒計76,424支，客戶全部拒收。第二次100 年4 月19日上訴人通知客戶允收11,700盒計58,500支。第三次100年4 月19日上訴人轉客戶文件收10,400盒計52,000支。第四次100 年4 月27日上訴人通知客戶簽收10,400盒計52,000支。上述幾點可知上訴人與日翊公司之訴狀上證實係上訴人造假說謊，其100 年4 月18日交貨與全家便利超商之數量已達13萬支。上訴人於100 年6 月13日訴狀謊稱第一批交24,000盒，第二次2,100 盒日翊公司拒收，不良率八成、淘汰率近六成以上，與事後開庭講以19 %的不良率和解相差太多，明顯不合常理及虛偽陳述。另上訴人虛偽陳述：「彩色筆要印刷客戶的LOGO，所以是在4 月23日交付給昇伯公司」。然上訴人聲稱在100 年5 月25日已經由大榮貨運將筆退回，又怎麼會在100 年4 月23日交付給昇伯公司？明顯是謊話。況且100 年4 月8 日上訴人收到貨的時候，既然對品質不滿意，謊稱有以電話告知被上訴人品質不良，上訴人為何還要印客戶的LOGO來販售？且還在100 年4 月23日交付給昇伯公思？顯然是謊言。又印刷客戶的LOGO要一支支分開來印，這時定會查看，若真發現筆有品質問題，就可立即反應，為什麼反而在100 年4 月23日交付給昇伯公司後，才因該公司反應，進而發現及告訴被上訴人筆有品質問題。這完全是上訴人與其客戶在品質的要求上存在有落差，上訴人採購的是低單價大陸製產品，且該低單價大陸製產品也是上訴人承認及同意，所以才會再次加工印刷客戶的LOGO，惟上訴人都已收受該產品，又並非通常檢查不能發現的瑕疵，既先已承認受領之物無瑕疵，又豈可臨訟杜撰此筆有瑕疵呢？

六、上訴人之訴訟代理人陳律師於台灣台北地方法院（下稱北院）100 年度北簡字第13090 號訴訟事件101 年3 月26日準備書二狀與日翊公司和解內容為：⒈就百興揚公司已交付之24,000盒鉛筆（但上訴人陳律師在他訴訟之書狀竟錯寫成26,000 盒），尚庫存15,357盒（此庫存於日翊公司），雙方按減價19% 處理。⒉另百興揚公司未交付日翊公司2,000 盒鉛筆，兩造同意百興揚公司無須交付，以減少價金方式處理。⒊日翊公司和百興揚公司同意本件減少92,947元價金，日翊公司再給付百興揚公司251,033 元，計算式：491,400 元（總價金）－37,800元（2,000 盒×18.9元）－55,147元（15,357盒×18.9元×19% ）－147,420 元（日翊公司已支付過百興揚公司之訂金）＝251,033 元。被上訴人針對以上書狀內容駁斥如下：上訴人光雙切鉛筆就向日翊公司拿了251,033 元＋147,420 元/491,400元＝81.085% ，而庫存日翊公司15,357盒，上訴人既已交付雙切鉛筆給日翊公司，因日翊公司賣不完用減價19% 方式處理。但先前被上訴人既已履行交付雙切鉛筆義務給上訴人，而上訴人又將這些數量筆毫無短少交付給日翊公司，既為日翊公司賣不完之筆，上訴人與日翊公司怎麼協調概與被上訴人毫無待證事實關連性，且被上訴人不會擔保這是台灣製的筆。全國公證公司鑑定人徒以上訴人保管筆，於其暗示下為鑑定，立場已失公正及影響公正判斷情況（未交付之2,000 盒雙切鉛筆鑑定瑕疵達39.3% ）如何信服？102 年3 月15日全國公證公司2 位檢驗員約9 點抵達，經指引至2 樓工廠，經過一番溝通及準備後，約9 時30分開始開箱檢驗雙切鉛筆，此時上訴人負責人丙○○坐在較年長之吳姓檢驗員旁告知：「我已經打電話給你們老板及經理」，而吳檢驗員似乎略為點頭一下，此行為明顯教唆干擾鑑定人。現上訴人自己未交付給日翊公司之雙切鉛筆及附贈之雙切鉛筆鑑定結果（多於2,000 盒，有不到100 支筆是附贈的），果如上訴人暗示，竟認為39.3% 瑕疵（計算數量竟包含附贈之雙切鉛筆，似乎不應如斯計算），且上訴人竟可先從日翊公司拿走他們自己合約全部買賣價款81% 之款項，難道被上訴人純粹出貨給上訴人賺錢？雙切鉛筆經上訴人保管2 年多，依上訴人行事風格早已將雙切鉛筆破壞掉，故瑕疵比例才會多到39.3% ，這些純為上訴人所破壞，故鑑定報告違反公正立場。且法院鑑定2,000 盒雙切鉛筆不合民事訴訟法第447 條及經驗法則，依該條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。而上訴人聲請傳喚之證人乙○○及要求全國公證公司為公證，此2 種證據方法都在上訴人一審敗訴後才提出，已違反上開規定，不合程序正義，更無實質及形式證據力。上訴人既因為以大陸製進口產品假冒為台灣製有巨額之暴利，上訴人請款之金額近50萬元貨款，而被上訴人之貨款僅33萬元，故拒絕退回宣稱有成不良品質之雙切鉛筆。其包藏禍心為：打算一方面拒絕支付被上訴人33萬貨款，另一方面可以向全家便利超商收取近50萬貨款，另外還要被上訴人支付18萬多假造假修理費，全部金額已高達100 萬元左右，上訴人未付一毛錢，卻可以有如此暴利，當然不願退回產品。另外上訴人在發現產品品質問題時，數度以電子郵件告知要求賠償既得利益、廣告費、違約金等法律相關問題。由此可知上訴人熟悉法律對其保障之相關知識，但上訴人並未依照其電子郵件所言退回產品，反而堅持交貨於全家便利超商，其實際算盤係為暴利所致。另外雙切鉛筆放工廠已近2 年，法院怎知筆未被上訴人加工破壞？又該筆在全家便利超商販賣已數萬支約四成，但上訴人卻聲稱不良品有八成，明顯矛盾不符。如有不良品為何不見任何客訴退回產品，又如何證明已販賣數萬支鉛筆與檢驗之鉛筆品質不同？以上幾點要求勘驗雙切鉛筆令人難服。

七、水鑽鉛筆及彩色被上訴人早已交付給上訴人，上訴人臨訟杜撰很多書面資料混淆事實真相，上訴人稱要賣彩色筆給昇伯公司，與達配公司書面資料完全造假，無形式及實質證據力，蓋查昇伯公司、達配公司傳真號碼完全一樣，而且上訴人所提資料不清楚。假設上訴人真向達配公司訂購彩色筆，不可能上訴人在訂購單會寫：「本報價單有效期限至何年何月何日止」，而且上訴人買方立場不可能在訂購單寫「本報價單未含5%營業稅」足見其濫造書面（買賣方不分）。又被上訴人於100 年4 月8 日就已交付彩色筆給上訴人，但上訴人為達不付款給被上訴人目的，於100 年5 月5 日發了另張報價單給昇伯公司，但此報價單竟然有效期限天有到100 年4月21日，光從報價單開立與有效日期前後都已邏輯不通，更違反經驗法則。尤其達配公司是開100 年6 月14日統一發票，都在被上訴人向上訴人已經請款開統一發票後的事，與本件無何待證事實關連性，是臨訟杜撰。且達配公司有無真交付彩色筆給上訴人，全未舉證。被上訴人否認上訴人新買彩色筆，更否認被上訴人原交付彩色筆有瑕疵。上訴人與婕瑞公司水鑽鉛筆交貨日期為100 年4 月20日，但是上訴人到100 年5 月23日拖一個多月，才電子郵件告知品質問題，100年5 月24日才電子郵件告知退回被上訴人之統一發票，明顯不想付買賣價金（兼含有承攬報酬性質）。

八、100 年4 月13日上午，上訴人突然告知全家便利超商有銷售檔期限制，無法退貨換新貨，故被上訴人立即要求大陸工廠提供整個接單後作業流程，證明被上訴人無拖延任何時間，並將大陸工廠電子郵件原文直接轉寄上訴人，證明被上訴人方面沒有完全不回應，但上訴人仍然拒絕，從此一回應可知，上訴人與全家便利超商契約並沒有銷售檔期限制約定，否則以上訴人本身是工廠，當然知道接單後作業流程需要製作時間，絕對不可能一天內就完成，因此上訴人一開始也不會要求補充新鉛筆。被上訴人從未要求在補充新鉛筆時上訴人必須先支付ll,760元人民幣，從上訴人提供之附件可以證明，該文件如被上訴人所述係將將大陸工廠之電子郵件原文直接轉寄給上訴人，證明被上訴人完全沒有造假，其抬頭為黃先生本人，文中客人是指被上訴人，而非上訴人，其全文99% 都在說明整個製造流程所需之時間。如果說要支付11,760元人民幣也是由被上訴人支付，因為被上訴人才是大陸製造方委託者。被上訴人是貿易商，只有作進出口生意，所有貨品均從國外進口。由被上訴人提供給上訴人報價單為FOB Taiwan可證明上訴人知道該產品為進口。上訴人卻稱深感不解，為何東西物件由貨運行從貨櫃場運送至工廠？此一謊言完全是為掩蓋其用大陸貨假冒台灣製品來欺騙消費者。上訴人聲稱100 年4 月18日客戶拒收全部退回，100 年4 月19日全家便利超商暫收11,700組，100 年4 月20日全家便利超商來電聲稱尚欠15,600組。但上訴人與全家便利超商間之交貨明細確清楚載明100 年4 月18日第一次交貨24,000組，已賣9,000 組，顯數據造假不可信。100 年4 月19日被上訴人才知上訴人亂修補塗色於雙切鉛筆，才要求寄修補後鉛筆，但收到後發現看不出有修改過，日翊公司亦認為是不良品。請款統一發票是100 年4 月中旬寄給上訴人，100 年4 月19日要求上訴人寄修補後之雙切鉛筆都已載明新地址，上訴人訴狀上也說明100 年4 月19日其公司小姐確認住址正確。上訴人訴狀稱收到發票後才發現被上訴人住址欄已更改，聲稱100年5 月23日才收到發票，根本無證據證明，怎麼會說沒有事前告知地址呢？前後為矛盾說法。

陸、兩造不爭執之事項：

一、上訴人於100 年2 月23日向被上訴人訂購雙切鉛筆，規格為「1cm ×17.6公分」，單價為每支2.6 元，數量為132,000支，價金合計343,200 元。上訴人已支付訂金102,960 元，並有訂購單影本附卷可稽（見原審司重簡調字卷第8 頁）。

二、上訴人於100 年3 月15日向被上訴人訂購水鑽鉛筆，規格為「7 mm×18公分」，單價為每支2.5 元，數量為12,000支，價金合計30,000元，並有訂購單影本附卷可稽（見原審司重簡調字卷第9 頁）。

三、上訴人於100 年3 月24日向被上訴人訂購彩色筆，規格為「7mm ×17.8公分」，單價為每份12.2元，數量為2,100 份（每份8 支，指定紅、橙、黃、紫、淺綠、淺藍、深藍、暗紅8 色），價金合計25,620元，並有訂購單影本附卷可稽（見原審司重簡調字卷第10頁）。

四、上開3 筆交易之價金合計398,820 元（未稅），含稅後之總價金為418,761 元，已經被上訴人於100 年4 月15日開立統一發票向上訴人請款，並有統一發票影本附卷可稽（見原審司重簡調字卷第23頁）。

柒、本件之爭點及本院之判斷：

一、本訴部分：按稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（參看最高法院59年台上字第1590號判例意旨）；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約，有最高法院99年度台上字第170 號、100 年度台上字第1354號裁判意旨可資參照。本件兩造間系爭雙切鉛筆、水鑽鉛筆、彩色筆之交易，皆係由上訴人向被上訴人下訂購單「訂購」，且係約定由被上訴人方提供材料製成系爭貨物交付予上訴人，再由上訴人給付價金。而被上訴人本件起訴亦係請求上訴人給付「買賣價金」，上訴人則抗辯被上訴人交付之貨品有瑕疵，其得請求「減少價金」等語，再佐以被上訴人完成系爭貨物之製作後交付上訴人，上訴人係為取得系爭貨物所有權以便銷售，故兩造間之系爭3 筆交易，顯係側重於系爭貨物財產權之移轉，揆諸前開最高法院裁判意旨，兩造間簽訂之系爭3 筆交易，其性質應為買賣，自應適用買賣之規定，核先敘明。茲就系爭3 筆交易分述如下：一雙切鉛筆部分：

⒈查上訴人於100 年2 月23日向被上訴人訂購雙切鉛筆132,000支，而被上訴人主張：其第一批空運50,400支，經上訴人於100 年4 月7 日收受，第二批海運81,600支，經上訴人於同年月8 日收受等語（見原審重簡字卷第146 頁）。上訴人固不否認於100 年4 月8 日收到81,600支，惟否認100 年4月7 日收到50,400支，辯稱100 年4 月7 日貨到時，箱子破了，實際點收只有49,584支等語（見本院簡上字卷二第47頁反面）。是應由被上訴人舉證證明有於100 年4 月7 日交付50,400支之雙切鉛筆予上訴人，然被上訴人提出之進口報單影本、溫州藝鴻國際貿易有限公司PACKING LIST（裝箱單）影本及INVOICE （發票）影本（見原審調字卷第16至18頁），並無法證明被上訴人上開單據所載進口貨品，已如數送交上訴人收受，且被上訴人之訴訟代理人甲○○亦到庭陳稱：伊是被上訴人公司實際負責人，... 關於外箱少到1/3 的部分，貨運公司有跟伊提到有箱子旁邊膠帶有撐開，說有漏掉一點掉在車上，但是沒有掉那麼多，貨運公司沒有說實際的數量，但是沒有到1/3 等語（見本院簡上字卷一第79頁正反面），可認確有部分貨物未送交上訴人收受。而被上訴人既未能舉證證明100 年4 月7 日實際交付上訴人收受之數量為何，則僅能依上訴人上開自認之數量49,584支，認定被上訴人交付予上訴人之雙切鉛筆數量為131,184 支（49,584支＋81,600支＝131,184 支），其差額816 支（132,000 支－131,184支＝816 支），被上訴人既未能舉證證明已交付上訴人，上訴人自得拒絕給付此部分價金。

⒉按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或「依當事人之約定」，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵，此參照民法第354 條第1 項規定自明，並有最高法院90年度台上字第1460號裁判要旨可參。次按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」民法第356 條第1 項、第359 條前段、第365 條第1 項分別定有明文。又民法第356 條第1 項規定買受人通知義務，僅將受領物有瑕疵之事實，具體指明瑕疵之所在通知於出賣人為已足，其方法以口頭或書面均無不可，無須特別方式，有最高法院73年度台上字第1517號判決要旨可資參照。再「按貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第388 條所明定。貨樣買賣適用第354條第2 項及其他有關瑕疵擔保之規定。如標的物不具備貨樣之品質時，買受人得依民法第360 條之規定，行使其權利。又民法第365 條第1 項所規定之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。」，亦有最高法院99年度台上字第1640號判決意旨可參。本件上訴人抗辯：被上訴人交付之雙切鉛筆未符合兩造約定之樣本與品質而有瑕疵，其已於100 年4 月8 日以電話告知被上訴人品質不良，並於同年月11日以電子郵件通知被上訴人，故得依民法第360 條請求減少價金184,000 元，及依民法第227 條請求賠償履行利益之損失92,947元，並與被上訴人本件請求相互抵銷等語。惟被上訴人否認其交付予上訴人之雙切鉛筆有瑕疵，亦否認上訴人有具體指明瑕疵為通知等語。而查：上訴人雖曾於100 年4 月8 日寄發電子郵件予被上訴人，內容為：「此批商品..因客戶非常關切其商品..到現場看過，非常不滿意商品..恐怕無法收貨..要全數退貨，另尚可有違約金產生..請問我們應如何應變..商品之瑕疵..附上影片檔... 請查看..」等語，並於該郵件附加「0408qc.avi」檔（見本院簡上字卷一第121 頁），惟被上訴人否認該電子郵件有附加影音檔。且縱該郵件確有附加「0408qc.avi」檔，上訴人亦未舉證證明該附加檔之內容為何，而不能認上訴人有於100 年4 月8 日向被上訴人具體指明瑕疵。然上訴人另於100 年4 月11日寄發電子郵件予被上訴人，內容為：「... 外箱有破裂... 筆都掉的1/3 了... 筆的品質很..劣等... 」等語，並附加數張圖檔（見原審重簡字卷第32、80頁），該份電子郵件所附加之圖檔，即為原審重簡字卷第41至45頁所附之圖片，此已經被上訴人自承在卷（見本院簡上字卷一第79頁反面）。而查原審重簡字卷第41至45頁所附之圖片，為雙切鉛筆及紙箱之彩色相片，該圖片顯示雙切鉛筆有筆桿未密合、筆心脫落、轉印不完全、掉漆、缺角、紙箱破裂，紙箱內所散裝之雙切鉛筆外露之情形，且被上訴人訴訟代理人甲○○陳稱：上訴人有附圖片給伊看貨物的瑕疵，伊說如果真的這麼糟且數量這麼多的話就全部退貨等語（見本院簡上字卷一第81頁），足認上訴人已於100 年4 月11日就雙切鉛筆具體指明瑕疵之所在即時通知被上訴人。是被上訴人自應就雙切鉛筆之瑕疵，對上訴人負瑕疵擔保之責。而上訴人已於100 年9 月8 日於原審提出答辯一暨反訴狀，主張雙切鉛筆有瑕疵，其得依民法第360 條規定請求減少價金184,000 元等語，並經被上訴人當庭收受該書狀繕本（見原審簡字卷第25至31頁），未逾民法第365 條第1 項所規定之6 個月期間，是其請求減少價金，即非無據。

⒊查上訴人向被上訴人訂購雙切鉛筆132,000 支，並將其中13萬支，以每5 支1 盒（組），每盒18元（未稅；含稅為每盒18.9元），合計26,000盒，共計46,800元（未稅；含稅之總價為491,400 元）出售予訴外人日翊公司，並約定100 年4月18日前交貨，此有上訴人予日翊公司之報價單影本，及上訴人與日翊公司簽立之合約書影本附卷可參（見原審重簡字卷第251 至254 頁、第255 頁）。而上訴人於100 年4 月18日交付24,000盒雙切鉛筆（24,000盒×5 支＝12萬支）予日翊公司，經日翊公司抽驗結果，發現貨品有「掉漆、轉印髒污」、「轉印不完全」、「鉛筆高度不齊；轉印高度不同」、「筆桿未密合」之情形，是上訴人於同年月22日再交付約2,000 盒雙切鉛筆予日翊公司，即遭日翊公司拒收並退回上訴人公司。嗣上訴人於北院起訴請求日翊公司給付價金，其等於該訴訟中之101 年3 月13日起會同於日翊公司倉庫清點結果，上訴人於100 年4 月18日交付予日翊公司之2,400 盒雙切鉛筆，尚庫存15,357盒未經日翊公司出售，該庫存之15,357盒，其中466 盒（即2,330 支）經上訴人與日翊公司認列為不良，餘14,891盒，經上訴人與日翊公司以「嚴重裂縫」之瑕疵認列不良之方式抽驗791 盒，其中150 盒為不良品，不良率為19% ，即2,829 盒，合計不良品為3,295 盒（14,891盒×19% ＋466 盒＝3,295 盒），是上訴人與日翊公司遂依其等上開共同檢驗會算之結果達成和解，即上訴人未交付之2,000 盒，無須交付，日翊公司就此部分價金37,800元（2,000 盒×18.9元＝37,800元）亦毋庸給付，另庫存之15,357盒，則減少價金19% 即55,147元（15,357盒×18.9元×19% ＝55,147元），再減去日翊公司已支付上訴人之訂金147,420 元後，日翊公司同意再給付上訴人251,033 元（491,400 元－37,800元－55,147元－147,420 元＝251,033 元），此經本院調閱北院100 年度北簡字第13090 號民事卷，有該卷所附上訴人起訴狀、準備書狀、日翊公司答辯狀、陳報狀、日翊公司「商品交貨品質異常通知書」影本、日翊公司提出之會議紀錄影本、業務聯絡書影本、抽驗瑕疵品照片、上訴人公司出貨單影本、「霹靂鉛筆組檢驗作業」、和解筆錄等件可稽。又上訴人向被上訴人訂購雙切鉛筆，係為出售予日翊公司，且上開上訴人與日翊公司清點、檢驗之庫存貨品，又係存放於日翊公司，上訴人當無可能故意損壞該雙切鉛筆。再者，上訴人為請求日翊公司能給付價金，其與日翊公司為上開清點、檢驗不良率時，自無可能故意提高不良率，是上訴人與日翊公司上開清點、檢驗不良率之結果，應堪採信。因此，可認被上訴人交付予上訴人，再經上訴人交付予日翊公司之上開12萬支（即2,400 盒）雙切鉛筆，其中16,475支（3,295 盒×5 支＝16,475支）確存有嚴重裂縫之瑕疵，而鉛筆如有嚴重裂縫，自不能認具有鉛筆之通常效用，且不符被上訴人原就雙切鉛筆提供予上訴人之樣品品質，意即未達兩造約定之效用（理由詳後述）。至雙切鉛筆發生嚴重裂縫之原因，應在生產端（理由詳後述），因此，被上訴人就上開16,475支雙切鉛筆，自應對上訴人負瑕疵擔保之責，上訴人此部分減少價金之請求，即屬有據。至被上訴人另主張，如果其交付之雙切鉛筆真的有瑕疵，可解約全部退貨，結果被上訴人當時已要求全部退貨，是上訴人拒絕一節，按依民法第359條前段之規定，出賣人應負物之瑕疵擔保責任者，是否全部退貨解約或僅請求減少其價金，其權利在買受人，並非出賣人，是本件上訴人不同意全部退貨解除契約，而請求減少價金，自無不可。

⒋另就其餘雙切鉛筆11,184支（131,184 支－12萬支＝11,184支）部分，經本院於101 年12月11日會同兩造至上訴人公司清點結果，前開日翊公司拒收退回上訴人公司之第二批貨物共有8 大箱，經本院當場就該8 大箱編號、拆封、清點後再彌封，其中編號1 、2 、3 、6 、7 箱各有250 盒（即各1,250 支），第4 、5 箱各有220 盒（即各1,100 支）、第8箱有160 盒（即800 支），合計1,850 盒即9,250 支（1,850 盒×5 支＝9,250 支），另有散裝1,325 支，經本院當場裝箱彌封，並編為第9 箱。以上共計10,575支。另兩造當場同意以抽樣20% 之方式鑑定，並同意以「全國公證公司」為鑑定單位，有本院勘驗筆錄，及當日拍攝之相片14紙附卷可稽（見本院簡上字卷二第18至29頁）。又被上訴人自承就雙切鉛筆曾送樣品予上訴人（見原審重簡字卷第175 、176 頁、本院簡上字卷二第20頁反面），而經上訴人於上開勘驗期日當場提出樣品2 盒（A 、B 組，共10種不同轉印圖樣），主張係被上訴人當初提供之樣品等語。被上訴人雖稱：無法確認上開2 盒樣品是否為其公司當初所交予上訴人之樣品等語，惟並陳稱：其公司當初所送之樣品品質與上訴人上開所提出之A 組樣品品質差不多等語，旋又陳稱：上訴人所提B、A 組與被上訴人當初所提樣品品質差別約正負20% 等語。本院遂當場將該2 組樣品（共10支）彌封後，帶回本院，有上開勘驗筆錄可稽。而上訴人提出之上開2 組樣品，縱非被上訴人當初交予上訴人之樣品，惟被上訴人既自承其確有提供樣品予上訴人，則被上訴人即應擔保其交付予上訴人之雙切鉛筆與其樣品具有同一之品質。雖被上訴人不確定上訴人上開所提之樣品是否為其公司當初提供之樣品，惟被上訴人既自承A 組與其公司樣品品質差不多，旋又稱B 、A 組與其公司樣品品質差別約正負20 %等語，可認上訴人提出之上開2 組樣品與被上訴人當初交付上訴人之樣品之品質應為相當，意即可認該2 組樣品之品質係符合兩造當初所約定雙切鉛筆之品質，而得作為鑑定被上訴人交付之雙切鉛筆是否具有瑕疵之參對物品。另上訴人雖以：被上訴人當初提供之樣品已有底線不齊（鉛筆轉印高度不同）等瑕疵，上訴人有以電子郵件向被上訴人反應，故上開A 、B 組參對物品之品質亦低於兩造約定之品質等語，然上訴人雖於100 年3 月21日寄發予被上訴人之電子郵件上記載：「請協助改善下列之問題！⒈鉛筆有白點..及不夠顯色！（請務必把鉛筆漆白及清潔乾淨）⒉鉛筆底部須貼齊... （因放置鉛筆盒中..會有高低差）⒊為何鉛筆轉印後顏色都有嚴重色差！煩請儘速處理」等內容，並附上樣品相片3 紙（見簡字卷第59、60頁），惟上訴人並未舉證證明其為上開反應後，被上訴人有同意提供符合被上訴人上開要求之高於原樣品品質之雙切鉛筆予上訴人，或被上訴人已有因此另提供符合上訴人上開要求之樣品予上訴人，且兩造仍續為後續出貨等事宜，上訴人復陳稱日翊公司為確認上訴人出售雙切鉛筆之樣式符合契約約定，故要求上訴人提出樣品（100 年3 月17日），而上訴人交付予日翊公司之樣品即為被上訴人提供予上訴人等語（見原審重簡字卷第228 至229 頁），是上開樣品之品質應即為兩造約定之品質。而查無論上開上訴人於100 年3 月21日寄予被上訴人電子郵件所附樣品相片，或上訴人上開所提A 、B 組樣品，其鉛筆底線部分均有未完全切齊之情形，是上訴人以應將底線不齊亦列入瑕疵，即難採憑。蓋貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第388 條所明定。是出賣人即被上訴人僅需擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，若交付之標的物品質符合貨樣之品質，縱令與一般期待品質有落差，亦不能謂品質有瑕疵，此並有最高法院91年度台上字第1953號裁判要旨可參。因此，經本院囑託全國公證公司以上開上訴人提出經本院彌封帶回之2 組樣品為「參對物品」，前開9 大箱經本院彌封共計10,575支雙切鉛筆為「待鑑物品」，以採樣20% 之方式，鑑定待鑑物品是否有「Ａ：轉印不良、掉漆（經補漆部分不計入）」、「Ｂ：筆心與筆桿密合不良、脫落」、「Ｃ：筆桿缺角、斷裂」之瑕疵及其數量，鑑定結果如本判決附表壹、附表貳所示，有全國公證公司102 年3 月18日驗貨檢查報告一份附卷可稽（見本院簡上字卷二第80至109 頁），上開驗貨檢查報告針對「參對物品」之印刷位置有些許高、低（即底線未全部貼齊），故「抽驗物品」之印刷位置有些許高、低亦不列為瑕疵之情形，已以比對相片加上註記為說明（見本院簡上字卷二第85、107 、108 頁）。是上訴人交付之雙切鉛筆，有如附表壹、貳所示未符合兩造約定之品質及數量之瑕疵情形存在，應堪認定。又上開鑑定係以前開2 組樣品為參對物品，即以該2 組樣品之品質為標準所為之鑑定，而該2 組樣品係符合兩造所約定之品質，已於前述，被上訴人依約即應交付符合兩造約定之品質之貨物予上訴人，因此依該標準所為之鑑定結果自屬可採，此與該雙切鉛筆係大陸製或台灣製無涉，亦與兩造約定之買賣價格為何無關。蓋被上訴人已接受上訴人訂購單所載之價格，並提供與上開參對物品品質相當之樣品予上訴人，自應交付符合約定品質之貨品予上訴人，始得認係符合債之本旨。因此被上訴人質疑鑑定機關係以大陸製或台灣製衡量，並請求詢問鑑定機關大陸製或台灣製每支筆之價差為何等項，自皆無必要。至於被上訴人另抗辯上訴人聲請全國公證公司鑑定係在其原審敗訴後始提出，違反民事訴訟法第477 條當事人不得提出新攻擊或防禦方法之規定一節。按民事訴訟法第477 條第1 項前段雖規定當事人不得提出新攻擊或防禦方法，然該條項但書第3 款規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。其立法理由為當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。本件上訴人於原審已抗辯被上訴人交付之雙切鉛筆有瑕疵，及其並未怠於為瑕疵之通知，而得請求減少價金，及請求被上訴人賠償履行利益之損失等語，是其就原審判決提起上訴後，提出瑕疵鑑定之聲請以為證據方法，用以補強其於原審已主張之爭點，依上開說明，自無不合。

⒌再就雙切鉛筆上開各種瑕疵產生之原因、時點部分，雖經全國公證公司以102 年1 月23日全國字第10202 號函，及102年3 月5 日全國字第10203 號函覆本院以：上開鑑定項目不在其公司一般接受委託之檢驗項目內，其公司僅能針對產品外觀作判定，無法提供瑕疵產生原因之判定等語（見本院簡上字卷二第58、79頁）。惟按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。且查：依被上訴人於100 年4 月13日寄予上訴人之主旨為「Re: 鉛筆工廠回覆如下」之電子郵件，其內容記載：「黃先生：生產部意見現在開始安排的原材料單價：0.48元每支，膜的單價：0.043 元每張（3 萬少於起訂數量需附加上機費用500 元），加起來的含稅價格：0.56元每支，我們承擔運費和商檢費用，膜的時間：3 天，合理製桿時間：7 天時間，上底漆和轉印的時間也需要：10天，合起來的時間是：20天時間。生產部徹底不同意兩頭切光，損耗太大，需一頭切光和一頭摩頂，上一次的生產我們已經承擔了：15000 支的消耗，合計的費用是：6450元，問題分析交盒時間太急，生產期間的膠水沒乾透，還有水分，在集裝箱裡面的溫度過高會導致筆桿有霉味，兩頭切光在筆桿處於沒有乾透的情況筆桿的筆芯兩次震動會影響筆桿的斷裂，即使是乾透的筆桿也是會出現這樣的情況，粗桿兩頭切光的筆一定要用椴木做的，包裝時間太急，全部都是散裝出貨，在運輸的過程再次震動，會導致到客戶手裡還是會有這樣的情況，上次堅持要月底交貨，客戶不肯，導致現在的問題很多。轉印的速度能控制的速度很有限，當機器壓下去的過程，剛受熱部分遇到的溫度相應的會高一點，符合的效果會好一點，速度在一調快就會有脫落的現象。... 」（見本院簡上字卷一第122 頁），而該封電子郵件為被上訴人委託製造雙切鉛筆之大陸工廠寄予被上訴人，再經被上訴人原文轉寄予上訴人，此為被上訴人所是認。而依該封電子郵件內容中關於被上訴人委託之大陸工廠所說明雙切鉛筆筆桿斷裂、轉印圖案脫落等之原因，已足證上開瑕疵於生產端之生產、運送過程即已發生。而被上訴人既接受上訴人之訂購單，且其上已載明價格、交貨日期及兩端雙切等內容，被上訴人並提供與上開參對物品品質相當之樣品予上訴人，即應交付符合約定品質之貨品予上訴人，始得認係符合債之本旨，已如前述。因此，被上訴人就上開瑕疵，自應對上訴人負瑕疵擔保之責。

⒍至於上訴人得請求減少價金之數額，上訴人雖主張：因其另聘人力修補雙切鉛筆掉漆之瑕疵，即補漆，共花費184,000元，故主張減少此部分價金184,000 元等語。惟查上訴人另聘人力補漆部分，該補漆部位原來之情況為何已無法看出，已無從認定補漆部位原來之品質與前開送鑑定之參對物品之品質不符而達到瑕疵之程度，因此本院前揭囑託全國公證公司所為之瑕疵鑑定，已將上訴人補漆部分排除，不計入瑕疵，故自不得以上訴人另聘人力補漆之費用184,000 元作為計算減少價金之依據。次查：上訴人向被上訴人訂購雙切鉛筆之單價為每支2.6 元，其中20,635支具有瑕疵﹝16,475支＋4,160 支（詳附表貳）＝20,635支﹞，另有816 支被上訴人未交付，是上訴人得請求被上訴人減少之價金應為55,773元﹝計算式：（20,635支＋816 支）×2.6 元＝55,773元；元以下四捨五入﹞。

⒎按民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，是買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，於瑕疵不能補正之情形，買受人得類推適用民法第226 條第2 項規定請求賠償所受損害，此係屬履行利益之損害賠償責任。上訴人另主張：因被上訴人交付之雙切鉛筆有瑕疵，致日翊公司拒絕給付買賣價金予上訴人，使其受有履行利益之損害148,200 元（計算式：被上訴人出售予上訴人之價金491,400 元－上訴人出售予日翊公司之價金343,200 元＝148,200 元）等語，嗣因上訴人與日翊公司達成和解，故上訴人於上訴後改主張其此部分履行利益之損害為92,947元（見本院簡上字卷二第173 頁），並主張其得依民法第227 條規定請求被上訴人賠償其此部分損失，並與被上訴人本件請求相互抵銷一節。經查：本件雙切鉛筆係上訴人下訂購單向被上訴人訂購後，被上訴人才委託大陸之工廠製作，再交付給上訴人之事實，為被上訴人所是認（見本院簡上字卷一第80頁），是前開雙切鉛筆之瑕疵，乃契約成立後始發生，出賣人即被上訴人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。又上訴人向被上訴人訂購雙切鉛筆共132,000 支，並將其中13萬支以每5 支1 盒（組），每盒18元（未稅）之價格出售予日翊公司，已如前述，換算上訴人出售予日翊公司之單價為每支3.6 元（計算式：18元÷5 支＝3.6 元），是與上訴人向被上訴人訂購之單價2.6 元（未稅），價差為每支1 元。而查被上訴人主張系爭雙切鉛筆「轉印不良、掉漆」之瑕疵無法修補（見原審重簡字卷第285 頁、本院簡上字卷一第59頁、第80頁反面）。另「筆心與筆桿密合不良、脫落」、「筆桿缺角、斷裂」之瑕疵亦顯然為無法補正之瑕疵，是被上訴人自得依上開規定請求被上訴人賠償其履行利益之損害，即上訴人因雙切鉛筆有瑕疵，致未能獲取日翊公司價金部分之價差。被上訴人雖辯稱：上訴人未經被上訴人同意，亂修改鉛筆，還不符合日翊公司要求，是上訴人所稱之損害係可歸責於上訴人云云，惟按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，有最高法院97年度台上字第1000號裁判要旨可參。是應由被上訴人就上訴人之損害不可歸責於被上訴人負舉證之責。且上訴人就前開庫存於被上訴人處之雙切鉛筆雙方會同檢驗之不良品，係以「嚴重裂縫」為判斷不良品之標準，並未將上訴人「補漆」部分列計；而前開本院囑託全國公證公司鑑定如附表壹、貳所示瑕疵數量部分，亦已將上訴人補漆部分予以排除，是本件雙切鉛筆經認定有瑕疵部分，與上訴人之修補無關，被上訴人上開所辯，自無足採。又系爭雙切鉛筆瑕疵數量共計20,635支，已如前述。因此，上訴人得請求被上訴人賠償履行利益之損失應為20,635元（計算式：20,635支×1 元＝20,635元﹞，是上訴人此部分抵銷之抗辯為有理由，逾此部分之抵銷抗辯則屬無據。

⒏從而，就雙切鉛筆部分，被上訴人得請求上訴人給付之價金應為（含稅）177,172 元（計算式：343,200 元－55,773元－20,635元＝266,792 元；266,792 元×1.05－上訴人已付訂金102,960 元＝177,172 元；元以下四捨五入）。

⒐至被上訴人於102 年5 月17日當庭提出其於全家便利超商所購買已上架販售之雙切鉛筆1 盒（5 支），主張該盒雙切鉛筆並無瑕疵，才會上架販售，可證其交付予上訴人之雙切鉛筆無瑕疵等語。然被上訴人交付予上訴人之雙切鉛筆本非全部具有瑕疵，被上訴人上開提出之該盒雙切鉛筆無瑕疵，並不當然可證明其所交付予上訴人之雙切鉛筆全部無瑕疵。再者，前開本院所認定計算有瑕疵之雙切鉛筆數量20,635支，本即不包含已經日翊公司於全家便利超商上架售出之部分，是被上訴人請求鑑定其上開所提出於全家便利超商所購買之雙切鉛筆（5 支）無瑕疵，核無必要。二水鑽鉛筆、彩色筆部分：

⒈查上訴人於100 年3 月15日向被上訴人訂購水鑽鉛筆12,000支，單價每支2.5 元，金額合計3 萬元（未稅），另上訴人於100 年3 月24日向被上訴人訂購彩色筆，單價每份12.2元，數量2,100 份，金額合計25,620元（未稅），被上訴人已於100 年4 月8 日如數交付水鑽鉛筆與彩色筆，而上訴人尚未付款之事實，為兩造所不爭執。惟上訴人抗辯被上訴人交付之水鑽鉛筆、彩色未符合契約本旨，有筆身凹凸不平、筆身破洞之瑕疵、水鑽鉛筆並有筆身凹陷掉鑽、彩色筆並有筆身顏色與實際不符之瑕疵，經上訴人通知被上訴人，被上訴人置之不理，上訴人已解除契約，被上訴人不得請求此部分價金一節，則為被上訴人所否認。

⒉按民法第356 條第1 、2 項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」。上開規定買受人之怠於檢查及通知義務之履行者，依其文義，並非僅係排除其法律效果而已，即非僅排除瑕疵擔保請求權而已，並含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。查證人即上訴人公司之員工乙○○雖到庭證稱：昇伯公司先向上訴人公司訂購彩色筆，過2 、3 天，上訴人就向被上訴人公司訂，彩色筆是在100 年1 月份一次到貨，貨到時，是伊簽收，伊等有打開來檢查，檢查之後發現有不良，筆身有凹洞跟破損，箱子都破掉，每一箱伊等都有打開來看，每箱都有不良的情形，不良的數量當時沒有清點，但是幾乎每支都有瑕疵。伊就先跟上訴人公司負責人報告有這樣的情形，伊當天馬上打電話給被上訴人，當時是在庭的被上訴人訴訟代理人甲○○接電話，伊跟他說筆到貨了，但是有不良的情形如筆身有凹洞。黃先生沒有特別說什麼，只是頓了一下，之後他就說他要直接跟上訴人公司負責人洪先生聯絡，不要跟伊講。水鑽鉛筆與彩色筆是同一天到貨，是一次到足數量。水鑽鉛筆打開來有掉鑽、木桿有凹凸不平的情形，彩色筆與水鑽鉛筆是同時到貨，所以伊打電話給被上訴人公司的時候是一起反應的，有說掉鑽的問題跟木桿的問題，希望被上訴人公司可以到現場來看到底是怎樣的不良，伊是直接跟甲○○說3 種筆都不好，就是跟他講筆身的問題，水鑽鉛筆掉鑽的問題，彩色筆掉漆問題，筆心歪斜等，後來電話就轉給上訴人公司的洪先生，後續伊就不知道等語（見本院簡上字卷二第4 至5 頁）。然被上訴人否認水鑽鉛筆、彩色筆到貨當天，甲○○與乙○○有上開乙○○證稱之電話通聯，被上訴人訴訟代理人甲○○亦當庭否認有該通電話。而乙○○為上訴人公司之員工，是自難單憑其證詞而認定上訴人確已於100 年4 月8 日以電話向被上訴人具體指明水鑽鉛筆與彩色筆之瑕疵。次查，上訴人於100 年4 月27日始以電子郵件告知被上訴人以：「黃先生：彩色鉛筆也有問題：⒈筆身凹凸不平... 約7 成以上都有此問題。⒉筆身有破洞... 約3 成。⒊「彩色鉛筆筆身顏色與實際不符... 約1 成..請問要如何出貨... 」等語，並附上圖片檔，有該電子郵件附卷可稽（見原審重簡字卷第46頁）；然上訴人所指稱水鑽鉛筆、彩色筆上開瑕疵，顯為外觀上可立見之瑕疵，且佐以證人乙○○證稱貨到時已有開箱檢查並發現瑕疵，及上訴人主張：彩色筆來要印刷客戶的LOGO，所以是在100 年4 月23日交付給其公司客戶昇伯公司，於同年月26日即遭昇伯公司以不符約定之品質及效用為由取消訂單；水鑽鉛筆被上訴人送來有4 箱，其中2 箱上訴人拆除外箱和OPP 袋就發現有問題，所以另外2 箱就沒有拆除等語（見原審重簡字卷第311 頁、本院簡上字卷一第48頁反面、第82頁反面），可證水鑽鉛筆、彩色筆之上開瑕疵，乃依通常檢查即可發見，然上訴人於100 年4 月8 日貨到檢查時既已發見瑕疵，惟遲至貨到19日後之100 年4 月27日始以上開電子郵件向被上訴人為彩色筆之瑕疵通知，且是在上訴人印刷客戶之LOGO及將彩色筆交付其客戶昇伯公司，並已經昇伯公司發現瑕疵並取消訂單之後始為通知，自不能認上訴人已即時通知被上訴人；另水鑽鉛筆部分，則除證人乙○○上開證詞外，上訴人並未能提出其他證據證明有即時向被上訴人為瑕疵之通知，是依民法第356 條第2 項規定，應視為上訴人承認其所受領之物。因此，依上開規定，上訴人有承認受領之水鑽鉛筆、彩色筆符合約定品質之意思表示擬制，則上訴人自不得再以所受領之水鑽鉛筆、彩色筆有瑕疵為由，依物之瑕疵擔保或不完全給付之債務不履行規定，主張解除系爭水鑽鉛筆、彩色筆之買賣契約，而拒付價金。職是，被上訴人請求上訴人應給付水鑽鉛筆、彩色筆之價金31,500元（含稅；計算式：3 萬元×1.05＝31,500元）及26,901元（含稅；計算式：25,620元×1.05＝26,901元），合計58,401元，即有理由。三從而，被上訴人請求上訴人給付價金235,573 元（177,172元＋58,401元＝235,573元），為有理由，逾此範圍之請求，不應准許。

二、反訴部分一上訴人主張：因被上訴人交付之雙切鉛筆有瑕疵，未符合兩造簽訂契約之本旨，上訴人為避免對日翊公司之違約，乃另僱工修補修補掉漆之瑕疵，共計花費184,000 元，故可對被上訴人請求減少價金184,000 元。又上訴人雖另僱工修補雙切鉛筆之瑕疵，但上訴人之買受人日翊公司仍認為雙切鉛筆有瑕疵，拒絕給付買賣價金予上訴人，致上訴人受有喪失履行利益148,200 元之損害，應由被上訴人賠償。是被上訴人本訴之請求，應減少之價金184,000 元，再扣除上訴人已先給付被上訴人訂金102,960 元後，被上訴人本應可請求之買賣價金為56,240元。然因被上訴人之不完全給付，致上訴人受有履行利益之損害148,200 元，則上訴人以該金額抵銷被上訴人本訴之請求，經抵銷後，上訴人尚可向被上訴人請求賠償91,960元。為此，爰依民法第227 條規定提起反訴，請求被上訴人給付91,960元及遲延利息等語。嗣因上訴人與日翊公司達成和解，故上訴人於上訴後改主張其就雙切鉛筆部分履行利益之損失為92,947元。﹝計算式：491,400 元－147,420 元（三成價金）－251,033 元（上訴人與日翊公司和解，扣除瑕疵後應給付之金額）＝92,947元﹞，經抵銷扣除上訴人已支付之訂金後之應給付價金55,240元，被上訴人尚應給付上訴人37,707元（92,947元－55,240元＝37,707元），另就彩色筆部分，由於被上訴人交付之品質不良，以致於上訴人解除與其之買賣契約，而向訴外人達配公司另行以38,000元購買，而受有減少可獲得利潤12,380元之損害（38,000元－25,620元＝12,380元），及就水鑽鉛筆部分，由於被上訴人交付之品質不良，以致於上訴人解除此部分買賣契約，而無法出售予婕瑞公司以獲取51,975元之價金，受有21,975元之損害（51,975元－30,000元＝21,975元），故依民法第227 條第1 項、第255 條、第260 條規定，反訴請求被上訴人賠償其上開損害合計72,062元（37,707元＋12,380元＋21,975元＝72,062 元。）等語。二惟上訴人就雙切鉛筆部分，得請求被上訴人減少之價金為55,773元，得請求被上訴人賠償之履行利益之損失為20,635元，經上訴人抵銷後，上訴人就雙切鉛筆部分尚應給付被上訴人177,172 元之價金，已如前述。另上訴人就水鑽鉛筆及彩色筆部分，已發生視為承認受領之水鑽鉛筆、彩色筆符合約定品質之意思表示擬制，故上訴人不得再以所受領之水鑽鉛筆、彩色筆有瑕疵為由，依物之瑕疵擔保或不完全給付之債務不履行規定對被上訴人請求損害賠償，均如前述。是上訴人反訴之請求，即無理由。

捌、綜上所述，被上訴人本訴請求上訴人給付買賣價金235,573元（含稅），及自起訴狀繕本送達翌日即100 年7 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，所命給付未逾50萬元，應依職權告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人反訴請求被上訴人給付91,960元（嗣於提起上訴後減縮為72,062元）及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求逾前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。至原判決就被上訴人請求應准許部分及上訴人反訴請求部分，判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

玖、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。