臺灣新北地方法院101年度訴字第1934號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1934號

原告

臺灣新光商業銀行股份有限公司

法定代理人

李增昌

訴訟代理人

陳亭如

訴訟代理人

????? 葉子寬

被告

貨全企業股份有限公司

法定代理人

王文宏

被告

高玉爽

被告

前二人共同

訴訟代理人

蔡岳龍律師

複代?z?H　林士祺律師

上列當事人間請求返還消費借貸款事件，經本院於民國102 年8月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。又解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解敢，公司法第24條、第25條分別定有明文。本件被告貨全企業股份有限公司（下稱貨全企業公司）業經經濟部於民國96年9 月12日以經授中字第0000000000號函辦理解散登記在案，且查無該公司之呈報清算或終結資料乙情，有被告貨全企業公司之公司基本資料查詢明細及本院民事紀錄科查詢表等件在卷可稽（見本院卷第13頁、第27頁），則被告貨全企業公司迄今尚未完成清算，法人格自當尚未消滅，仍有當事人能力。另本件被告貨全企業公司既已進入清算程序，且業經股東臨時會決議另行選任王文宏為清算人乙情，為本院依職權調取被告貨全企業公司之公司登記案卷查明屬實（見本院卷第17頁），則依公司法第322 條第1 項但書規定，即應以王文宏為被告貨全企業公司之清算人，並於本件訴訟程序為被告貨全企業公司之法定代理人，此部分嗣業經原告具狀更正在卷（見本院卷第34頁），合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明本為被告應連帶給付原告新臺幣（下同）3,424,758 元，及其中3,184,755 元自98年8 月22日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自98年8 月22日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。嗣於本院審理中，最後確定變更為被告應連帶給付原告1,755,217 元，及自98年8 月22日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自98年8 月22日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金（見本院卷第156 頁、第159 頁）。核原告上揭所為，係屬未變更訴訟標的法律關係，而減縮應受判決事項之聲明者，且被告對於原告之變更，亦當庭已表示同意在卷（見本院卷第156 頁反面），依上說明，自不在禁止之列，應予准許，併先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

㈠緣本件消費借貸關係之貸與人原為誠泰商業銀行，惟該行已於94年12月31日起，奉行政院金融監督管理委員會94年11月7 日金管銀（六）字第0000000000號函核准，與更名前之原告合併，合併後原告為存續銀行並更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司，惟法人人格不失其同一性，且原告依法概括承受誠泰商業銀行之相關業務及一切權利義務，合先敘明。

㈡被告貨全企業公司於88年10月22日，邀同被告高玉爽為連帶保證人，向原告借貸600 萬元（下稱系爭借款），利息採機動利率按月計付（目前為年息8.25％），如未按期付息或到期未清償時，除按約定利率計付利息外，另自逾期日起，6個月以內，按約定利率10％，6 個月以上，按約定利率20％加付違約金。詎料，被告貨全企業公司於98年8 月22日起，即未再依約繳納本息，尚欠如訴之聲明所列之債務未為清償，而被告高玉爽為系爭借款之連帶保證人，依法自亦應連帶負責。

㈢對被告抗辯之陳述：

⑴本件依據被告所辯稱，向原告取得融資後，由財團法人中小企業互助保證基金會（下稱互保基金會）收取貸款金額1 成作為互助金，另扣除兩期攤還金額由互保基金會代管，係屬被告與互保基金會間之相互約定，應與本案無涉。又依雙方約定還款方式以年金法計算按月平均攤還本息，故償還款項之沖償情形應係如原告所言，非如被告所辯，被告等應連帶清償之欠款金額及其利息、違約金確如聲明所示。

⑵互保基金會與互助圈圈員所簽立之互助保證契約，以及互保基金會與原告所簽立之合作契約，因立約雙方主體與契約內容均不相同，應為二份個別之契約，為二個不同之債權債務關係，而非被告所言【係互助保證契約之一部分】。因此，被告所稱：「如本圈內成員發生逾期放款…，共同承擔本圈全部逾期放款。…依作業說明被告逾期貸款應由該圈成員共同承擔。」係就被告與互保基金會之互助保證契約約定言之，與原告並不相干，故被告主張『無須再負擔此筆逾期貸款，已無任何欠款乙事』云云，實無理由。

⑶被告另又辯稱：「倘原告依據中小企業說明…，當得以完全獲償。然原告因…，被告以其為主動債權與答辯人所主張之消費借貸債權抵銷之，故被告並無積欠答辯人任何款項。」云云。惟依互助保證契約書第2 條及第9 條規定觀之，互保基金會對於互助圈成員之貸款僅負擔限額保證責任，而互助圈成員就彼此間之貸款無法清償時，就該無法清償債務之成員應理賠額度百分之10之範圍內，加入為連帶債務人對互保基金會各負清償責任。而分擔責任金額得逕行自互助圈成員所繳付之互助金中扣抵。因此，互保基金會就互助圈成員貸款僅『負擔限額保證責任』，而互助圈成員就貸款無法清償之成員，僅就『應理賠額度百分之10之範圍內加入為連帶債務人』，對互保基金會各負清償責任。故被告辯稱互助圈全部成員應共同承擔逾期貸款，原告得以完全受償云云，實有誤導之虞，不言可喻。

⑷再者，原告確有依規將相關文件送交互保基金會申請申請理賠，且經該互保基金會審核並無不賠事項之情事，原告已順利獲償理賠款1,669,541 元，並將理賠款項債權移轉予互保基金會。緣此，被告抗辯原告確有過失怠於依規定申請理賠…，故被告並無積欠原告任何欠款云云，亦無理由。

㈣為此，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係（見本院卷第72頁反面），提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告應連帶給付原告1,755,217 元，及自98年8 月22日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自98年8 月22日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金；⑵願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第159 頁）。

二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠被告係於88年10月加入維輪實業股份有限公司（下稱維輪實業公司）與誠泰銀行成立之維輪互助圈，並依該互助圈融資作業方式向原告前身誠泰銀行融資，依該互助圈融資作業程序，被告之逾期貸款係由互助圈成員共同承擔，被告應無積欠原告任何款項，原告之訴無理由，述之如下：

⑴被告於88年10月加入維輪實業公司與誠泰銀行成立之維輪互助圈，由互保基金會提供保證協助互助圈內之企業向原告前身誠泰銀行取得融資，互助圈之成員須按貸款金額之1 成繳交互助金，並扣除兩期攤還金額由互保基金會代管。被告即是加入上開互助圈，按上開方式向誠泰銀行貸款600 萬元，扣除60萬元之互助金及兩期攤還金額後，僅取得4,931,578元。

⑵由上揭說明可知，足證以此一維輪互助圈方式借貸係屬原告前身誠泰銀行之金融商品之一，被告確實經由原告前身誠泰銀行以維輪互助圈方式貸款600 萬元，遵循該互助圈融資作業方式，僅貸得4,931,578 元，以此足堪認定誠泰銀行應以維輪互助圈融資作業說明作為與被告等互助圈成員貸款、處理逾放款結算與清償之方式。

⑶依據維輪互助圈融資作業說明之記載，足見於該互助圈成員逾期放款金額比例未超過總額度15％時，由該互助圈成員承擔該逾期放款。被告於90年12月19日繳交最後1 期攤還金額後，因財務出現問題，未再繼續繳交攤還金額，然斯時該互助圈成員逾期放款金額並未超過上開約定15％之比例，依該融資作業說明，被告應無須再負擔此筆逾期貸款，而由全體互助圈成員共同承擔。

⑷原告前身之誠泰銀行應業已遵循上開方式為結清與清償被告貸款，被告已無任何欠款，故原告之訴顯無理由。

㈡又，退步言，倘認原告之前身誠泰銀行無須依前述方式為貸款清償之結算，被告亦已償還3,832,537 元，再扣除互助金60萬元及互助圈保管之最後兩期攤還金額，被告應僅餘1,983,637 元尚未償還，原告起訴請求3,424,758 元，亦與事實有違（詳細計算情形見本院卷第54、55頁）。

㈢依原告所提供之被告申請貸款資料，顯示被告確係於88年9月3 日填具「維輪互助圈互助保證貸款專案加入互助圈暨借款申請書」申請加入原告前身誠泰銀行提供之維輪互助圈互助保證貸款，並依其所提供被證1 之互助圈融資作業說明之方式，向其融資，依該互助圈融資作業程序，被告之逾期貸款係由互助圈成員共同承擔，且應由原告於該專案貸款結束時（即91年11月）向互保基金會為結算，故被告應無積欠原告任何款項。

㈣再依原告所提供貸款之相關資料，被告與原告間所成立者應為消費借貸及委任之複合契約，亦即除消費借貸之關係外，被告尚負有依原告所提供被證1 之互助圈融資作業說明向互保基金會繳付互助金、兩期應攤還金額保留款、互助保證手續費及徵信查詢費（於申請時約定撥入互保基金會帳戶），原告則負有於該專案貸款結束時（91年11月）時，向互保基金會為結算之處理事務義務，其情甚明。然原告因過失怠於履行前開結算義務，因而造成被告發生未清償原告消費借貸款項之損失，就該損失，被告以其為主動債權與原告所主張之本件消費借貸債權相互抵銷之，故被告亦應無積欠原告任何款項。蓋原告負有於該專案貸款結束時（91年11月）時，向互保基金會為結算之處理委任事務之義務，已如前述，此亦可由被告所提供之被證1 之說明第㈧其他條件之2 、之說明：「借款人依約清償至本圈貸款期間結束時，得要求互保基金退還所繳之互助金，並扣除其應負維輪圈逾期放款案件50％之債務承擔額比率後之剩餘金額。」，顯見成員得請求者，係為原告與互保基金會結算後之金額，由此亦可推知原告有與互保基金會結算之義務，昭然若揭。故原告因過失怠於履行前開結算義務，因而造成被告發生未清償原告消費借貸款項之損失，就該損失，被告以其為主動債權與原告所主張之本件消費借貸債權抵銷之，是被告並無積欠原告任何款項。

㈤另依照互助基金作業手冊，原告應於期限內依照互助圈分攤比率申請理賠，原告亦無遵守，以致發生無法完全獲償之情事，此依據卷附第124 頁以下「互助基金作業手冊」所載，其中「第三章授信案件之期中管理、代位清償及緩賠或不賠

二、代位清償」規定: 「㈠申請條件⑴授信對象延遲清償本息已連續達4 個月…㈡申請時期授信對象已符合代位清償條件者，授信單位應於前3 項得申請日起30日內提出代位清償申請，逾期本會不予受理」等語，足見原告確實負有於期限內提出申請代位清償之義務。蓋依證物顯示被告自90年4 月22日起，即未再按時繳款，依上開作業手冊所載，被告於90年8 月22日即已連續4 個月延遲清償，原告應於嗣後30天內（即90年9 月21日前）提出代位清償之申請，然觀諸卷附理賠書，原告係遲至92年12月方提出申請，已逾上開作業說明規定之期間，倘原告如期申請，依據被證1 之融資作業說明，互助圈全部成員應共同承擔被告之逾期貸款，原告當得以完全受償，原告未依規定如期申請，造成被告發生未清償原告消費借貸款項之損失，該損失應由原告負擔。故原告因過失怠於履行前開申請代位清償之義務，因而造成被告發生未清償原告消費借貸款項之損失，就該損失，被告以其為主動債權與原告所主張之本件消費借貸債權抵銷之，是被告無積欠原告任何款項。

㈥甚者，退步言，倘認被證1 之融資作業說明並非互助保證契約之一部分，惟按諸卷附第124 頁以下「互助基金作業手冊」其內對於「互助業務之風險分擔」規定於各圈違約率大於5 小於10之情形下係由互保基金會、成員負擔，負擔比例加總為75％，銀行則負擔25％，依原告101 年11月21日提出之「民事答辯狀」證物顯示被告逾期貸款金額為0000000 元，倘原告如期申請理賠，當得以獲得理賠2,388,566 元（四捨五入計算) ，再加計原告後續償還之402,178 元以及被告放款之初已扣除之兩期攤還金額377,422 元（計算式：188,711 * 2 ），原告倘如期申請理賠可獲償之金額共計為3,168,166 元（四捨五入計算），與被告積欠之貸款金額3,184,755 元僅差距一萬多元，惟如上所述，原告並未如期申請理賠，以致無法獲償上開金額。依據卷附第144 頁理賠書，原告不僅遲至92年12月方提出申請，且申請理賠之金額僅有1,669,541 元，亦與依據分攤比率計算出之金額不符，顯見原告不僅未如期更未如數申請理賠。故原告確有過失怠於依規定申請理賠及履行結算義務，造成被告發生未清償原告本件消費借貸款項之損失，就該損失，被告以其為主動債權與原告所主張之消費借貸債權相互抵銷之，故被告並無積欠原告任何款項。

㈦被告抗辯初係依據被證1 之維輪互助圈融資作業說明方加入該互助圈，故而被證1 之文件應為被告與互保基金會所簽互助保證契約一部分。另因被告向原告之前身誠泰銀行申請貸款時，因該行副理林妙玲、專員李文鴻向被告說明提出加入維輪互助圈之要求，且辦理融資申請時除需附上被告基本資料、所得申報書等外，尚須附上加入互助圈暨借款申請書，足證加入互助圈確為貸款條件之一，則被告抗辯原告前身誠泰銀行應依循為被證1 之作業說明及卷附第124 頁以下「互助基金作業手冊」之方式，於逾期貸款發生時，辦理理賠，自屬有據。況原告前身誠泰銀行與互保基金會所簽契約內亦有與被證1 及互助基金作業手冊相同意旨之約定，足證被告抗辯原告於被告發生延遲清償本息並屆滿一定期間後，即得以向互保基金會辦理理賠，原告即得以獲得完全之清償，確屬有據。另依據原告書狀所載，顯然原告亦自認互助圈成員發生逾期貸款時，互保基金會雖僅負限額保證責任，然互助圈成員間亦為連帶債務人，皆必須依比例承擔圈內成員之逾期貸款，是以被告一再抗辯「倘原告如期申請，依據被證1之融資作業說明，互助圈全部成員應共同承擔被告之逾期貸款，原告當得以完全受償」實屬有理。否則，退步言之，即便原告不依被證1 之融資作業說明辦理，而依照互助基金作業手冊由互保基金會、互助圈成員負擔之規定，負擔比例亦高達為75％，倘原告如期申請理賠，當得以獲得理賠2,388,566 元，加計原告後續償還及被告貸款已扣除之兩期攤還金額377,422 元，原告可獲償之金額計為3,168,166 元，與被告積欠之貸款金額3,184,755 元僅差距一萬多元。然原告不僅遲至92年12月方提出申請，甚遲至98年7 月方領得互保基金會之理賠金，益證原告不但怠於申請理賠，更於申請後，未積極辦理領取理賠金事宜，遲至申請理賠後6 年才取得理賠金，且如前所述，原告亦未依被證1 及互助基金作業手冊全額申請理賠，以致所獲理賠金額僅限於互保基金會保證範圍僅有1,669,541 元，而非互助圈成員共同承擔之範圍，因此造成被告未能清償之損失，原告自應負責，被告以之主張相互抵銷之，即屬有理。是抵銷後，被告應已無尚欠任何金額，原告請求無理由。

三、原告主張被告貨全企業公司於88年10月22日，邀同被告高玉爽為連帶保證人，向原告借貸600 萬元（即系爭借款）之事實，業經提出與所述相符之本票、授信往來約定書、連帶保證書等件影本在卷為證，且為被告所不爭執，堪信為真。至原告又主張系爭借款因被告貨全企業公司嗣後並未按期清償，致迄今尚積欠原告1,755,217 元，及自98年8 月22日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自98年8 月22日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金等情，被告對於上開所列之金額包括本金、利息、違約金的計算方式與數字固表示無意見（見本院卷第156 頁反面），惟仍以前揭陳詞為由，辯稱渠等應無庸負擔訴之聲明的給付內容，且原告請求之違約金顯然過高，應予酌減云云為辯。是以本件兩造之爭執要旨，乃為㈠被告抗辯就渠所積欠之系爭借款餘額，係由互助圈成員共同承擔，被告應無庸再負擔任何償還責任，是否有據？㈡被告抗辯依據委任契約，原告負有履行結算之義務，是否可採？㈢被告抗辯原告負有依規定申請理賠（代為清償）之義務，有無理由？㈣被告所為抵銷抗辯，是否有據？㈤原告請求之違約金，是否過高？等項，茲分別審究論述如下。

四、關於「被告抗辯就渠所積欠之系爭借款餘額，係由互助圈成員共同承擔，被告應無庸再負擔任何償還責任，是否有據？」爭點部分：

㈠被告抗辯依據被證1 之融資作業說明，足見於該互助圈成員逾期放款金額比例未超過總額度15％時，由該圈成員承擔該逾期放款，而被告於90年12月19日繳交最後1 期攤還金額後，未再繼續繳交攤還金額，然斯時該互助圈成員逾期放款金額並未超過上開約定15％之比例，故依該融資作業說明，被告應無須再負擔此筆逾期貸款，而由全體互助圈成員共同承擔云云。

㈡查依據被告所提出之被證1 『維輪互助圈融資作業說明』，其開宗明義即已闡釋所謂維輪互助圈，係由維輪實業公司號召旗下中小企業，組成一互助團體，組圈之目的是向銀行取得融資，貸款用途為汽車零組件產業開發模具所需之資金，並由政府單位（互保基金會）提供融資保證的一項機制。而其成員（即借款人）之貸款方式，依據上開作業說明第2 條記載，乃係由互保基金提供保證向誠泰銀行取得融資，實際需求金額以1,000 萬元為上限，貸款期間為3 年，利率按年息8.25％機動調整。另借款人需繳交融資金額1.5 ％之手續費與互保基金，並按貸款金額之1 成繳交互助金與互保基金，由企業負責人擔任保證人，以年金法計算按月攤還本息（共分36期），貸款金額其中2 期應攤還金額由基金會保管，做為支付第35、36期還款之用，借款人依約清償本息至本圈貸款期間結束時，得要求互保基金退還所繳之互助金，並扣除其應負維輪圈逾期放款案件50％之債務承擔額比率後之剩餘金額，並繳交配合辦理徵信相關作業之徵信查詢費2,000元或5,000 元。至撥款方式除將互助金、2 期應攤還金額保留款、互助保證手續費、徵信查詢費撥入互保基金會所指定之帳戶內外，餘額則撥入互助圈圈員之存款帳戶。嗣被告遵循上開融資作業說明，於經召集人維輪實業公司同意加入維輪互助圈後，於88年9 月3 日提出如卷附第98頁所示之『維輪互助圈』互助保證貸款專案加入互助圈暨借款申請書，向原告提出融資貸款金額600 萬元（即系爭借款）之申請，並委任互保基金會擔任系爭借款之保證人，向原告辦理互助保證貸款。而原告就系爭借款除與被告貨全企業公司間成立一民法上之金錢消費借貸契約，並由被告高玉爽擔任連帶保證人外，並與互保基金會另簽訂一合作契約（見本院卷第169頁至第176 頁），由互保基金會就互助圈成員向原告申請之貸款提供限額保證，而成立一保證契約關係。至被告與互保基金會及互助圈成員間則另簽有如卷附第140 頁之互助保證契約書，由被告與其他互助圈員共同組成互助圈，分別向原告辦理3 年期信用貸款，並委任互助基金會為限額保證人，於被告貸款金額60％額度內，向原告出具保證函負擔保證責任，且約定基於互助互信原則，被告同意依該互助保證契約書第9 條規定，與同圈其他互助圈成員互相分擔逾期放款風險。準此，參照原告與互助基金會間所簽署之合作契約（下稱系爭合作契約）、被告與互助基金會間所簽署之互助保證契約書（下稱系爭互保契約），及併佐以本院依職權向經濟部中小企業處所函調取得之互助保證基金作業手冊之相關資料與說明，可知關於本件互保機制之法律關係，乃可區分如下：⑴互助圈成員與銀行間係存在著各自獨立之金錢消費借貸關係，即相關權利義務悉依民法消費借貸規定及雙方間所成立之借貸契約約定內容決之。⑵互保基金會與銀行間係存在一保證契約關係，由互保基金會就互助圈成員向銀行辦理融資時，提供保證與合作之銀行，相關權利義務則依民法保證之規定及雙方間所成立之系爭合作契約約定內容決之。⑶互助圈成員與互保基金會間存在有一委任契約，即由互保基金會接受互助圈員之委任，於互助圈員向金融機構辦理貸款時，由互保基金會擔任有限責任之保證人，於互助圈員不履行清償義務時，代互助圈員履行有限之清償責任。⑷互保基金會與互助圈召集人間係成立一委任關係。⑸另互保基金會與互助圈召集人與互助圈成員間尚訂有一屬於民法上無名契約之「損失分擔契約」。至於上開⑶、⑷、⑸情形之相關權利義務內容，除依民法委任規定外，尚須視互保基金會與互助圈成員間所簽署之系爭互助保證契約決之。

㈢是以，承上所析，足徵被告與原告間所簽訂之借款契約，係由被告與原告所簽訂，系爭合作契約則係由原告與互保基金會所簽，至被告（或其他互助圈員）與互保基金會間所簽訂之系爭互助保證契約，則係由被告（或其他互助圈員）與互保基金會所簽署，以上三契約均係個別之契約，權利義務各自獨立。因此，被告與互保基金會或其他互助圈員間就損失應如何分擔之約定，既係規範於系爭互助保證契約內，且被證1 之融資作業說明，依被告所自承，非屬系爭合作契約之附件，而應係系爭互助保證契約之附件，自當係有別於原告與被告間所成立之借款契約外之另一債權債務關係，基於債之相對性原則，被告自不得以其與互保基金會或其他互助圈員間所為損失分擔之約定對抗原告。易言之，被告以依該融資作業說明，本件此筆逾期貸款應由全體互助圈成員共同承擔乙節，縱令屬實，亦係被告與其他互助圈員間應如何分擔之內部問題，與原告基於獨立之借款契約而得向被告行使之請求清償權利無涉，被告尚不得以之對抗原告而拒絕負擔主債務人及連帶保證人之清償責任。

㈣從而，被告抗辯就渠所積欠之系爭借款餘額，應由互助圈成員共同承擔，被告無庸再對原告負擔任何清償責任云云，顯然係對本件互保機制之法律關係存有重大誤解，要無理由甚明。

五、關於「被告抗辯依據委任契約，原告負有履行結算之義務，是否可採？」爭點部分：

㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。本件被告主張兩造間係成立消費借貸及委任之複合契約云云，既為原告所否認，自應由被告就兩造間有被告委託處理事務、原告允為處理之合意負舉證責任。

㈡本件被告主張兩造間除消費借貸關係外，另成立委任之關係，無非係以被告負有依被證1 之互助圈融資作業說明向互保基金會繳付互助金、兩期應攤還金額保留款、互助保證手續費及徵信查詢費（於申請時約定撥入互保基金會帳戶），而原告則負有於該專案貸款結束（91年11月）時，向互保基金會為結算之處理事務義務云云為論據。惟觀諸經濟部中小企業處所檢送之互助保證基金作業手冊，其中關於申請費、保證手續費與互助金部分，開宗明義即載明：「為合理分攤風險，便利本會與互助圈之運作，本會應向互助圈員收取申請費、保證手續費，同時向互助圈成員收取互助金，由本會集中保管作為逾期放款分攤準備。…」（見本院卷第132 頁），足見被告繳交之保證手續費及互助金係由互保基金會收取並集中保管，以供互助圈員逾期放款分攤準備之用，故上開費用之收取實與原告無涉。併參以於被告將互助金、兩期應攤還金額保留款、互助保證手續費及徵信查詢費繳付與互保基金會後，互保基金會除配合辦理銀行融資之相關程序外，並同意於貸款金額一定額度內負擔保證責任等情以觀，堪認委任關係應係存在於被告與互保基金會之間甚明。又依據被證1 之互助圈融資作業說明，其中第8 條「⒉借款人依約清償本息至本圈貸款期間結束時，得要求互保基金退還所繳之互助金，並扣除其應負維輪圈逾期放款案件50％之債務承擔額比率後之剩餘金額。」（見本院卷第57頁），以及互助保證基金作業手冊內關於互助金之返還及扣抵（見本院卷第132 頁、第133 頁）：「⑴圈員所加入之互助圈，其成員均無逾期之情事者，本會於互助圈期滿結清完畢後，無息返還圈員所繳納之互助金餘額。⑵圈員所加入之互助圈，其他成員發生逾期情事者，本會得依約定，將未違約圈員應分攤之金額自其繳交之互助金中逕予扣抵。扣抵後之餘額，於該互助圈貸款期間屆滿結算完畢後無息返還之。⑶互助圈貸款期間尚未屆滿結算完畢前，圈員不得因其提前清償要求解約取回互助金，其仍依約分攤該圈之逾期債務至該圈貸款期間屆期結算完畢為止。」，顯見互保基金會於互助圈貸款期間結束後，即負有將互助圈圈員所繳交之互助金，於扣抵各圈員所應分攤之金額後，將互助金之餘額退還予各圈員之結算義務，益徵委任關係確係存在於被告與互保基金會之間，而非係被告與原告之間，故被告所辯兩造間有委任契約存在云云，洵屬無據，自不足採。

㈢再者，被告雖仍一再辯稱兩造間所成立者應係消費借貸及委任複合契約云云，惟迄至本件言詞辯論終結時，被告均未提出其他相關證據資料，證明兩造間確有被告委託原告處理事務，而原告亦允為處理之合意存在，堪認兩造間除消費借貸外，並無另行成立委任關係無疑，是被告所為之此部分抗辯，顯無理由，並不可採。

㈣準此，被告抗辯依據委任契約，原告負有履行結算之義務云云，亦屬無據，要無可採。

六、關於「被告抗辯原告負有依規定申請理賠（代為清償）之義務，有無理由？」爭點部分：

㈠按侵權行為固得分為積極的作為與消極的不作為，惟不作為侵權行為之成立，依據通說，以行為人具有作為義務為前提，此與過失概念中「應注意」之注意義務無異。而所謂「作為義務」，依學說見解則認為包括基於法律規定、服從關係、契約上義務、自己之前行為以及公序良俗所生之作為義務均屬之。再過失責任的成立，以行為人對於受害人具有注意義務為前提，且行為人須違反對於受害人之注意義務，始足構成過失責任。本件被告辯稱依據互助保證基金作業手冊規定，原告負有於期限內提出申請代位清償之義務，原告竟未於期限內如期申請，因此造成被告未全數清償之損失，該損失自應由原告負擔云云，則依上開說明，被告此部分之主張是否可採？自應以原告有無此一「作為義務」為前提。

㈡而觀諸互助保證基金作業手冊，其中關於代位清償部分（見本院卷第134 頁至第136 頁）係約定，倘授信對象遲延清償本息已連續達4 個月，或雖未連續達4 個月，但貸款期間已屆滿者，或授信單位引用加速條款，授信立即視為全部到期者（仍須未繳本息連續達4 個月），授信單位即應於得申請日起30日內填寫「支付代位清償款項申請書」，並檢附相關資料向互保基金會提出代位清償之申請，倘未於上開期限內提出申請，則互保基金會即不予受理。又互保基金會於收到授信單位之完整申請文件後，即應於30日內支付代償款項予授信單位，而授信單位於收到代償款項後，除應以「暫收款」或「其他預收款」等相當科目列帳外，另需出具債權移轉證明書予互保基金會等情，足見授信單位於互助圈圈員符合上開代位清償條件時，固應於30日內向互保基金會提出代位清償申請，逾期提出申請，則互保基金會不予受理，原告似負有於被告符合代位清償條件時，於一定期限內向互保基金會提出代位清償申請之義務，而被告既係自90年4 月22日起即未再按時繳款，則迄至90年9 月21日前，原告即應向互保基金會提出代位清償之申請，而原告竟遲至92年12月方提出申請乙節，為兩造不爭執，故原告似確有違反上開申請義務之嫌。惟實際上參照互保基金會與銀行間乃係存在一保證契約關係，即由互保基金會就互助圈成員向銀行辦理融資時，提供保證與合作之銀行，相關權利義務則依民法保證之規定及雙方間所成立之合作契約約定內容決之等情，業如前述，則倘互保基金會與銀行間無上開代位清償申請之約定時，因該銀行僅得依據民法第745 條之規定，於對被告之財產強制執行而無效果後，始得對互保基金會請求清償，故上開約定究其目的實係為使原告於提出申請後先行獲得部分款項以確保其債權而為，故當應係屬原告與互保基金會間成立之保證契約所特別賦與給原告之權利，而非係課予原告有申請之義務甚明。故而原告縱未提出申請，亦要非作為義務之違反。準此，被告所為之上開抗辯，容有誤會，亦不足採。

七、關於「被告所為抵銷抗辯，是否有據？」爭點部分：

㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項本文定有明文。又債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文可參；又同法第400條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任，否則即無抵銷之可言。

㈡本件被告係以原告違反委任契約之結算義務，以及違反代位清償申請義務所造成被告之損失，並以該損失為主動債權，而與原告之消費借貸債權相互抵銷云云。惟依上所述，兩造間並無成立委任關係，即原告對於被告無負有結算之義務，另代位清償之申請，亦僅係使原告得先行獲償之權利，尚非原告所應負擔之義務等情，均經認定屬實如前，則原告既無上開結算、代位清償申請義務之違反，自無所謂因違反上開義務所造成被告之損害賠償債權可供抵銷。況被告迄至本件言詞辯論終結時為止，亦迄未提出其他可供抵銷之主動債權，故其所為之抵銷抗辯云云，亦無理由，尚不可採。

八、關於「原告請求之違約金，是否過高？」爭點部分：

㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任；況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已旴衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909 號判決意旨參照）。

㈡本件兩造間之消費借貸契約就系爭借款之利息及違約金部分，其中利息係採機動利率按月計付（逾期時之年息為8.25％）；違約金則係約定如未按期付息或到期未清償時，除按約定利率計付利息外，另自逾期日起，6 個月以內，按約定利率10％，6 個月以上，則按約定利率20％加付違約金之事實，業如前述，而被告於簽約時，當已旴衡其履約意願及經濟能力，本諸自由意識及平等地位自主決定是否同意約定之利率及違約金，自應受上開約定所拘束。況被告係因加入維輪互助圈，並依該互助圈融資作業方式向原告前身誠泰銀行融資，故已取得較一般放款利率較為優惠之條件，而違約金更僅就前開利率10％、20％計算，亦與一般金融機構約定違約金之成數相同，並無過高之情事。再者，若債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分擔，不僅對債權人難謂為公平，且有礙交易安全及私法秩序之維。故被告所辯請求酌減違約金云云，亦洵無足採。

九、綜上所述，被告所為抗辯均要屬無據，委無足採。從而，原告主張依據消費借貸及連帶保證之法律關係，被告應連帶給付1,755,217 元，及自98年8 月22日起至清償日止，按年息百分之8.25計算之利息，暨自98年8 月22日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，自屬於法有據，為有理由，應予准許。

十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。

十一、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法皆無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

十二、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項、第390 條、第392 條，判決如主文。

民事第一庭法 官 黃若美