臺灣新北地方法院101年度重訴字第46號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第46號

原告

陳利利

訴訟代理人

楊尚訓律師

被告

陳美蘭

被告

逄立宏

共同訴訟代理人

林永頌律師

　　　　　　蔡晴羽律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國101 年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。本件原告於原起訴聲明第1 項為：「被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○段000 ○0 地號土地及其上同段113 建號建物返還予原告。」，嗣因地籍圖重測，而於民國101 年3 月9 日本院言詞辯論期日變更聲明第1 項為：「被告應將坐落新北市○○區○○段○00地號土地及其上同段1770建號建物所有權移轉登記予原告。」，核係屬聲明之更正，於法並無不合，自應准許。又原告原起訴聲明第2 項為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）6,917, 279元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣於101 年4 月23 日 本院言詞辯論期日將聲明第2 項變更為：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）2,117,279 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，並追加聲明第3 項為：「被告應將其設定坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段177 建號建物（登記日期：98年1 月9 日；登記文號：98年板登簡字第003080號；設定權利與價值：最高限額抵押權480 萬元；清償日：128 年1 月8 日）之抵押權登記設定予以塗銷。」，因上開訴之變更、追加部分與起訴部分之基礎事實同一，且聲明第2 項核係屬減縮應受判決事項之聲明，尚不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定意旨，原告所為訴之變更、追加，於法尚無不合，亦應予准許，先予敘明。

二、原告主張：

㈠緣原告為被告庚○○之非婚生子女。原告自幼即由訴外人即原告外婆辛○○扶養。而被告庚○○於93年1 月12日與被告壬○○結婚，被告二人並育有三名婚生子女。訴外人辛○○因感自身年歲已高，且被告庚○○已與被告壬○○另組家庭，長期對原告未盡到人母之義務，訴外人辛○○亦擔心自己往生之後原告乏人照料，遂於89年10月31日將其所有坐落新北市土城區（即改制前臺北縣土城市○○○段00地號土地（即重測前清水坑段外冷水坑小段132 之8 地號）與其上同段1770建號建物（即重測前同上段113 建號，門牌號碼：新北市○○區○○路00號）贈與並移轉登記予原告。另並於93年起陸續以原告名義在中華郵政股份有限公司土城清水郵局購買定存單，前後共以原告名義購買新臺幣（下同）2,117,279 元定存單。嗣訴外人辛○○於95年3 月18日過世，被告庚○○竟以原告法定代理人身分，分別於95年3 月20日及同年4 月14日將原告之定存單解約，並將所有款項提領一空。被告庚○○取得該等款項後，卻分文未分予原告，該等款項業遭被告二人所侵吞，其後被告庚○○復於95年5 月9 日將前述土地及建物之權利範圍二分之一以假買賣真贈與之方式移轉過戶予被告壬○○，再於96年1 月10日以買賣為原因將上述土地及建物所餘權利範圍二分之一移轉予被告壬○○。被告二人不僅將訴外人辛○○贈與予原告之所有財產侵吞一空，甚至將上開房地設定最高限額抵押權480 萬元予銀行。被告二人侵吞前述原告財產後，依然對原告日常生活不聞不問，放由原告獨自在外租屋，以半工半讀之方式完成高中學業，而前述被告2 人侵吞原告財產一事，原告均無所知悉，嗣原告成年後，得以自己名義為法律行為時，方得以向地政機關、清水郵局調閱相關資料後，始知被告侵吞前述原告所有之財產一事。

㈡本件被告主張系爭房地與系爭定存存款係訴外人辛○○附條件之贈與，惟依鈞院99年他字第7260號偵卷99年12月3 日檢察官訊問筆錄所載，被告庚○○稱系爭房地過戶需用到印鑑，有帶原告申請印鑑，定存單提款時亦有帶原告一同提領，即系爭房地之移轉登記與系爭定存存款之解約均係獲得原告同意，並未主張附條件贈與，故被告事後另主張附條件贈與云云，不足採信，蓋依據前述檢察官訊問筆錄所載，本件原告另提刑事告訴時，被告一開始辯稱系爭定存存款解約與系爭房地過戶係獲得原告同意並一起申辦印鑑證明與提領定存存款，如今卻改口稱此係辛○○附條件贈與云云，被告前後矛盾之說詞，尚非可採。復依同偵卷筆錄，代書即證人吳國興證述可知，辦理系爭房地過戶期間從未見到原告，故被告實無取得原告同意，另外，證人亦表示辦理期間無須使用原告之身分證，系爭房地過戶僅需法定代理人具結為未成年子女之利益處分同意即可，且依據印鑑登記辦法第5 條，本件系爭房地過戶並不需要原告親自辦理印鑑，僅需法定代理人（即被告庚○○）單獨辦理已足。被告辯稱獲得原告同意云云，並不可採。

㈢被告一再表示移轉系爭房地與提領定存存款需祭祀祖先之人方可獲得，亦即訴外人辛○○所有之財產之所以移轉予原告實因為百日之後有人可以祭祀，而被告等願意承擔該等責任，故辛○○同意云云，實與事實不符。縱然如被告所陳，本件贈與附有條件，惟辛○○並無撤回贈與的意思表示，蓋若此等財產係作為祭祀祖先之用，實屬重大之事，而被告庚○○尚有其他兄弟姊妹，焉有於其他兄弟姊妹不在場之情況下，逕自交由被告處理？實係其趁辛○○已經病入膏肓，無法言語之時方匆匆錄影，又原告外公陳耀權為外省人，看護為越南籍人士，對台語一竅不通，而被告錄影時卻全程台語對話，是否為故意不使該二人知悉對話內容？且為何該錄影內容亦強調其他姊妹或原告後來與被告爭議的話，被告都可以不用管他們？若將來涉訟時外籍看護與陳耀權可以作證人？可見光碟部分證明力甚為薄弱，又如真係作為祭祀祖先之用，為何將土地、房屋登記給被告壬○○，與辛○○毫無任何血緣關係之人？足見被告所稱作為祭祀祖先之用，不足採信。

㈣本件被告主張附條件贈與實與事實不符，蓋依證人己○○之證詞可知，辛○○贈與原告系爭房地與現金200 萬元，並未附有條件，辛○○生前除將系爭房地贈與原告外，另分別將林口房地分配予被告庚○○與訴外人甲○○，而林口房地雖經陳耀權變賣，但賣得價金已遭被告侵吞，是被告早已分得其應得之財產，卻以法定代理人身份再侵吞辛○○贈與原告之財產，故原告請求返還系爭房地與定存款項，實有理由。另依據證人甲○○到庭陳述內容亦可知，現金200 萬元係為保障原告生活之用，而系爭房地亦無表示僅祭拜者方得所有，故被告主張附條件贈與，並不可採，既然辛○○生前並未表示若原告所生子女是否應姓陳，則被告主張附條件贈與為無理由。

㈤被告庚○○主張曾以辛○○給予之金錢，以原告名義於土城清水郵局購買定存單，合計2,117,279 元云云，實非可採，蓋被告二人於87年時，早已獲得辛○○分配之財產，蓋辛○○生前已將另一房地贈與被告庚○○，惟以被告壬○○之名義受領，亦即被告庚○○於87年懷有身孕，即長女逄宛庭，辛○○獲悉此事，即於87年4 月22日以壬○○名義購買新北市○○區○○路00巷0 號2 樓房地，並於87年5 月25日直接登記予壬○○，該屋購買時一次付清買賣價金，斯時被告壬○○年僅23歲，又無任何工作經驗，若非辛○○所購買，被告壬○○如何能拿出全額之款項，另自辛○○生前迄今，被告二人始終未任職正常工作，被告二人僅依賴辛○○經濟援助，但自辛○○生病後，被告經濟狀況陷入困頓，浮現寅吃卯糧之窘況，被告壬○○遂於94年起陸續以新北市○○區○○路00巷0 號2 樓房地向銀行擔保借貸，而辛○○過世之後，被告二人不僅將辛○○贈與原告之系爭房地及系爭定存存款侵吞，亦侵吞辛○○、陳耀權等其他諸多財產，證人己○○、甲○○證述內容可證。再者，因被告庚○○另有受辛○○生前贈與或繼承之財產，且身為辛○○之子女，本有義務負責辛○○百年後事，故辛○○後事與本件贈與並無關連性，實不可以被告庚○○負責辛○○、陳耀權後事，逕自認定有此附條件贈與存在之反面推論。況證人宋玉梅之證述亦可知，辛○○生前已給庚○○一筆款項，且生前業已將墳墓造好，被告主張系爭定存存款係作為後事之用云云，實與事實不符。

㈥併為聲明：⒈如主文第1 、2 項所示。⒉被告應將其設定坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段1770建號建物（登記日期：98年1 月9 日；登記文號：98年板登簡字第003080號；設定權利與價值：最高限額抵押權480 萬元；清償日：128 年1 月8 日）之抵押權登記設定予以塗銷。⒊陳明願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠被告庚○○為訴外人辛○○與陳耀權所生唯一子女，而原告為被告庚○○所生長女，從母姓，本為辛○○唯一陳姓孫女。辛○○於89年8 月底中風後身體不佳，即開始預先安排後事，為陳家香火傳承之願，遂將名下系爭房地、存款200 萬元，贈與予原告，望由「陳家子孫照顧自己與配偶陳耀權晚年，並處理渠等後事、祭拜祖先、傳宗接代」事宜等條件所為附負擔之贈與。惟原告於93年起，即陸續有蹺家、逃學、不服父母管教之情事，被告亦不只一次報案原告失蹤等情事。94年7 月後原告即住於男友家，直至95年3 月18日辛○○過世後，始返家與被告2 人同住半年，隨後又在外租屋自住。辛○○於94年6 月間陸續知悉原告有前述蹺家、逃學等情事，深感痛心，且原告亦因長期蹺家在外，亦未對辛○○及陳耀權施予任何陪伴、照顧，遑論祭祀祖先等事宜。辛○○因原告並未依其贈與時囑咐，履行照顧祖父母晚年、祖先祭祀之義務，亦擔心原告無法遵其囑咐於身後採土葬方式，並保存系爭土地及建物以妥善安排祖先祭祀事由，遂一再向原、被告雙方及其他親屬表示撤銷對原告所為贈與，其將其轉贈與實際照自己之被告2人。

㈡被告為避免原告或庚○○其他姊妹，對上述辛○○撤銷對原告贈與並為轉贈之事有爭執或提訴，遂於95年2 月15日，於辛○○配偶陳耀權及外籍看護黃氏柳在場陪同下，錄製影音光碟（影片顯示為95月1 月30日，此為錄製機器日期調整有誤所致），從影片中可知辛○○雖因中風而無法言語，惟對被告庚○○所詢問問題，均明確以點頭或搖頭方式應答，表示自己願意撤銷對原告贈與並轉贈被告庚○○之意思。被告庚○○之所以將系爭房地暫時先登記於被告壬○○名下，究辛○○之真意是要撤銷對原告所為贈與，轉贈與被告庚○○、壬○○夫妻處理，並且期許將來被告能將所生子女過繼姓陳以傳承系爭房地，惟若將系爭房地登記於被告庚○○名下，恐生姐妹間之爭議，並考量原告是被告庚○○親生女兒，避免其以繼承人身份再度爭執系爭房地所有權，是被告庚○○當庭亦具結陳述表示辛○○、陳耀權晚年身體不佳，辛○○於95年3 月18日過世後、陳耀權於97年1 月5 日亦過世，被告庚○○、壬○○夫妻既擔起照顧父母之責任，自然無暇慮及其他事情，且期間亦與父親陳耀權持續溝通此事，故直至陳耀權過世前夕，於97年1 月3 日遵照辛○○遺願，安排將長女逄宛庭改從母姓陳，惟被告三名兒女尚且年幼，是否適合傳承仍不可知，陳宛庭雖已改姓，惟其目前年僅15歲，尚未成年，今若即辦理移轉登記使其坐擁房產，是否會再度發生原告事件等無法承擔傳承責任之情形，亦未可知，自不可能現在就辦理過戶，況被告夫妻尚有另外二名子女，於系爭房地過戶前，亦可安排另外二名其一改從姓陳，以承擔此一傳承責任，且若登記予被告壬○○，因被告壬○○與原告間為繼父關係，則即可確保由被告庚○○、壬○○所生之過繼陳姓子女傳承系爭房地。復依證人己○○、丁○○、丙○○、乙○○、被告庚○○一致證述，均可清楚知悉系爭房地、定存存款，實係原告祖母辛○○以「需照顧祖父母及安排後事、祭拜祖先、傳宗接代」等條件所為附負擔贈與，另證人甲○○雖稱辛○○贈與原告沒有條件云云，惟此除與其他證人證述相悖外，亦與其證述辛○○希望家庭傳承故從小提及房地贈與情形相矛盾。甲○○最終並未實際分到房地而可能對被告心存妒忌下，臆測之詞，亦非無疑。

㈢辛○○於89年8 月底中風後，即仰賴被告二人給予照顧；被告庚○○並於92年9 月為其雇用外籍看護黃氏柳，並支付92年9 月至95年4 月共計32個月，合計約支出薪資66萬餘元，陳耀權於生前患有心臟病、高血壓、糖尿病等慢性疾病，仰賴被告二人照顧，被告庚○○並陸續雇用二名外籍看護照顧並支出薪資費用17個月，約35萬餘元，二者過世後，被告亦妥善安排其後事，合計支出121 萬餘元之喪葬費用，以土葬安葬於公墓，另於陳耀權於92年間購買私人墓地施作祠堂，作為撿骨後放置墓地，前後陸續支出77萬元；辛○○與陳耀權神主牌位，也由被告供奉祭拜至今，被告並依辛○○生前要求，將被告共同所生長女逄宛庭改從母姓陳，並令其承擔未來祭祀祖先及為陳家傳宗接代之責，承前所述，被告陸續支出辛○○、陳耀權扶養及喪葬等費用，就保有單據者，即已合計達315 萬餘元，被告2 人實係為支出此等龐大開支，方於95年3 月間陸續將系爭2,117,279 元定期存款解約並予以使用，且由於前述存款仍不足支應開支，被告壬○○隨於98年1 月9 日向臺灣新光商業銀行借貸200 萬元，並以被告庚○○為連帶保證人，並於同日將系爭房地設定480 萬元最高限額抵押權為擔保。

㈣又前開2,117,279 元定存存款，係於93年起辛○○請被告庚○○陸續以原告名義購買，以作為其晚年照料、後事安排費用。原告雖稱係於93年底辛○○自行以原告名義購買，惟當時辛○○身體狀況以甚為不佳、時常住院，定是交付金錢託其女兒即被告庚○○辦理，而依證人丙○○、乙○○於證述均清楚稱伊等有聽祖母辛○○表明系爭定存存款，係以傳承為目的，附有需照顧祖父母、安排後事、祭拜祖先、傳宗接代之條件，再者，依辛○○女兒之相互證述可知，事實上辛○○生前早已將財產均分配殆盡並指示被告庚○○負責辦理後事，而被告庚○○所分得現金，確實就是系爭定存存款別無其他，益證辛○○確實早有安排指示該筆款項要用於其晚年照料及後事安排，否則豈有放任其手邊毫無現款以供其後事安排之理？是原告主張系爭定存存款係由辛○○自行為原告購買，自非可採。另壬○○名下新北市○○區○○路00巷0 號2 樓房地係由壬○○父親逄增垣以其退休金出資購買贈與予甫欲成家立業之被告壬○○，考量87年間被告壬○○與庚○○交往時懷有身孕，為使其夫妻生活安定，故出資購買該房地直接登記於被告壬○○名下，原告辯稱前述房地係由辛○○出資購買云云，尚無舉證，且本案傳訊之證人亦無一人有證述提及此事，原告在訴訟進行多時始提出此項主張，核不可採，況亦與本案系爭房地、存款有無附條件無關。是除系爭房地及系爭定存存款外，被告並未再從辛○○受贈取得其他財產，而前述存款亦均已用於照顧辛○○及陳耀權及後事處理之上，被告辯稱原告另有繼承所得云云，顯非事實，事實上，被告實係為妥善處理父母後事，才先以系爭房地設定抵押一次撥款借貸200 萬元，已如上述，且亦已清償完畢，也未曾主動動用系爭房地所擔保信用額度借貸，全無原告起訴所稱故意設定抵押借貸以掏空系爭房地價值或謀取私利之事實，另被告壬○○日前為整修系爭房屋需要，而於101 年7 月13日再借貸400 萬元，惟亦仍依約按時還款，並非原告所稱藉機獲利之情形。

㈤辛○○對原告所為系爭房地、系爭定存存款贈與，既有「應照顧祖父母辛○○、陳耀權」、「祭祀祖先」等負擔。原告受有贈與給付卻未履行，辛○○自可依民法第412 條第1 項規定撤銷其贈與，辛○○於94年6 月間，為撤銷對原告贈與意思表示時，原告年僅15歲，故其意思達到其法定代理人即被告庚○○時即生效力，辛○○撤銷對原告之贈與，依民法第419 條第2 項，原告本負有將系爭房地、定期存款返還予辛○○之義務，被告庚○○為原告之法定代理人，將系爭房地依辛○○之指示，返還移轉登記予被告壬○○，並將系爭定存存款提領，用以照顧辛○○、陳耀權並安排渠等後事，以履行原告對辛○○之返還義務，自屬為原告履行債務而為處分，並無違民法第1088條第2 項之情形。

㈥況原告早於95年4 月間，即已知悉並同意辛○○將系爭房地、存款轉贈與被告之事。被告並非私自為之，當時原告之祖父陳耀權，即曾告知原告，系爭房地存款已轉贈與被告。原告表示同意後，並與被告庚○○一同至戶政事務所辦理印鑑證明，並在家中當原告之面將印章交付予代書吳國興。嗣後代書以節稅之考量，憑原告之印章及印鑑證明，分別於95月4 月21日、96年1 月2 日兩次將系爭房地以買賣為由辦理移轉過戶予被告壬○○。並非原告所稱之不知情，且原告於98、99年間，尚經常與被告一同出遊，感情融洽，並無原告所稱對其不聞不問之情形，其表姊乙○○於另案板橋地方法院檢察署99年度他字地7260號100 年1 月21日訊問筆錄可證。原告顯係受他人不當影響，對被告提出刑事告訴，於不起訴處分確定後，復再以相同事實對被告提出本案訴訟，有原告網路部落格所發表之文章可證，是原告之主張顯非可採。

㈦併為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉被告願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為原告擔保後，請准宣告免為假執行。

四、兩造於本院101 年12月18日言詞辯論期日協議簡化爭點，其協議不爭執及爭執之事項如下：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈被告庚○○為辛○○與陳耀權所生，原告為被告庚○○於79年4 月14日未婚所生，父不詳。

⒉被告2 人於93年1 月12日結婚，育有另三名婚生子女，長女逄宛庭係於87年12月31日出生，於97年1 月3 日改姓為陳宛庭。

⒊坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段177 建號建物（門牌號碼為新北市○○區○○路00號）所有權原均登記於辛○○名下，辛○○於89年10月31日贈與系爭房地予原告，並完成所有權移轉登記。

⒋依據系爭土地及建物登記謄本，前開土地及建物應有部分二分之一，於95年5 月10日以買賣為原因由原告移轉登記予被告壬○○，其餘應有部分二分之一於96年1 月11日以買賣為原因由原告移轉登記予被告壬○○。

⒌前述土地及建物於98年1 月9 日由被告壬○○設定最高限額抵押權480 萬予臺灣新光商業銀行股份有限公司，擔保債權確定日期為128 年1 月8 日。

⒍訴外人辛○○於93年間贈與原告2,117,279 元，該筆款項並於土城清水郵局購買定存單，定存明細如原證四所載。

⒎被告庚○○於95年3 月20日、95年4 月14日將前述定存單解約，將存款領出處分。

⒏訴外人辛○○於95年3 月18日過世。以上事實，為兩造所不爭執，且有兩造之戶籍謄本、戶口名簿（見本院卷第34頁、第45頁）、土地及建物所有權狀（見本院卷一第13、14頁）、定期儲金存單歷交易活動詳請表（存單號碼：00000000、00000000、00000000、00000000，見本院卷一第17、18頁）、板橋地政事務所於95年9 月9 日、96年1 月10日收件之土地登記申請書（見本院卷一第23 -51頁）、土地及建物登記謄本（見本院卷一第156-159 頁）等件為證，堪信為真正。

㈡兩造爭執之事項：

⒈訴外人辛○○對原告贈與系爭不動產及存款，是否附有負擔或條件。

⒉訴外人辛○○所為上開贈與如附有負擔或條件，是否未履行或已成就，該贈與是否失效或得否撤銷。

⒊被告二人將系爭土地及建物移轉登記予壬○○，及被告庚○○將系爭定存單解約，領出存款處分，是否對原告構成侵權行為或不當得利。

五、茲就上述爭點析述如下：

㈠訴外人辛○○對原告贈與系爭不動產及存款，並未附有負擔或條件：

⒈按附條件之贈與與附負擔之贈與，並不相同，無論附停止條件或附解除條件之贈與，贈與契約均已成立，僅於條件成就時，使契約發生效力或失其效力而已；而附負擔之贈與，乃使受贈人負擔應為一定給付之債務，必受贈人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1項之規定撤銷贈與（最高法院84年台上字第482 號判決意旨參照）。又按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412 條第1 項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨亦資參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。

⒉被告抗辯稱：訴外人辛○○將系爭不動產及定期存款贈與予原告，係以「照顧辛○○與陳耀權晚年，並處理渠等後事、祭拜祖先、傳宗接代」事宜等為條件所為附負擔之贈與云云，是依被告所抗辯者應係認訴外人辛○○對原告所為贈與為附負擔之贈與。查依被告前述所陳，訴外人辛○○係於89年8 月底中風後身體不佳，即開始預先安排後事，為陳家香火傳承之願，遂將名下系爭房地、存款200 萬元，贈與予原告等語，然原告係辛○○之孫女，於受贈當時年僅10歲，而辛○○另有丁○○、丙○○、己○○、甲○○及被告庚○○等5 名子女，依證人丁○○在本院訊問時證稱：每個女兒都有分配到財產，我分配到五兩金塊，己○○分配到100 萬元，甲○○分到80萬元，丙○○分到五兩金塊，乙○○沒有分到，還有我的三妹胡美女分到五兩金塊，庚○○分到什麼我不清楚，原告分到房子。辛○○的財產是否全部都分出去，小錢我不清楚，但是大的財產都分出去了等語；證人甲○○在本院訊問時證稱：辛○○原先是要把系爭房地即○○區○○路00號房屋登記過戶給庚○○，二樓部分登記給我，後來因為怕庚○○和我有私心，把房地移轉給不是同姓的子女，所以就說把系爭房地直接過戶給原告，登記給原告我們皆同意，系爭房地登記給原告後又登記給被告壬○○的經過我不清楚。辛○○給原告200 萬元是要給原告生活上的保障，這是辛○○跟我說的，因為原告沒有爸爸。系爭房地登記時原告未成年，所以要原告成年後生一個同姓的孩子，到時若原告的先生不同意孩子改姓，系爭房地還是會給原告，至於祭祀的問題會再有變通的方式，辛○○她有交代我和庚○○，祭祀的問題就交由我們二人處理。辛○○當時並沒有說若是原告沒有生一個同姓的，房地就不歸原告所有等語；又證人己○○在本院訊問時證稱：辛○○贈與原告系爭房地、定存單時，並沒有附上任何條件，那時因辛○○第一次中風住院，她擔心以後的遺產稅，就把財產分配，辛○○分配給原告時，我不在場，我只知道有房地產及200 萬元現金，這是我後來才知道的，辛○○還有分給甲○○林口的房子，也有分給庚○○林口的房子。我分配到的部分是現金100 萬元，分配的金額每人有多有少。辛○○如何分財產都是甲○○跟我說的，甲○○並沒有跟我說辛○○分配給原告的財產有指定用途，原告和辛○○的感情很好等語。參諸訴外人辛○○之5名子女即被告庚○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○○各自分得財產，縱原告亦分得系爭不動產及現金200 萬元，然辛○○之5 名子女何能棄照顧辛○○與陳耀權晚年，並處理渠等後事之責任於不顧，況辛○○之5 名子女均屬原告之長輩，被告庚○○甚且為原告之母親，而辛○○於89年10月31日贈與系爭不動產予原告時，原告年僅10歲，自身尚且需人照顧，該當其時辛○○已身體狀況不佳，焉有可能委由原告擔負照顧祖父母辛○○、陳耀權之重責大任。況辛○○於95年3 月18日死亡時，原告亦不過為15歲之人，僅為限制行為能力人，並不能獨立為法律行為，在上有長輩之情形下，關於辛○○之後事，亦實難認原告有任何置喙之餘地，而辛○○為上開贈與時，已高齡71歲（18年8 月6 日出生），且身體狀況不佳，更係因自認來日不多，方分配財產，是辛○○於贈與時當知其百年之後在有多名子女之情形下，不可能係由年輕識淺之孫女為其處理後事，又焉有可能命原告應履行該等負擔。再者，被告庚○○亦為陳氏子孫，且為原告之母親，在被告庚○○仍在世之情形下，焉有可能先由原告擔當祭祀祖先之責，且辛○○怎可能不知在原告足以達傳宗接代之年齡時，其自身已不在世上，又如何能監督所附負擔之履行，則其自知在其往生後不可能再為贈與之撤銷，在贈與時又怎可能附上該等負擔。至證人丁○○在本院訊問時雖證稱：因為辛○○年老怕以後要拜祖先、辦後事等，所以把房子贈送給原告，以後原告如果結婚要傳宗接代及祭拜等云云；證人丙○○在本院訊問時證稱：辛○○相信拜祖先這種事，還要生一個小孩來傳承，來拜祖先，送給原告的目的是要戊○○來照顧辛○○到老，往生後再拜祖先，結婚後，還要有一個小孩姓陳來傳承云云；證人乙○○在本院訊問時證稱：要拜公媽，要傳承，要祭祀祖先，這是觀念的傳承，外婆辛○○就會這樣跟所有他的子女、小孩、孫子說云云，然綜上觀之，依常情而論，渠等所述，僅足認辛○○長久以來有原告將來能「祭祀祖先、傳宗接代」之願，並有告知原告知曉，然亦難以此即認係屬對原告上開贈與所附負擔。從而，原告主張訴外人辛○○贈與系爭不動產予原告並未附有任何負擔之事實，堪認為真實。

⒊又依原告所提出定期儲單歷史交易活動詳情表關於存單號碼：00000000、00000000、00000000、00000000所載內容，其中存單00000000號，定存本金為507,854 元，定存期間為自94年4 月13日至95年4 月13日止，到期後，於95年4 月14日計可領回本金507,854 元及利息9,373 元；又存單00000000號，定存本金為609,425 元，定存期間為自94年4 月13日至95年4 月13日止，到期後，於95年4 月14日計可領回本金609,425 元及利息11,247元；又存單00000000號，定存本金為500,000 元，定存期間為自94年9 月4 日至95年9 月4 日止，於95年3 月20日解約，計可領回本金500,000 元及利息3,377 元；又存單00000000號，定存本金為500,000 元，定存期間為自94年9 月4 日至95年9 月4 日止，於95年3 月20日解約，計可領回本金500,000 元及利息3,377 元。此有定期儲金存單歷交易活動詳請表（存單號碼：00000000、00000000、00000000、00000000，見本院卷一第17、18頁）等件在卷可稽。是被告庚○○以原告法定代理人之身分於95年3 月20日、同年4 月14日共計提領原告之定期存款本金2,117,279 元及利息部分。而被告雖抗辯所提領之系爭存款係用以支付辛○○、陳耀權扶養及喪葬等費用云云，惟依被告所抗辯辛○○自89年8 月底即中風，自92年9 月起即需支付看護費用，如相關費用支付尚嫌不足，又何以會如被告所述自93年起即將系爭存款贈與予原告；況辛○○既係因自中風後時常進出醫院，身體狀況日益不佳，因之處分自己之財產等情，焉有可能未就自己將來之醫療費用預作規畫，且辛○○之子女亦均受有贈與，何以僅原告受贈之定期存款，須用以支付辛○○、陳耀權之醫療費用及喪葬費用，在在有違常理。再者，以原告受贈當時之年紀及母親再婚而無生父照顧之情形，衡諸常情，辛○○贈與原告系爭存款，顯係為原告日後生活之保障而為贈與，此並經證人甲○○證述在卷。是原告主張訴外人辛○○贈與系爭定期存款予原告並未附有任何負擔之事實，亦堪認為真實。

⒋從而，本件既難認辛○○對原告所為上開贈與，係屬附負擔之贈與，是被告辯以因原告未履行負擔，經辛○○撤銷對原告之贈與云云，即不足採。況被告抗辯辛○○已對原告撤銷贈與意思表示，無非係以其自行錄製之光碟為證，然被告庚○○在錄影全程均係以肯定句、誘導之方式詢問辛○○，而辛○○已完全無法以言語表達意思表示，是在辛○○對所有肯定問句均點頭回應之情形下，實無法確認其意識狀態是否清楚，此並有本院102 年1 月29日勘驗筆錄在卷可按，是以亦不足證明辛○○已對原告撤銷贈與之意思表示，併此敘明。

㈡按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段分別定有明文。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213 條第1 、2 項定有明文。關於賠償之方法，民法第213 條之立法理由為：各國立法例有以賠償金錢為原則，而以回復原狀為例外者，本法則以「回復原狀」為原則。查辛○○對原告所為贈與系爭不動產及定期存款並未附有負擔，已如前述，而被告庚○○亦不否認其以原告法定代理人之身分將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予其配偶即被告壬○○，實際上並未為價金之交付，詎被告2 人竟故意以通謀虛偽買賣之方式於95年5 月10日、96年1 月11日逕將系爭不動產移轉登記予被告壬○○，並由被告庚○○以原告法定代理人之身分於95年3 月20日、同年4 月14日逕行提領原告之定期存款本金2,117,279 元，渠等並將之花用殆盡，顯係共同以不法行為侵害原告之財產權，是原告依侵權行為之法律關係，請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記回復為原告所有，並連帶給付原告2,117,279元，自屬有據，應予准許。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條亦有明文。是原告請求被告應連帶給付自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息部分，洵屬有據。

六、另原告聲明：被告應將其設定坐落新北市○○區○○段00地號土地及其上同段1770建號建物（登記日期：98年1 月9日；登記文號：98年板登簡字第003080號；設定權利與價值：最高限額抵押權480 萬元；清償日：128 年1 月8 日）之抵押權登記設定予以塗銷云云。惟查，被告2 人均非上開最高限額抵押權設定之權利人，何來權利逕將上開抵押權設定塗銷，且土地登記有公示之效力，是本件抵押權人臺灣新光商業銀行股份有限公司要屬善意之第三人。從而，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告應將坐落新北市○○區○○段○○地號土地與新北市○○區○○段○○○○○號建物所有權移轉登記回復為原告所有，並應連帶給付原告2,117,279 元，及自101 年2 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額及其所聲明之擔保物准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

十、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。