臺灣新北地方法院101年度勞訴字第51號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第51號

原告

蔡蚌珠

訴訟代理人

林明輝律師

複代理人

簡宏明律師

被告

仲泰祥國際開發有限公司

法定代理人

宋思霈

訴訟代理人

林明正律師

複代理人

陳姿樺律師

　　　　　　蔡金峰

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101年11月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告自民國89年5月30日起即受僱於被告公司擔任翻譯人員，月薪新臺幣（下同）3萬5,000元，被告應於次月5日發給遇假日則順延至次日。嗣本應於101年2月6日發給之101年1月份薪資3萬7,333元及洽公油資4,976元，被告並未按時給付，原告乃當場向被告公司經理李文玲表明依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款終止勞動契約。兩造間勞動契約既經原告於101年2月6日依勞基法第14條第1項第5款合法終止，原告自得依同法第14條第4項準用同法條第17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求被告給付資遣費。至被告所陳其曾於100年8月25日依勞基法第12條第1項第4款規定終止一節，原告則否認該終止意思表示曾送達原告。況且依被告所陳內容，其終止意思表示亦逾30日除斥期間，不生合法終止之效力。實則本件原告並不知情被告公司已將原告退保，並轉向凱祐翔國際開發有限公司（下稱凱祐翔公司）投保。參以原告於任職期間亦曾兼任凱祐翔公司工作，故不得以原告曾於凱祐翔公司新進人員訓練表上簽名即謂兩造間勞動契約已合意終止。

㈡茲就本件請求說明於下：

⑴未付工資：原告受僱期間，被告公司尚有101年1月工資3萬7,333元（含底薪3萬5,000元及101年1月23日及24日加班費2,333元）；101年2月1日至5日工資5,833元；101年1月代墊油費及停車費4,976元，合計4萬8,142元未付，爰本於勞動契約關係請求被告給付工資。

⑵資遺費：原告受僱期間關於舊制年資係自89年5月30日起至94年6月30日止（5又1/12年）；新制年資則94年7月1日起至101年1月31日止（6又7/12年），按平均工資3萬5,000元計，原告依勞基法第17條及勞退條例第12條規定應給付資遣費共29萬3,125元。

⑶特休未休工資：原告受僱期間自96年起至100年止之特別休假均遭被告違法扣除4日；另100年尚有2日未休，合計共22日應休未休，依勞基法第39條規定，被告應給付特休未休工資共2萬5,667元。

⑷退休金未提撥之損害：原告之月薪為3萬5,000元，依勞工退休金月提撥工資分級表所示，被告應按3萬6,300元之6%為原告提撥，惟被告並未依規定提撥。即自94年7月1日起至99年5月31日止，未依法提撥之損害為12萬8,502元；99年6月起至101年1月止，共20個月，少提撥金額則為2萬5,340元，合計15萬3,842元，爰依勞退條例第31條第1項規定請求被告負賠償之責。

㈢併為聲明：被告應給付原告52萬776元，及自起訴狀繕本送達翌日（即101年3月31日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠原告雖於89年5月30日起受僱於被告公司，然於100年5月左右，即因多次非法挪用公款經被告發現後，再於100年8月25日依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間勞動契約關係。被告於發見上情後本隨欲將原告解僱，因原告百般請求，基於婦人之仁，方延至100年8月25日做出解僱決定，同時與關係企業凱祐翔公司協商，詢問其是否同意提供職缺予原告，使原告於離職後得有繼續在台工作之機會。經凱祐翔公司允諾後，原告亦欣然接受，並自同年8月31日起至凱祐翔公司開始為期1個月共4次新進人員訓練，且自同年9月起改向凱祐翔公司支領薪資。由此可知原告不但清楚遭被告公司解僱，並清楚其轉任凱祐翔公司之來龍去脈。因此倘認被告於100年8月25日所為單方終止意思表示已逾30日除斥期間，兩造間亦已發生合意終止勞動契約之效力。

㈡退步言之，倘認兩造間勞動契約關係並不因原告於100年8月25日轉任凱祐翔公司而終止，被告於101年2月6日亦無未依約給付工資情事，即本件原告主張依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約並無理由。蓋被告公司發薪日為每月5日，遇假日則順延1日。101年2月6日下午5點多，原告循例前往領取薪資，經出納人員表示老闆娘正在趕回辦公室途中，請原告稍候。原告不知何因不願等待，並大發雷霆，將公務車鑰匙丟後還咆哮「我不幹了！」即轉身走人，故原告為終止意思表示時，被告付薪不但未達遲延，亦無拒付情事。而原告自101年2月7日起即未付理由未再來上班，且未歸還相關物品，多次電話聯絡未果（兩造係以「當場結算、現金給付」方式支領薪水，因聯絡未果，故迄尚未結算給付101年1月份薪資。），凱祐翔公司方於101年2月29日以原告無故曠職3 日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止其與原告間勞動契約關係。是以原告請求被告給付資遣費並無理由。

㈢關於本件原告之請求，其中未付工資部分並非被告所負欠（即原告該時期所從事勞務係受凱祐翔公司指示而為，並未為被告公司服勞務。）；資遣費部分則同前述，並無理由，故被告均無給付必要。另特休未休工資部分，兩造曾約定以週休2日短少工時抵扣4日特休，並行之有年，原告實難推諉不知。至退休金未足額提撥之損害部分，本件原告同時具有中華民國及菲律賓國籍，其遲至99年5月止，因未在國內設籍，依就業服務法第79條規定，其受聘僱從事工作，應適用外國人規定，故並無勞退休例之適用。實則被告曾為原告申請提撥勞工退休金，惟遭主管機關以「未檢附身分證」為由駁回，故原告此部分損害之請求，為無理由。

㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保，請免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告（出生地為ＯＯＯ）自89年5 月30日起即受僱於被告公司擔任翻譯人員（受僱時具有中華民國國籍(88 年即已取得本國護照) ，但未於國內設籍，故尚未取得我國身分證；99年5 月27日初領我國居留證；100 年6 月9 日初設戶籍，取得我國身分證。）月薪3 萬5,000 元等情，並有護照影本（詳原證8 ）、居留證影本（詳被證6 ）、戶籍查詢資料（詳本院卷第44頁）各1 份在卷可佐。

㈡原告於任職被告公司期間96年起至100年止，特別休假均經被告公司以週休2日工時未滿84小時為由，每年扣除4日等情，並有補休表（詳原證1）附卷可憑。

㈢原告提出補休表（詳原證1、6）、薪資明細表（詳原證2）、出勤紀錄表（詳原證3）、車輛里程及油費申報表（詳原證4，其上所載車號「9022-QB」汽車，車主為凱祐翔公司(詳本院卷第74頁車籍查詢資料)）、已繳納勞工個人專戶明細資料（詳證5；其中被告公司自99年6月開始為原告提繳，至100年8月累計提繳金額1萬5,572元。）形式均為真正。

㈣被告提出悔過書（詳被證1）、凱翔祐公司新進人員訓練紀錄表（詳被證3）、薪資明細表（詳被證4）、存證信函（詳被證5）形式均為真正。

㈤經本院依聲請函詢勞工保險局，經該局於101年9月25日以保退二字第10110256090號函覆：被告公司自94年7月1日起至99年5月間並無申報提繳原告勞工退休金紀錄。該單位係於99年10月4日以勞工退休金提繳申報表補申報原告自99年6月7日起提繳勞工退休金，因查原告當時係本國籍身分，為勞退條例適用對象，本局予以受理在案。又該單位於100年8月25日申報原告勞保退保，其勞工退休金亦提繳至是日止。另該單位於97年1月24日曾申報原告勞保加保，加保表載原告係外籍員工（外籍員工非勞退條例適用對象），惟未檢附相關核准從事工作之證明文件，經本局於97年1月31日發文通知應於接到通知之翌日起10日內補正，該單位逾期不為補正，故不生效力，併予敘明等情，並有該局函1份（詳本院卷第69、70頁）附卷可稽。

四、關於兩造間勞動契約於何時？經何人？以何事由終止？

㈠被告抗辯：兩造間勞動契約乃於100年8月25日經被告以原告多次挪用公款，100年5月間經被告發現，依勞基法第12條第1項第4款終止等情，固提出悔過書及公告各1份為佐。然按雇主依勞基法第12條第1項第4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法條第2項定有明文。本件被告既自承於100年5月間即知悉原告違規情事，則原告主張：縱被告確曾於100年8月25日為終止意思表示，亦罹30日除斥期間，不生合法終止效力等語，自屬有據。準此，被告抗辯：兩造間勞動契約已經被告於100年8月25日依勞基法第12條第1項第4款規定合法終止等語，並無可採。

㈡被告另辯以：縱認100年8月25日被告所為前述單方終止意思表示不合法，經原告請求後，被告徵得被告關係企業凱祐翔公司同意改由凱祐翔公司雇請原告，原告亦欣然接受，並自同年8月31日起至凱祐翔公司開始為期1個月共4次新進人員訓練，且自同年9月起改向凱祐翔公司支領薪資情以觀，應認兩造間勞動契約關係已於100年8月25日經兩造合意終止等語。查本件原告對於其曾於100年8月31日、同年9月9日、16日及30日凱祐翔公司新進人員訓練紀錄表（詳被證3）及100年9月至11月凱祐公司薪資明細印領清冊（詳被證4）上簽名一節，並無爭執，惟否認其同意改受僱於凱祐翔公司，併主張：伊自受僱被告起，即有兼作凱祐翔公司之事務。100年8月間因被告告知原告亦有從事凱祐翔公司工作，需填寫被證3文件以供勞工委員評鑑之用，實際並無參加訓練；而被證4薪資明細印領清冊，雖為原告親簽，惟簽名時其上並未記載凱祐翔公司文字或相關印文，故均不得執為兩造已合意終止勞動契約之佐。況直迄100年底與原告結算休假者仍為被告，更可證明兩造並未合意終止契約等語。查：

⑴經本院依被告聲請傳訊證人李文玲（被告公司行政部經理）到庭證證稱：被告公司與凱祐翔公司是關係企業，辦公室分兩邊，大部分要拿文件或做什麼事會到被告公司這邊。原告一開始係受僱於被告公司，後來因原告自行將款項收走沒有向被告公司報備，被告公司本來要解僱原告。經原告請求，被告公司有同事願意簽名幫原告做保證，被告公司再跟凱祐翔公司商量，變成凱祐翔公司僱用原告，原告也知道這件事。101年2月6日下午5時許原告來領薪水，向凱祐翔公司的出納陳美惠領取（陳美惠係受僱於凱祐翔公司；被告公司的出納是許嫦娥），出納告訴他薪水在老闆那裡，請他等一下，他等一下下就不高興，把鑰匙放在我桌上說他不幹了。原證6的出勤紀錄是由伊製作，二家公司休假部分一起處理等語。除與被告抗辯情節外相符，並核與被告所提出前述凱祐翔公司新進人員訓練紀錄表、凱祐公司薪資明細印領清冊內容相符。

⑵再審酌原告主張：伊自僱被告起，即有兼作凱祐翔公司之事務等語，固據提出凱祐翔公司客戶服務記錄表（詳原證9 ）為佐，而可認為真正。惟被告所填具被證3文件，乃為「新進人員訓練記錄表」（即教育訓練記錄），並非單純客戶服務紀錄（即工作記錄），核其性質應係針對新進員工所為教育訓練，而教育訓練乃主管機關課予雇主之責任。衡諸一般社會經驗法則，倘本件確如原告主張：填具時其仍係受僱於被告公司，僅就個別事件受被告公司指示派遣至凱祐翔公司提供勞務，填寫被證3文件係供勞工委員評鑑之用，實際並無參加訓練等情。則所謂應提供主管機關評使用訓練紀錄表之義務人應為被告公司（雇主），而與非任雇主之凱祐翔公司無涉。即經本院調查結果，認原告主張：原告簽名於凱祐翔公司新進人員訓練記錄表之動機，與其所出具凱祐翔公司客戶服務記錄表（即原證9）性質一致云云，並無可採。

⑶又本件被告公司自始否認原告於100年8月25日以後仍有提供勞務予被告公司，辯以：自100年9月起係改由凱祐翔公司支付勞務報酬予原告等語，並提出凱祐公司薪資明細印領清冊為佐。原告對於前開書證形式之真正既無爭執，復未提出任何證據以佐其自100年9月起仍向被告支薪。經本院調查之結果，應認被告抗辯：原告自100年9月起改向凱祐翔公司支薪一節，為可採信。再參酌原告所提出101年1月車輛里程及油費申報表（即原證4），所使用車號「9022-QB」汽車，車主則為凱祐翔公司，並非被告公司；101年1月出勤紀錄表（詳原證3）之抬頭，固載為「仲泰祥外勤人員出勤紀錄表」，然其執勤內容，則與車輛里程及油費申報表內容相符；而其中廠商「佳總」（101年1月24日工作內容），經與原告提出客戶服務記錄表（詳原證9）比對結果，復可認屬凱祐翔公司客戶；衡以被告公司與凱祐翔公司屬關係企業，辦公處所在一處分兩邊，文件大多置於被告公司處等情；及原告未再提出其餘資料以佐其係受被告指示服勞務。經本院審酌結果，認由原告提出前述資料並無足佐原告係為被告公司服勞務，反足推認被告抗辯原告係為凱祐翔公司服勞務一節為真正。

⑷另原告主張：直迄100年底與原告結算休假者仍為被告等語，固提出100年補休表（詳原證6）為佐，且與證人李文玲所證內容相符，並為被告所未爭執，而可認為真正。惟承前述，該二家公司係關係企業，前開文件之提出至多僅得推認凱祐翔公司同意承接原告任職被告公司期間之休假年資，尚無得逕執為兩造間勞動契約關係尚未終止之佐。此由原告提出99年度補休表（詳原證1）記載到職日「89年5 月30日」，100年度補休表到職日為「空白」，二者未盡相同可窺一二。

⑸基上，由原告自100年8月25日以後，即未再為被告公司服勞務，亦未向被告公司支領薪資；並自100年8月31日起參加凱祐翔公司新進員工訓練，使用凱祐翔公司汽車為凱祐翔公司服勞務，且自凱祐翔公司支薪資等情以觀。應認本件被告抗辯：兩造間勞動契約已於100年8月25日合意終止等語，可信為真正。

㈢兩造間勞動契約既於100年8月25日經兩造合意終止，並自100年8月26日起原告以相同勞動條件改受僱於凱祐翔公司。則原告於101年2月6日所為終止意思表示，應係對凱祐翔公司而為，與被告公司無涉，附此敘明。

五、茲就原告請求金額臚列說明於下：

㈠未付工資：原告主張，其受僱期間被告公司尚有101年1月工資3萬7,333元（含底薪3萬5,000元及101年1月23日及24日加班費2,333元）；101年2月1日至5日工資5,833元；101年1月代墊油費及停車費4,976元，合計4萬8,142元未付，爰本於勞動契約關係請求被告給付工資等情。承前述，101年1月至2月間，兩造間已無何勞動契約關係。從而，原告本於勞動契約關係請求被告給付工資4萬8,142元，為無理由，應予駁回。

㈡資遺費：原告主張，其受僱期間關於舊制年資係自89年5月30 日起至94年6月30日止（5又1/12年）；新制年資則94年7月1日起至101年1月31日止（6又7/12年），按平均工資3萬5,000元計，原告依勞基法第17條及勞退條例第12條規定應給付資遣費共29萬3,125元等情。承前述，兩造間勞動契約係於100年8月25日經兩造合意終止，並自100年8月26日起原告改受僱於凱祐翔公司。是原告主張：兩造間勞動契約乃於101年2月6日經原告依勞基法第14條第1項第5款為由，再依同法條第4項準用勞基法第17條及勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費29萬3,125元，自屬無據，應予駁回。

㈢特休未休工資：

⑴原告主張：其受僱期間自96年起至100年止之特別休假均遭被告違法扣除4日；另100年尚有2日未休，合計共22日應休未休，依勞基法第39條規定，被告應給付特休未休工資共2萬5,667元等情。被告對於：原告受僱期間自96年起至100年止之特別休假，每年均遭被告扣除4日等情，未有爭執，應可認為真正。僅辯以：因被告公司採週休2日制，故兩造曾約定以週休2日短少工時抵扣4日特休，並行之有年，原告實難推諉不知等語。然為原告所否認，此部分自應由被告就前開利己抗辯負舉證之責。

⑵關此部分經依被告聲請傳訊證人李文玲，到庭證稱：因為公司是週休2日，兩週工時不滿84小時，所以從特休扣掉4天來補不足的84小時。（從何時開始？）有好幾年了，詳細時間忘記了。（有關特休扣除4天的部分公司如何跟員工約定？用何方式約定？）公司有口頭上跟我們講，有一部分的人是簽資料說2週不足84小時扣掉4天。（就你部分是如何約定？）我有簽書面的資料。但是這部分我不確定，因為時間太久了等語。經本院調查結果，認由證人李文玲證詞可悉，被告公司並非自成立之初即與員工約定每年扣4日特別休假補週休2日工時，而係近幾年前才開始推行此一制度。該制度既涉勞動條件之變更（且不利勞工），縱經被告公司單方意思表示（即原告單純知悉），亦難謂得直接拘束原告。而本件被告公司既未再提出「前開勞動條件變更之要約已得原告同意」之證據以供本院審酌，被告抗辯：原告應受每年扣除4日特休約定之拘束，自無可採。準此，原告以被告自96年起至99年止，每年違法扣除原告4日特別休假為由，依勞基法第39條規定請求被告給付16日（4*4=16）特別休假工資計1萬8,667元（35,000/30*16=18,667）為有理由，應予准許。

⑶至100年度休假所扣除4日及未休2日部分，承前述，由原告提出補休單（詳原證6）既足推認凱祐翔公司承認原告任職被告公司休假年資，並接續而逐年按日曆年度為結算。則100年度扣除4日及未休2日所應加倍發工資之雇主，自係指凱祐翔公司，原告應不得再向被告公司為請求，附此敘明。

㈣退休金未提撥之損害：

⑴原告主張：原告之月薪為3萬5,000元，依勞工退休金月提撥工資分級表所示，被告應按3萬6,300元之6%為原告提撥，惟被告並未依規定提撥。即自94年7月1日起至99年5月31日止，未依法提撥之損害為12萬8,502元；99年6月起至101年1月止，共20個月，少提撥金額則為2萬5,340元，合計15萬3,842元，爰依勞退條例第31條第1項規定請求被告負賠償之責。被告則以：原告同時具有中華民國及ＯＯＯ國籍，其遲至99年5 月止，因未在國內設籍，依就業服務法第79條規定，其受聘僱從事工作，應適用外國人規定，故並無勞退休例之適用。實則被告曾為原告申請提撥勞工退休金，惟遭主管機關以「未檢附身分證」為由駁回，故原告此部分損害之請求，為無理由等語為辯。

⑵查本件原告否認其於受僱被告公司時除具中華民國國籍外，同時具有ＯＯＯ國籍。又ＯＯＯ既係採血統主義，則被告單執原告之出生地係「ＯＯＯ」為由，遽謂原告另具有ＯＯＯ籍，於未在國內設籍前，應依就業服務法第79條（中華民國國民兼具外國國籍而未在國內設籍者）適用關於外國人規定辦理，並無勞退條例（依勞退條例第7 條第1項前段規定「本條例之適用對象為適用勞基法之本國籍勞工」）適用云云，即有可議，並無可採。遑論，經本院依聲請函詢勞工保險局結果，被告公司於97年1 月24日曾申報原告勞保加保，係肇於在加保表載原告係外籍員工（外籍員工非勞退條例適用對象），且未檢附相關核准從事工作之證明文件，經該局通知補正，未依規定補正，始不生效力（即與原告是否取得我國身分證無涉）。而被告公司於99年10月4 日以勞工退休金提繳申報表補申報原告自99年6 月7 日起提繳勞工退休金，則因原告當時係本國籍身分，為勞退條例適用對象，故該局予以受理在案等情，已如前述，有勞工保險局函1 份在卷可佐。參酌本件原告直迄100 年6 月9 日初設戶籍，取得我國身分證等情。則由勞工保險局於原告未設取得身分證（未設籍）前即接受原告自99年6 月7 日開始提繳結果，反得推認原告並未具菲律賓國籍，本屬勞退條例適用對象。

⑶又本件原告既自89年5月30日起即受僱於被告公司，屬勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，依勞退條例第11條規定，於勞退條例施行後（94年7月1日）未選擇適用勞退條例新制前，其工作年資應予保留仍適用舊制即勞基法規定，先此敘明。查原告主張：其自94年7月1日起即適用勞退新制一節，為被告所否認，原告復未提出任何證據以供本院審酌，其主張被告應自94年7月1日起依勞退條例第14條規定為其提繳退休金云云，即有可議，並無可採。再參酌前述勞保局回函所載「被告公司於97年1月24日曾申報原告勞保加保」等情，應足推認原告至遲於97年1月24日已表明選擇適用勞退條例新制。準此，原告主張：被告公司應自97年1月24日起至100年8月25日止（共43個月）依勞退條例第14條規定以月提繳工資分級表所示月提繳工資3萬6,300元（實領工資3萬4,801元至3萬6,300元者）之6%（即每月2,178元;36,300*0.06=2,178），為原告提繳退休金，計被告公司應提繳金額為9萬3,654元（2,178*43=93,654）等情，自屬有據。再扣除被告已提繳金額1萬5,567元（詳原證5(已納勞工個人專戶明細資料)；15,572( 累計金額)-5(雇提收益)=15,567(累計提繳金額)）後，原告依勞退條例第31條規定得請求被告賠償金額計為7萬8,087元（93,654-15,56 7=78,087）；逾此部分之請求則屬無據。

六、綜上所述，原告本於勞基法第39條規定請求被告給付特別休假未休工資1萬8,667元；本於勞退條例第31條規定請求被告賠償退休金提繳差額7萬8,087元，合計9萬6,754元（18,667+7 8,087=96,754）及自101年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告之，併依聲請酌定相當擔保金額准被告預供擔保後得免為為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條、第392條，判決如主文。