101年度勞訴字第77號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：101 年 12 月 12 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第77號原　　　告　郭根籐訴訟代理人　李子聿律師被　　　告　江春蓮即銘溢企業社被　　　告　林榮坤上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國101年11月 28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新台幣陸拾捌萬壹仟貳佰柒拾玖元及自民國101 年4月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣陸萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾捌萬壹仟貳佰柒拾玖元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告自民國（下同）78年2月起即至大峰企業社上班（負責人為被告林榮坤），大峰企業社後更名為銘溢企業社（登記負責人為被告江春蓮，實際負責人仍為被告林榮坤），截至101 年3月底，原告已經為雇主（即被告等）提供勞務已23 年1個月。100年12月26日上午8時許，原告依據被告林榮坤之指示外出取料，行經新北市五股工業區五工六路時，因計程車突然切入當時行駛之車道，所以導致原告因緊急煞車而摔車，使原告因工作受有職業傷害，經中山醫院出具之診斷證明書所示，被告因職業災害受有「左足第五蹠骨粉碎性骨折」，醫師並囑言應再休養一個月；嗣於101年4月5日再行前往醫院複診時，醫師仍表示應再行休養一個月，故原告迄今仍在休養中。㈡然在原告休養期間，原告與雇主（即被告等）於101年1月5 日進行第一次協商，被告等卻不願意以實領薪資新台幣（下同）5萬1000元作為補償，而僅是以半薪作為補償，明顯為反勞動基準法第14條第1項第5款規定。尤有甚者，雙方於 101年3月23日進行第二次協商時，被告等更進一步表示擬將原告資遣，並給付資遣費10萬元；或是以「臨時工」方式，以一天二千元方式約聘被告，但無工時，即無任何薪資。甚至更揚言，如果不同意，雇主也不願意再行給付，一再表示如果原告要上班，就是做「臨時的」，勞健保都要退掉，並以一天二千元計，雇主並表示如果要去用告的，原告將「一毛錢都拿不到」。凡此，明顯為反勞動基準法第14條第1項第6款規定。㈢被告等已經違反勞動基準法之規定，致生損害勞工權益，原告自得依法不經預告終止契約，爰以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，並請求下列金額： 1.資遣費：依照勞基法第17條規定，請求資遣費117萬7250 元（計算方式為：平均工資51,000元，51,000X23＋ 51,000/12=1,177,250）、 2.工資差額：原告每月薪資為5萬1000元，但發生職業災害後，被告僅於職災期間第一個月給付2萬5500元；第二個月及第三個月，僅給付原告4萬元（含醫藥費1萬元），此部分短少給付8萬7500元。 3.特別休假工資：原告之特休假分別為100年計27日、99年計26日、98年計25日、97年計24日、97年計23日，合計五年來總計應休未休之特休日為125日。原告平均工資為5萬1000元，按日為1700元，則此部分依照勞動基準法施行細則第24條第3項，被告等應給付21萬2500元。㈣倘若鈞院認為原告不得終止僱傭契約，則原告仍願意提供勞務，但被告卻片面表示要資遣原告，復無資遣之法律上理由，然二造僱傭契約之法律關係既然存在，故備位請求被告應自101年3月23起，至其同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月給付原告5萬1000元，暨各期自給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤並聲明：1.先位聲明：被告等應連帶給付原告147萬7250元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，年利率百分之五之利息。2.備位聲明：被告應自101年3月23日起，至其同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月給付原告5萬1000元，暨各期自給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠大峰企業社即被告林榮坤於85年1月已經歇業，當時江春蓮與林榮坤尚未結婚。而被告銘溢企業社係江春蓮於89年11 月23日設立，是銘溢企業社與大峰企業社消滅與設立時點各異，相距有5年之久，足證兩者非同一事業體，故林榮坤不具被告適格。江春蓮即銘溢企業社未同意原告併計其於大峰企業社之年資，是原告本件請求應扣除該部分年資。而原告發生職業災害時既非受雇於大峰企業社，其請求被告林榮坤給付資遣費、職業災害補償及特別休假工資，即為當事人不適格。㈡勞工因遭遇職業災害而致傷害、疾病，應限於醫療中已達不能工作者，方得依勞基法第59條第2款規定，主張雇主應按其原領工資補償。若原告因職業災害所致傷勢未達不能工作程度，自無上開規定適用。倘若被告江春蓮即銘溢企業社應依上開規定，補償原告工資，被告已為6萬5000元職災補償給付，原告也自勞工保險局領得勞保傷病給付5萬5000元，此部分金額應予以扣除。㈢被告江春蓮即銘溢企業社係考量原告於職業災害醫療期間（100年5月7日止），雖未喪失工作能力，但又有勝任原工作之可能，並考慮原告所領取職災補償可能未足支付家庭生活費用，遂提議原告暫時以臨時工按日計薪方式貼補家用，此應不得是為有違反勞基法第14條第1項第5款之情形。按勞基法第14條立法例係採重大理由說，故勞工須於雇主違反勞動契約或勞工法令程度重大時，方得主張不經預告終止勞動契約。次按，同法第14條第2項規定僅就同條第1項第6款定有除斥期間，同項第5款卻毋庸受除斥期間限制，足證該款違法情節及程度較為重大。即應將勞基法第14條第1項第5款限縮為雇主客觀上有能力依約給付報酬或對於按件計酬之勞工供給充分之工作，但主觀上卻故意不履行而言，故原告應就被告江春蓮即銘溢企業社違反勞基法第14條第1項第5款有何可歸責事由、是否出於故意等要件負擔舉證責任。㈣兩造協商期間雖有爭執，惟被告江春蓮即銘溢企業社並無終止雙方勞動契約之意，故兩造僱傭關仍存在。倘認兩造僱傭關係業已合法終止，因兩造曾於94年7月協議結清原告89年 11月23日至94年10月共計5年年資，被告江春蓮即銘溢企業社並已給付原告該部分年資結算金額26萬4000元，已與勞基法相關規定相符，縱有不符，僅生補足差額問題，是原告僅得請求適用新制後工作年資部分之資遣費。倘認原告已合法終止僱傭關係，則原告自89年11月23日起至94年10月止之資遣費請求權已因被告之清償而消滅，原告再為此部分請求，即非有據。另依民法第126條之規定，縱原告可請求系爭期間之資遣費，其請求權亦已因時效而消滅。退步言之，原告亦僅得請求新制後之資遣費，而新制資遣費之計算方式與舊制不同，其計算方式為工作年資（94年7月1日起至起訴日止，約六年）約3個月×平均工資33,300元（被告主張為投保薪資）。㈤另外，原告主張特別休假年資不應併計其受僱於大峰企業社部分。又94年7月1日前之年資業已結清，不得併計，即95年至97年底各計七日；98年及99年各計10日；100年計14日。且原告於任職期間亦非完全無請假，故原告仍須舉證係何年未休假及其天數？及該年度之平均工資為何？始能計算未休假獎金。另未休假獎金之請求權仍有民法第126條消滅時效之適用，故倘認為原告得請求未休假獎金，則被告援引時效作為抗辯。而且，被告為小型企業社，其連同原告共計三人（被告林榮坤、原告及訴外人）於被告企業社上班，故有關原告之工資、休假等明細，均依兩造間之協議定之，並不區分工資明細（如交通津貼、午餐津貼及獎金等），如原告請假被告亦鮮少扣除原告請假之工資（除非原告請假二天以上，惟亦僅扣一天而已）。且被告每月工廠所遺留之鐵屑賣出所得平均分配作為貼補原告如有未休假之補償，平均每月約領3到5千元不等，此部分亦可補足原告未休假之獎金。被告從未打卡限制原告出缺勤紀錄，原告有事請假，以電話告知即可，被告並無原告請求特別休假的記錄。㈥再者，原告起訴後，被告迄今均未退保，故被告自得主張扣除此段期間之勞保費及健保費（包含原告本人及其家屬），4月份職災期間自付健保費1365元及勞保費567元，合計1932元，101年1-4月共計7728元；5月份以後勞保費1個月2605元、健保費3121元、提撥6%1998元，合計7724元，101年5-11 月共計5萬4068元，以上金額共計6萬1796元。又原告於100 年12月26日發生職業災害算至101年5月7日止，約5個月，其投保薪資為33,300元（參勞工保險局被保險人投保資料明細），合計約166,500元，依職災雇主補助第一年為投保薪資之30％計算，被告已為65,500元職災補償之給付且原告業已自勞工保險局領取勞保傷病給付55,000元，故就此部分之補償原告亦得主張扣除。㈦並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事實：（本院卷第120-121頁）㈠原告於100年12月26日外出為被告江春蓮即銘溢企業社取料，行經新北市五股工業區五工六路時發生車禍，致其受有「左足第五蹠骨粉碎性骨折」之職業災害。㈡原告於被告江春蓮即銘溢企業社任職期間，自96年起每月可獲得新台幣51000元。（原告主張全部是工資，另外還有 3000元的津貼；被告主張工資只有3萬3300元，其他是獎金和津貼，就是伙食津貼、交通津貼、責任獎金等）㈢雙方於94年10月曾有結算年資之合意，原告當時受領被告江春蓮即銘溢企業社給付結算年資金26萬4000元，並同意以94年7月1日為適用勞退新制之起點。㈣原告於發生職業災害後，先後於101年2月3日、3月15日受領「林榮坤」名義轉帳之款項2萬5500元、4萬元（內含醫藥費1萬元）。㈤原告已受領勞保傷病給付5萬5000元。㈥林榮坤之前設立大峰企業社，曾經僱用原告，大峰企業社於85年1月歇業。㈦銘溢企業社是被告江春蓮於89年11月23日設立，原告亦受僱於銘溢企業社，且銘溢企業社與大峰企業社係從事類似營業（本院卷45頁）。㈧被告江春蓮與林榮坤於79年12月30日結婚。㈨被告林榮坤、江春蓮另於86年6月23日設立銘溢有限公司，並由被告江春蓮擔任董事，林榮坤為股東。銘溢公司於90 年7月19日經經濟部函為解散登記。㈩銘溢企業社、銘溢公司設立地址均相同（即改制後新北市○○區○○路○段○○○巷○○號1樓，門牌整編前為同路段巷1弄17 號），大峰企業社設立地址在同路段396巷8號。四、本件爭執點：㈠被告二人是否應負共同雇主連帶責任？㈡原告是否有勞基法第59條所稱「不能工作」之情形？㈢原告請求短少給付之薪資8萬7500元是否有理由？㈣原告請求自96年起至100年應休未休之特別休假工資21萬 2500元是否有理由？㈤原告主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止契約是否有效？能否請求資遣費117萬7250元（94年10月間合意結算年資是否不生效力）？㈥如原告終止契約不合法，能否請求原告自101年3月23日起按月給付薪資5萬1000元及法定遲延利息？以下分別說明五、就被告二人是否應負共同雇主連帶責任而言：㈠按勞動基準法第2條第2款規定「雇主」之定義為：「僱用勞工之事業主、事業經營之負責人、或代表事業主處理有關勞工事務之人」。又勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」基於上述規定及保障勞工權益之立法旨趣，所謂「同一雇主」，除同一法人、商業行號、自然人或同一事業單位外，應包括總機構、分支機構，或同一負責人之不同法人間、以及具有百分百控制權之海外控股公司相互之間在內（臺灣高等法院99年度勞上易字第129號民事判決參照）。且按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。由上述實務見解可知，勞工如先後受僱於不同型態之僱主，有關其年資是否得予併計，即應視該不同型態之僱主是否具有實體同一性而認定。㈡本件中，原告主張其先後受僱於大峰企業社、銘溢企業社，至101年3月底，原告已經為雇主提供勞務已23年1個月等情。經查： 1.原告最早受雇於被告林榮坤設立的大峰企業社，大峰企業社於85年1月歇業一節，為兩造所不爭執。 2.原告主張自78年2月起即任職於大峰企業社一語，為被告林榮坤所否認，然據證人連文生到庭證稱：「我認識原告從78年左右就認識，在住家隔壁認識，他是我鄰居，我知道他有在大峰企業社上班，因為我住在大峰企業社隔壁，大峰是8號，我是住10號，我在去年才搬家，我也認識被告二人。大峰企業社是作車床跟零件加工，被告從78年就在大峰企業社工作，做到什麼時候我不清楚，因為後來大峰企業社搬到新莊去了，大峰企業社搬到新莊的時間我不記得了，大峰企業社的負責人是林榮坤先生。原告那時候在大峰企業社作車床工作」、「我77年搬過去10號居住，隔年原告就來上班了」、「我搬去的時候，大峰企業社就已經在8號經營了，隔年是原告就來上班了，後來大峰企業社又搬到396巷17號，後來又搬到新莊，據我所知原告一直都在那邊工作。搬到17號有無換名字我不知道，那時我開大興模具雕刻，當時郵差送信常常會叫大峰、大興，我們都會遇到。大峰企業社搬到新莊去之前，就在我們對面，我們上班時間都會碰到，17號也是在我們斜對面，正對面是15號。搬到新莊去之前，原告在8號及17號的工廠工作大概有20年左右，據我所知這二十年的老闆都是林先生」、「（你如何知道林先生是老闆？）因為我77年搬過去那邊的時候，林先生還沒有娶老婆，他就是老闆。後來林先生有娶老婆，但因為他們經營的需要有專業技術，所以我認為林先生就是老闆。我一直都有看到林先生每天都有進出8號以及後來的17號工廠。我每天都有看到林太太，他們就住在17號4樓，林太太比較少下來一樓工廠」、「原告在8號和17號作的工作大概都一樣，搬到17號有增加器械設備」等語（本院卷第124-125頁）。由上述證詞可知，證人連文生明確說明其於77年間搬至新北市○○區○○路○段○○○巷○○號1樓開店從事模具雕刻，恰好在大峰企業社隔壁（8號、10號相鄰），當時被告林榮坤未婚，次年即78年間原告即在大峰企業社8號舊址上班，之後大峰企業社雖搬至斜對面17號1樓新址，但原告仍持續在大峰企業社上班，時間長達20年左右，經核與被告不爭執之「被告江春蓮與林榮坤於79年12月30日結婚」、「銘溢企業社是被告江春蓮於89年11月23日設立，原告亦受僱於銘溢企業社，且銘溢企業社與大峰企業社係從事類似營業」、「大峰企業社設立地址在同路段396巷8號」、「銘溢企業社、銘溢公司設立地址均相同（即改制後新北市○○區○○路○段○○○巷○○號1樓）」等情相符，足見證人證詞內容可採，即應認定原告主張自78年2月起先後持續於大峰企業社、銘溢企業社（含銘溢公司任職期間）上班長達23年1月等情，應屬真實。 3.被告林榮坤雖抗辯大峰企業社於85年1月歇業，而銘溢企業社是被告江春蓮於89年11月23日始設立，其並未持續僱用原告云云，惟此抗辯核與證人連文生證稱原告持續在大峰企業社上班達二十年之證詞內容不符，且經本院函查公司登記資料結果，被告林榮坤於86年6月23日即於新北市 ○○區○○路○段○○○巷○○號1樓（門牌整編前為同路段巷1 弄17號1樓）申請設立銘溢有限公司（本院卷第171-176頁），由其擔任公司負責人（董事），之後再以其持股與被告江春蓮持股互相轉讓為由，改由被告江春蓮自86年7月 23日起變更登記成為銘溢公司負責人（董事），直至銘溢公司於90年7月19日經經濟部函為解散登記。再審酌大峰企業社、銘溢公司、銘溢企業社營項項目均大致相同，銘溢公司、銘溢企業社設立地址均相同，被告林榮坤設立之大峰企業社縱使於85年間歇業一事為真實，但其旋於86年間即成立銘溢公司，銘溢公司雖於90年間遭經濟部命令解散，但於89年間即已由被告江春蓮名義成立銘溢企業社，且三者營業內容均屬相同，且不論是銘溢公司或是銘溢企業社，營業內容及地址均相同，顯然三者名稱雖有不同，但其具有「實體上同一性」，應可認定無疑。更何況，被告林榮坤於審理中坦承：「公司只有原告和另外一位王先生（即證人王進春）及我和我太太四個人而已，業務是我太太接洽的，實際的工作是我在負責的」一語（本院卷第125頁），證人王進春也證稱：「銘溢企業社是江春蓮負責經營，但業務是林榮坤在負責」一語（本院卷第150頁反面），及被告於言詞辯論意旨書狀內自陳「被告為小型企業社，其連同原告共計三人（被告林榮坤、原告及訴外人）於被告企業社上班」一語（本院卷第181頁），並審酌證人連文生上述證詞內容，故應認定與大峰企業社、銘溢公司具有「實體上同一性」之銘溢企業社負責人應為被告江春蓮與林榮坤二人無疑。換言之，原告之「僱主」應為被告江春蓮與林榮坤二人。是原告將林榮坤同列為被告，即無當事人不適格之情形。六、就原告是否有勞基法第59條所稱「不能工作」之情形而言：㈠按勞動基準法第59條第2款前段規定，勞工因遭遇職業災害而致傷害，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。又參照行政院勞工委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函釋：「勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」因此，勞工在醫療中不能從事原勞動契約所約定之工作者，縱尚能從事其他工作，但未經僱主依法調動勞工之職務，勞工未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於勞工，勞工自仍得請求僱主補償原領工資數額。㈡原告主張其從發生職業災害後，先後於101年3月8日、4月5 日，均經中山醫院出具診斷證明書記載「病名：左足第五蹠骨粉碎性骨折。醫師囑言：骨折尚未癒合，需再休養一個月」等情，業據其提出診斷證明書二份為證（本院調字卷第 12-13頁），而被告江春蓮即銘溢企業社陳稱：「原告的工作是做車床技工，原來車床加工是站立的，我們請原告回來可以擔任文書工作，接聽電話等等，公司可以讓他坐著做電腦文書工作」（本院卷第65頁反面），另外被告林榮坤於本院審理時也先後陳稱：「我願意以月薪3萬3000元付到今年他有醫生證明的5月7日」（本院卷第169頁）、「（是否同意原告所主張的在101年3月23日前仍無法從事原來工作，只是你希望原告回來工廠做其他比較輕鬆的工作，例如接聽電話或做電腦洗床CNC？）是的」一語（本院卷第147頁反面），足證原告至101年3月底為止，均無法從事原勞動契約所約定之車床工作。㈢至於被告抗辯曾表示希望原告回來工廠做其他比較輕鬆的工作，例如接聽電話或做電腦洗床CNC云云，但此為原告所否認，陳稱被告只是要他回去工作，從未告知可改擔任其他比較輕鬆工作一語，且核與兩造之前於101年4月26日在勞資爭議調解委員會上仍各執一詞的陳述相同，此有調解會議記錄一份附卷可稽（本院卷第44頁），顯然兩造並未依照前述行政院勞工委員會函釋內容協商新的工作內容，故被告既未依法調動原告之職務，原告未依勞動契約提供勞務給付，乃不可歸責於原告，勞工（即原告）自仍得請求僱主（即被告）補償原領工資的數額。七、就原告請求短少給付之薪資8萬7500元而言：㈠依勞動基準法施行細則第31條規定，勞動基準法第59條第 2款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。又所謂「正常工作時間」，依勞動基準法第30、32條規定，指勞工每日工作八小時以內，每二週工作總時數在84小時以內之工作時間，至勞工於此時間以外延長工作時間則不與之，故計算勞工正常工作時間所得工資數額，應扣除勞工因延時工作所得工資（即俗稱加班費）。㈡本件依原告提出之100年11月份薪資單所載，其工作30天，加班2晚視同1天，共計31天，共領得工資5萬2700元（本院卷第104頁）。依照上述說明，加班費不計入原領工資範圍，則以工作30天、領得工資5萬1000元計算，原告原領薪資為日薪1700元，即原領薪資相當於每月5萬1000元。㈢從而，原告主張其每月原領薪資為5萬1000元，但自100年12月26日發生職業災害後，被告僅於職災期間第一個月給付2 萬5500元；第二個月及第三個月（另含醫藥費1萬元），僅給付原告4萬元，此亦為被告所不爭執。故以101年1月至3月原領工資共15萬3000元計算，扣除原告先後兩次領得款項合計6萬5500元，被告仍應給付此部分短少給付之工資8萬7500元。故原告此部分請求，自應予准許。八、就原告請求應休未休之特別休假工資21萬2500元而言：㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，同法第38條第1項規定勞工於在同一雇主或事業單位，繼續工作達一年以上三年未滿者、三年以上五年未滿者、五年以上十年未滿者，雇主應分別給予特別休假7日、10日、14日；同法第39條除規定特別休假期間雇主應照給工資外，如雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；另勞動基準法施行細則第24條第3款也明文規定：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」。由上述規定可知，勞動基準法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。㈡次按，特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。㈢原告主張其特休假分別為100年計27日、99年計26日、98 年計25日、97年計24日、96年計23日，合計五年來總計應休未休之特休日為125日。其平均工資為5萬1000元，按日為1700元，則此部分依照勞動基準法施行細則第24條第3項，被告等應給付特休假應休未休之工資21萬2500元等情。惟查， 1.如前所述，原告依法就96年至100年間，「可歸責於被告（雇主）而無法休畢特休假」、「原告（勞工）已請求特別休假卻遭被告（雇主）拒絕，或客觀上原告（勞工）不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者」等不休假工資請求權成立之要件事實，負有舉證責任。原告雖主張「於二十餘年的工作中，均有向被告等表示應給予原告特休之勞工權益，但均為被告等拒絕，且被告等亦拒絕給付特休工資」等情，但並無法舉證證明其所稱「有向被告表示應給予特休」、「被告拒絕，亦拒絕給付特休工資」之事實存在。原告雖另提出96年至100年之薪資單（本院卷第85-112頁），以證明「就96至100年的出缺席狀況而言，舉凡病假、事假，被告等一律不給薪，亦不給予原告特休」等情，惟依該薪資單內容，係記載依上班天數計薪、津貼、扣勞健保費用等，並未記載病假、事假或特休假等內容，也無記載因此扣薪一事，雖然97年11月至98年5月間原告上班天數明顯減少，然此或許是因為遭逢97年底金融風暴所致，並無法直接作為證據。因此，原告既無法盡舉證之責，即無法認定此部分請求權存在。 2.又被告抗辯銘溢企業社為小型企業社，連同原告共計三人（被告林榮坤、原告及證人王進春），兩造曾協議有關原告工資、休假等明細，被告從未打卡限制原告出缺勤紀錄，原告有事請假，以電話告知即可，被告並無原告請求特別休假的記錄等情，核與證人王進春（於銘溢企業社任職洗床師傅10年）到庭證稱：「（你知道可以向老闆請特別休假嗎？）我知道勞基法有特別休假的規定，一般我都沒有請過。老闆（林榮坤）也有跟我們提過」、「（公司有假單嗎？）都是口頭講而已」等語相符（本院卷第150頁反面、第151頁）。因此，由證人證詞可知，被告既然曾經跟原告等人提過特別休假一事，而原告也無法證明被告有限制員工請特休假之情形，即應認定是否行使特休假權利，是由原告自行決定。 3.從而，原告並無法舉證不休假工資債權發生之事實，即不休假原因之所在係可歸責於被告，此部分請求即無法准許。九、就原告主張終止契約是否有效及請求給付資遣費而言：㈠終止契約部分： 1.按勞動基準法第14條規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：、、、五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。第十七條規定於本條終止契約準用之。」 2.查原告主張其於100年12月26日發生職業災害後先後於101年3月8日、4月5日，均經中山醫院出具診斷證明書記載「病名：左足第五蹠骨粉碎性骨折。醫師囑言：骨折尚未癒合，需再休養一個月」等情，業據其提出診斷證明書二份為證，已如前述。而被告僅於職災期間第一個月給付2萬 5500元，第二個月及第三個月（另含醫藥費1萬元），僅給付原告4萬元，為被告所不爭執，故於101年1月至3月間，被告共短少給付工資8萬7500元一節，業經本院認定屬實。顯然被告未以原領薪資每月5萬1000元作為補償，而僅是以半薪作為補償，明顯為反上述勞動基準法第14條第1項第5款：「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之規定。從而，原告主張以起訴狀繕本送達為終止勞動契約之意思表示，應認定合法有效，並且得依同法第17條規定請求被告給付資遣費。㈡請求資遣費部分： 1.按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」，勞動基準法第第17條及勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。 2.又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。 3.另所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由發生之當日前六個月期間總所得除以六。原告於101年4月17日與被告公司終止勞動契約（即起訴狀繕本送達被告日期），其於事故發生前之六個月總薪資所得，依照前述說明，101年1月至3月，每月應可領得原領薪資5萬1000元，另外依照原告提出之薪資單所載，於100年10月、11月、 12月分別領得薪資52700元、52700元、49300元，以上合計為35萬601元，除以六為5萬1283元（元以下四捨五入），此數額即為原告於離職前六個月所領受工資之月平均工資，故原告僅以5萬1000元作為計算其平均工資金額，自應予准許。被告雖抗辯應以投保薪資3萬3300元為其平均工資一語，但顯與法律規定不符，自不足採信 4.再按，勞委會95年4月3日勞動2字第0000000000號函之解釋：「雇主如與勞工非依勞基法第55條及第84條之2規定標準結清年資，除不生結清保留年資之法律效果外，權益受損之勞工亦得向雇主請求補足差額。」勞委會94年3月 21 日勞動4字第0000000000號函解釋：「勞動基準法有關資遣費及退休金給付規定，係屬強制性規定，未符合請領要件前勞工不得任意拋棄。又查現行勞動法令並無任何有關勞雇雙方得合意結清年資之規定。事業單位為因應勞工退休金條例（新制）之實施，欲結清勞工適用勞動基準法退休金制度（舊制）之工作年資，於新制施行前並無得適用之法令依據。故企業採行「結清舊制年資」之措施，應於該法施行後，即94年7月1日後始得為之。另，結清舊年資之標準，勞工退休金條例第11條訂有明文，基上，勞雇雙方合意結清舊制年資，應秉持勞資協商之立場為之，結清年資之標準低於勞動基準法第55條及第84條之2規定退休金標準者，除與法不合，並違反立法意旨，不生「結清效果」，權益受損之勞工亦得向雇主請求補足差額。」勞委會95年11月13日勞動4字第0000000000號函指出：「如雇主低於法定標準給予，不論勞雇雙方是否另行簽訂權利拋棄之約定，雇主仍應依勞基法第56條第1項與勞工退休金條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工退休準備金，且因結清標準不符勞工退休準備金提撥及管理辦法第8 條第3項之規定，故該低於標準之年資結清金不得自勞工退休準備金專戶支應，雇主亦不得據以申請領回勞工退休準備金專戶之剩餘款項。」是以，勞動基準法既係規定勞動條件的最低標準，勞雇雙方約定的勞動條件不得低於勞動基準法的標準；如果低於標準者，該約定標準無效；無效部分以勞動基準法所定之標準為準。故倘有任何與勞動基準法第55條及第84條之2規定退休金標準者不合者，依法不生「結清效果」，權益受損之勞工亦得向雇主請求補足差額。 5.查原告自認結清舊制年資當時（即94年）原告的薪資為日薪1600元、月薪為4萬8000元（本院卷第70、160頁），核與其所提出94年1-6月份薪資單平均月薪為4萬9650元一節相符（本院卷第109、110頁），是其此部分主張即有依據。又原告自94年7月之後選擇適用勞工退休金新制，業據證人王進春到庭證稱：「我選新制，那時候我和原告跟林榮坤一起商量後決定轉為新制」一語屬實（本院卷第149 頁反面），故參照上述勞基法第第17條及勞工退休金條例第12條第1項關於資遣費之規定，就原告請求資遣費金額計算如下： ⑴舊制期間：以原告所主張之94年結清當時年資之平均工資4萬8000 元計算，自78年2月起至94年6月30日適用勞動基準法規定之舊制期間，共計16年5個月，此段期間資遣費應為 78萬8000元{計算式：48000×（16＋5/12）=788000}。。依前述見解，扣除被告公司前已支付之舊制資遣費26萬4000元後，原告仍得請求給付舊制期間資遣費差額52萬4000元。 ⑵新制期間：以原告解除契約時之平均工資5萬1000元計算，自94年7月1日起至101年4月17日止適用勞工退休金條例之新制期間，共計6年9個月又17日，此段期間資遣費為18萬 6575 元{計算式：(6 + (9/12) + (17/30)/12)×0.5× 51000=186575} ⑶以上合計，原告共得請求資遣費71萬575元。 6.又按，資遣費之請求權時效，勞基法並無明文規定。雖資遣費性質上係屬民法第126條所稱之退職金，且資遣費之計算亦以平均工資為依據。惟民法第126條係規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，係就「定期給付債權」之「各期給付請求權」所為之規範，亦即必須該債權係基於一定法律關係，因期間之經過而順次發生者，始足當之。則依其規範之意旨，其係一次性給付者，縱使名為退職金，仍非上開規定適用之對象。而資遣費依勞基法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，顯係一次性給付之債權，自不適用上開民法第126條短期時效之規定。且其給付形式之基本既有不同，亦無類推之可能。故被告此部分抗辯，亦不足採信。十、就抵銷部分而言：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同、均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，以消滅債之關係，此觀民法第334條第1項前段規定即明。㈡由上述可知，原告共可向被告二人請求給付不能工作期間短少給付之工資8萬7500元，及資遣費71萬575元，合計共79萬8075元。惟原告已自認曾受領勞保傷病給付5萬5000元（即相當於不能工作之薪資補償），並曾於勞資爭議調解委員會上表示同意與被告應負之補償責任扣抵（本院卷第44頁），故被告主張應扣抵此部分金額，依法應予准許。㈢另外，原告於受僱期間，均由被告辦理勞健保投保手續，其雖表示以起訴狀繕本送達為解除勞動契約之意思表示（101 年4 月17日），惟並未提及勞健保相關事宜，而被告迄今均未退保，且被告早在101年7月即以書狀陳明原告曾經在101 年7月向被告申請勞保保險喪葬補助金一節（本院卷第60、 61頁），也未經原告所否認，另外在101年8月1日本院審理時，被告也陳稱：「到現在勞健保都還在，也繼續提撥百分之六的退休金」一語（本院卷第65頁反面），原告訴訟代理人當庭也未有任何意見。顯然就勞健保一事，原告已有默示意思表示由被告繼續為其投保，故被告自得主張抵銷為原告支付之勞保費及健保費（包含原告本人及其家屬）。此部分費用依被告所主張且為原告所不爭執之計算內容，4月份職災期間自付健保費1365元及勞保費567元，合計1932元，101年1-4 月共計7728元；5月份以後勞保費1個月2605元、健保費3121 元，合計5726元，101年5-11月共計4萬0082元，以上金額共計4萬7810元。㈣至於被告仍持續按月為原告提撥原投保薪資3萬3300元之6% 退休金即1998元部分，因本院認定原告所為解除勞動契約之意思表示為有效，故自101年4月18日後，兩造間已無僱傭契約存在，被告即無為原告提撥退休金至其退休金專戶之法律上義務，故此部分所提撥之金額，性質上即屬於不當得利，原告依法有返還之義務。故被告主張其於101年5月至11月，共計提撥1萬3986元，並主張與應給付原告之金額抵銷，依法應予准許。㈤從而，原告雖得請求被告給付短少工資8萬7500元，及資遣費71萬575元，合計共79萬8075元。惟經抵銷保傷病給付5萬5000元、101年1-11月勞健保費自負額共計4萬7810元、及 101年5月至11月提撥勞工退休準備金1萬3986元，原告僅得請求被告給付68萬1279元。十一、末按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。查原告是受僱於被告二人，被告僅為共同債務人，並無明示對於原告各負全部給付之責任，即與連帶債務之規定不符，故原告請求被告二人應連帶給付上開金額，即屬無據，應予駁回。十二、綜上所述，原告依勞動契約及勞動基準法相關規定，請求被告給付短少工資及資遣費共計68萬1279元及自收受起訴狀繕本之翌日起即101年4月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。十三、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分，合於法律規定，爰參考上述立法意旨依其聲請宣告供擔保後得假執行，併依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十五、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 12 日勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 12 日書記官蔡忠衛

臺灣新北地方法院101年度勞訴字第77號

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