101年度建字第22號｜民事：確認工程契約關係存在等｜裁判日期：102 年 04 月 25 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第22號原　　　告　神琪營造有限公司法定代理人　陳耀得訴訟代理人　吳姿璉律師被　　　告　新北市板橋區公所訴訟代理人　王志超律師陳若軍律師法定代理人　林純秀上列當事人間請求確認工程契約關係存在等事件，經本院於民國102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣玖佰萬玖仟壹佰玖拾陸元，及自民國一百零一年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。本判決主文第一項於原告以新臺幣參佰萬參仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣玖佰萬玖仟壹佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，本件原告主張兩造間新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約(下稱系爭工程契約)之契約關係存在，然為被告所否認，足見兩造間就上開工程契約法律關係是否存在有所爭執，而有法律關係存否不明確之情形，而該等不明確之情形，攸關原告是否需履行上開工程契約之義務等，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，得以本件確認判決除去，是原告提起本件訴訟應有確認利益，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明原為請求確認兩造新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約書之契約關係存在（見本院卷一第2頁）。嗣於民國101年2月24 日具狀，將上開聲明列為先位聲明，並依系爭工程契約之法律關係追加備位聲明為：(一)被告應給付原告新臺幣(下同 )4052萬5684元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年率百分之5計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第148頁）。再於101年11月2日具狀就前揭備位聲明中，原告已發生之製作、供應或施作費用1836萬 9192元，併追加國家賠償法第2條第2項前段之規定為請求權基礎，請求原告擇一有利而為原告勝訴之判決(見本院卷二第145頁)。核其所為上開訴之變更，係本於兩造訂立之新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約，確認工程契約是否存在，及工程契約終止後返還履約保證金及給付損失補償之同一基礎事實，兩造所提攻擊防禦方法仍得相互援用，合於前揭法條規定，應予准許。貳、實體部分: 一、原告主張： (一)原告原名為九明營造有限公司，於100年12月30日變更公司名稱為神琪營造有限公司。兩造於100年3月30日簽訂新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約書（下稱系爭契約），約定由被告委託原告承造「新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程」（下稱系爭工程），原告並於100年4月6日開工及進場施作。嗣因被告就施工應取得之相關執照、裝修許可遲未取得及變更設計等原因，系爭工程乃自100 年5月18日起停工，經原告多次催告被告復工，均遭被告藉詞推拖不予復工。詎料，被告於100年11月24日發函予原告，表示被告興建板橋國民運動休閒中心選址已確定改為系爭工程基地，俟獲新北市政府體育處正式函文通知後即辦理系爭工程終止契約事宜，並於同年12月1日及12月30日陸續發函通知原告，欲依系爭契約第20條第6款之約定終止系爭契約。 (二)惟系爭契約第20條第6款明定「本契約因政策變更，乙方依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約」。是被告欲依上開約定終止系爭契約，除須證明確有政策變更之情事外，更須證明契約繼續履行反而不符公共利益，並非一經上級機關核准，被告即得終止系爭契約。況被告未能提出系爭工程基地之政策變更證明，且何以將本件終止、全部重新發包更符公共利益，未見被告或新北市政府確實有經過審慎評估及詳估計算，亦未見其依據及計算得出之數據。又該案業經副市長於100年9月29日裁示，請規劃建築師評估其可行性，依專業建築師之評估意見，係建議國民中心不宜設址於系爭工程之基地。被告迄今未能證明本件已符合系爭契約第20條第6款之終止契約要件，且原告已明確表示不同意被告片面終止系爭契約，是本件兩造間系爭契約效力仍應存在。 (三)如認本件契約已經終止，則原告依約得請求被告返還履約保證金3,333,000元、給付停工逾3個月以上期間管理費及合理之損失補償金額2,430,331元、工程款21,602,070元、因被告終止契約所生之融資損失169,903元、原告已發生之製造、供應或施作費用（尚未計入原告合理之利潤）18,369,191元，合計得請求被告給付45,904,495元，原告先請求被告給付40,525,684元，各項請求說明如下： 1、履約保證金3,333,000元：系爭契約第14條第4款第3目約定因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，則被告應依約定提前發還原告所繳納之履約保證金。被告雖辯稱原告有違反系爭契約第9條第14款第5目及第15款之規定而主張沒收履約保證金，然系爭契約第9條第15款約定: 除法令因有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行，不得轉包：（一）達契約總價15% 之工作項目。惟系爭契約既屬承攬契約，上開達契約總價 15%之工作項目，應指性質上屬於承攬工程之項目，而不及於與施作無關之材料項目。查系爭契約之游泳池相關設施工程之金額雖為14,599,526.92元，惟其中屬於施工項目之金額僅為969,790.71元，未逾契約總價15%，是原告就該項目分包予超群三溫暖工程有限公司（下稱超群公司）施作，及就各該材料設備請超群公司供貨，並無任何違反系爭契約轉包之限制，被告辯稱原告有違反系爭契約第9條第14款第5目及第15款之規定而主張沒收履約保證金云云，並無可採。況關於系爭契約之游泳池相關設施工程，原告將委由超群公司提供材料及施工乙節，被告均知之甚詳，施工品質計畫書中更明白記載系爭工程之游泳池相關設施工程係由超群公司任供料廠商及協力廠商，並經系爭工程之監造單位審查結果符合規定，被告亦同意備查，且從未表示異議，被告臨訟方提出質疑顯然有違誠信原則。遑論被告早於101年4月17日以新北養字第0000000000號函通知原告領取履約保證金，更足證被告確實認定原告並無違約。 2、停工管理費及合理之損失補償2,430,331元：系爭契約第4條第2款及第20條第11款第1目規定:變更設計之作業，…如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償、因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：…因此而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由甲方負擔。而本件系爭工程因停工須持續支出之費用包括：營造工程財產損失險保險費、營造綜合保險第三人意外責任險保險費、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費、包商工地管理、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費及品管費等。系爭工程自100年5月18日即已停工，計至101年2月20日止，已停工278日，扣除依約原告不得請求之 3個月即90日之管理費及合理之損失補償，原告得請求188日（278－99）之管理費及合理之損失補償合計為2,430,331元。 3、工程款21,602,070元：系爭工程之工程款，被告於100年12月27日之協調會議中提出渠自行結算之金額僅為4,075,705元，實屬過低，與原告完工比例並不相符而不可採。經原告之結算，依約被告應給付之工程款金額為21,602,070元。 4、融資損失169,903元：原告為承作系爭工程而向三信商業銀行辦理融資，原預計系爭工程於100年4月6日開工後，依約於180日曆天內即大約100年10月6日完工後，原告即可順利取得工程款並償還貸款，而系爭工程自100年5月18日起停工後，於100年12月30日被告發函通知終止契約，原告領取工程以償還上開貸款之日遙遙無期，致原告受有自100年7月迄今額外多支付貸款利息 169,903元，依系爭契約第20條第1項第6款之約定，被告應補償原告上開損害。 5、已發生之製造、供應或施作費用18,369,192元： (1)按「本契約因政策變更，乙方依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失」、「依前款規定終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（一）繼續予以完成，依本契約價金給付。（二）停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」為系爭契約第20條第1項第6款及第7款明定。原告承攬系爭工程另委請下游廠商製作游泳池壁體工程、低壓設備工程等，業已給付下游廠商製作、供應或施作費用，計有鵬準企業有限公司（下稱鵬準公司）游泳池壁體工程第一、二期工程款2,281,519元、宏晉達電機有限公司（下稱宏晉達公司）低壓設備工程第一、二期工程款731,112元、峰承有限公司（下稱峰承公司）結構、室內裝修、景觀工程第一、二期工程款1,078, 682元、超群公司游泳池相關設施工程第一、二期工程款13,312, 712元、勝寶企業社衛生器具設備工程、給排水系統配管、電力設備工程第一、二期工程款2,002,608元、磁力線電機技師事務所設計費第一期款 75,000元，以上合計19,481,633元。又因系爭工程之游泳池等均係為系爭工程特別量身訂製之產品，並非制式規格，故下游廠商不僅均要求第一期工程款即定金須給付契約總價之50%，更要求如契約終止、解除或工程無法繼續進行係因不可歸責下游廠商之原因所致者，下游廠商得沒收定金，如有其他損害並得向原告求償，渠等方願意施作，而系爭工程因被告終止契約致工程無法繼續進行，致原告前揭已付之第一期工程款即定金均遭下游廠商沒收。就上開工程項目，被告於100年12月27日之協調會議中提出之渠自行結算之結算金額表中，列入結算金額者僅有1,112,441.07元，是原告已支出之上開費用，扣除被告已列入結算之金額，原告尚支出1,8,369,192元（19,481,633－1,112,441.07），被告自應依系爭契約第20條第1項第7款之約定，給付原告已發生之製造、供應或施作費用18,369,192元。. (2)原告於工程進行中依工程進度所為施工及進貨之工程材料設備，於101年6月11日遭被告移置毀損前仍置於工程現場，依系爭契約第9條第7項之約定，被告估驗或（部分）驗收付款前，上開工程及材料、機具、設備等之所有權仍為原告所有，被告欲將原告所有之材料設備等以廢棄物處理之故意，於101年6月11日上午，無視原告之反對，強行破壞原告保管、存放上開材料等之處所之圍籬及門鎖後，強行搬走原告所有之材料、機具、設備等，並故意任意棄置於玫瑰公園之空地，未為妥善之保管或保設，任由上開材料等遭雨淋毀，而成為毫無價值之物，侵害原告對上開材料等之所有權並毀損上開材料等，致原告受有至少12,740,039元之損害，原告就此已於101年6月14日發函催告被告賠償原告所受損害，惟被告迄未與原告達成協議，爰依國家賠償法第2條第2項前段與第11條第1項之規定，請求被告賠償，此與原告依系爭契約第 20 條第1項第7款規定，為請求權基礎之選擇合併，請鈞院擇一為有利於原告之裁判。 6、為此，爰先位之訴依民事訴訟法第247條之規定，備位之訴依系爭工程合約之法律關係請求，並就原告已發生之製作、供應或施作費用1836萬9192元，併依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求法院擇一有利而為原告勝訴之判決，並聲明:先位聲明:確認兩造新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約書之契約關係存在；備位聲明:(一)被告應給付原告新臺幣(下同)4052萬5684元，及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年率百分之5計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯： (一)系爭工程於100年4月6日開工，嗣因有變更設計之必要，兩造與設計單位及監造單位多次會同討論，原告嗣於100年5月9日以九明智樂游泳池字第0000000號函，表示因變更設計致影響進度網圖要徑作業之進行，而向被告申報停工，被告亦於100年5月19 日以新北板養字第0000000000號函同意原告自100年5月18日起停工。惟因系爭工程之變更設計程序並未完成，停工原因未解除，故原告雖分別於100年10月7日及11月18日申請復工，被告只能函覆不同意復工，足徵被告並非藉詞推託並予復工。 (二)因新北市政府計畫興建運動休閒中心，關於運動休閒中心之興建位址及方案，地方民意代表均曾提出建議，新北市政府亦多次辦理公聽會以匯集民眾意見，並委請建築師詳細評估可行性，綜合民意考量、未來委外營運可行性、經費及期程等各項因素評估後，新北市政府於100年11月23日擇定系爭工程基地為興建運動休閒中心之位址，由此可知，確有「政策變更」之事實。被告為新北市政府之下級機關，依據新北市政府之指示，終止系爭契約，且依據目前政策走向，已無法達成系爭契約「前言」所示「解決設備老舊，並改善其周邊環境」之契約目的。據此，繼續由原告完成系爭工程或將本件辦理契約變更而由原告繼續完成，已不符合公共利益，被告不得不於100年12月30日以新北板養字第0000000000號函通知原告終止系爭契約，故兩造之契約關係已合法終止。(三)對於原告請求返還履約保證金3,333,000元之抗辯如下：按「轉包及分包：…（五）乙方違反不得轉包之規定時，甲方得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」、「除法定另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行；不得轉包（必填）：（一）達契約總價15%之工作項目。」為系爭契約第9條第14款第5目及第15款定有明文。系爭契約總價款為33,330,000元，契約金額達4,999, 500元上以之工作項目不得轉包。次按「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」、「本法第62條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分」為政府採購法第65條第2項及政府採購法施行細則第87條亦有明文。系爭契約明定「達契約總價15%之工作項目」為契約之主要部分，禁止廠商轉包予次承攬商。經查，系爭契約之「游泳池相關設施工程」之金額為14,599,526.92元，屬契約之主要部分，依約原告不得轉包予次承攬商，惟原告竟將該工程轉包予超群公司，顯已違反系爭契約第9條第14款第5目及第15款之規定，故原告所繳交之履約保證金，應予沒收。 (四)對於原告請求停工管理費及合理之損失補償2,430,331元之抗辯：按系爭契約第4條第2款係指因變更設計而致停工所造成契約價金調整之規定，並非兩造終止契約後結算金額之依據。經查，本件並無契約價金調整之問題，故兩造應依系爭契約第20 條第7款第2目之規定結算工程款，可知原告主張依系爭契約第4條第2款請求停工期間費用，實不足採。進一步言，被告於100年12 月30日發函終止系爭契約，系爭工程已不存在停工情事，原告亦未曾依系爭契約第20條第11款第1目申請延長履約期限，是原告主張計至101年2月20日止已停工 278日云云，並無理由。次按，「一、本契約依下列規定辦理付款：（一）估驗款：…3、估驗已以履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。…4、進場材料，除契約另有規定外，以實際施工進度需要進場者為限，並以下列方式估驗計價…」為系爭契約第5條第1款第1 目第3點及第4點定有明文。關於材料送審部分，系爭契約施工規範第01001章總則第2.02條亦有明文規範。再查，依系爭契約之總表所示，營造工程財產損失險保險費、營造綜合保險第三人意外責任險保險費、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費，包商工地管理、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費、品管費等，均以直接工程費乘以比例計算，又直接工程費即為完成履約工程項目及材料經估驗後之金額，故原告應依前開契約規定，就估驗後之完成履約工程項目及材料提出佐證，俾便兩造進行結算。 (五)對於原告請求工程款21,602,070元之抗辯：依原告所提出之附表二，無法確認其計算之依據，請原告提出相關計算依據或單據。 (六)對於原告請求融資損失169,903元之抗辯：原告向銀行融資，屬原告本身資金調度問題，與系爭契約無涉，原告自不得依據系爭契約第20條第6款之規定要求補償。且原告所提出之放款計息單，無法看出何時開始融資，無法證明原告係為承作系爭工程而借款，或原告所借款項均用於系爭工程上。又被告終止系爭契約時，原告與銀行之融資契約應當然終止，而系爭放款計息單，可知直至101年4月份為止，原告仍持續分期還款，足徵原告並非為系爭工程施作而融資。 (七)對於原告請求已發生之製造、供應或施作費用18,369,192元之抗辯：依據系爭契約書之「材料、設備送審文件、樣品一覽表」，可知系爭工程係採「型錄」審查（相對於「樣品」審查），依「施工品質計畫書」5.5規定「材料檢驗步驟」，廠商需先將「材料型錄」送審通過後，始准予材料進場，嗣材料檢驗合格，才能進場施作。次按系爭契約施工規範第01001章總則第2.02條E.：「各項材料於未送審查通過前，乙方不得逕行採購，否則一切損失由乙方自行負責」、施工規範第 01003章送審第1.02條P.：「在未得到業主同意前所進行之工作，承包商應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用」。查原告多次將型錄送審，然均未能審查通過，直至100年10月7日原告仍在進行「電器、給水、排水，游泳池設備之型錄」送審作業，然彼時因新北市政府已決定在系爭工程基地上興建國民運動中心，故被告於100 年10月21日以新北板養字第0000000000號函通知「本工程相關作業程序已暫緩執行，貴公司檢送資料本所暫不予審查，另本工程目前停工中，請勿擅自進場施作及工程材料設備請勿先行進貨」，再於100年12月22日以新北板養字第0000000000號函、100年12月30日以新北板養字第0000000000號函及101年1月10日以新北板養字第0000000000號函，通知告將未經送審合格之設備材料運離工地現場，詎原告至今拒絕運離。綜上所述，原告之型錄送審並未通過，依約不得將材料設備運送至工地現場，亦不得施作，否則所有損失應由原告自行負責。且被告否認原告所提出與次承攬鵬準公司、宏晉達公司、峰承公司、超群公司、勝寶企業社、磁力線電機技師事務所合約書及支出申請單之形式真正及實質真正，且觀諸原告所提出之次承攬商合約書及支出申請單，原告與鵬準公司、宏晉達公司、峰承公司、超群公司、勝寶企業社、磁力線電機技師事務所之簽約日期分別為100年4月6日、5月13日、4月14日、4月6日、4月8日、9月29日，足徵原告於系爭工程開工後、型錄送審通過前，即擅自與其他次承攬商簽署分包及轉包契約，甚至於停工期間內，還與磁力線電機技師事務簽約付款。據此，原告與次承攬商之簽定契約及因此給付之工程款，係原告於型錄及材料送審完成前之擅自作為，已違反系爭契約之規定，並非為了履行施工進度所為，自不符系爭契約20條第6款及第7款規定之「乙方因此所生之損失」、「乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理利潤」等語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。三、兩造不爭執之事項： (一)系爭契約總價為33,330,000元，履約保證金為3,333,000元。 (二)系爭工程於100年4月6日開工，嗣後自100年5月18日起停工，被告並於100年12月30日發函原告終止系爭契約。四、本院得心證之理由: 本件原告以先位之訴主張兩造間系爭工程合約關係存在，倘認被告已合法終止系爭契約，則依系爭工程合之約定，請求被告給付4052萬5684元，均為被告否認，故本件之爭點厥為:(一)系爭契約是否業經被告合法終止？原告先位之訴請求確認兩造間系爭工程合約關係存在，有無理由？(二)原告請求被告返還遭被告沒收之履約保證金3,333,000元，是否有理？(三)原告請求停工管理費及合理之損失補償2,430,331 元，是否有理？(四)原告請求被告給付工程款21,602,070元，是否有理？(五)原告請求被告賠償融資損失169,903元，是否有理？(六)原告請求已發生之製造、供應或施作費用 18,369, 1 92元，是否有理？(七)原告依國家賠償法之規定，請求被告賠償損害，是否有理？茲分述如下: (一)系爭契約是否業經被告合法終止？原告先位之訴請求確認兩造間系爭工程合約關係存在，有無理由？ 1、按本契約因政策變更，乙方（原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（被告）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益，系爭契約第20條第6款定有明文。經查，新北市政府因議員與里長建議於系爭工程基地興建國民運動中心，於100年9月28日邀集相關單位辦理會勘研議可行性，並於100年9月29日召開會議裁示請規劃建築師詳細評估後將評估報果面報，有100年9月29日新北市興建國民運動中心暨運動公園面報侯副市長裁示紀錄可稽（見本院卷一第57頁）。嗣後，新北市政府於100年10月13日召開會議提出國民運動中心選址之初步分析結果，提出於智樂游泳池、玫瑰公園或其他用地三種方案，請相關局處就業務權管表示意見，並裁示就智樂游泳池與玫瑰公園部分，請被告評估兩者選址優劣，將評估結果新北市政府體育處彙整後，陳核新北市長裁示興建之基地位址，此有100年10月13日新北市興建板橋國民運動中心選址相關事宜會議紀錄可稽（見本院卷一第120頁）。經被告於100年10月27日召開新北市興建板橋國民運動中心工程規劃公聽會，被告並就面積、地理位置及人口密度、空間規劃、民眾期待、委外管理、工作期程、投資經費等項目，分別提出於智樂游泳池與玫瑰公園興建板橋國民運動中心之評估比較，多數民意皆認同於智樂游泳池興建較適，業據被告提出100年10月27日新北市興建板橋國民運動中心工程規劃公聽會會議記錄、新北市興建板橋國民運動中心選址評估比較表可稽（見本院卷一第121至 122頁）。新北市政府嗣於100年11月23日以北府教體字第0000000000號函示，依民意考量、未來委外營運可行性、經費及期程等各項因素評估後，擇定系爭工程基地為板橋國民運動中心之興建地址（見本院卷一第123頁），且於100年12月13日以北府工採字第0000000000號函核准被告終止系爭契約（見本院卷一第126頁），被告並於100年12月30日以新北板養字第0000000000號函，通知原告終止系爭契約（見本院卷一第127頁）。從而，系爭工程基地既係新北市政府與被告會勘評估，及召開公聽會後，經多數民意認同，而決定板橋國民運動中心選址於系爭工程基地，堪認係屬政策變更。且因興建板橋國民運動中心，本應拆除系爭工程基地上之建物，包括原告依約應施作之工程，原告若繼續履行系爭契約即不符公共利益。又被告終止系爭契約業經上級機關新北市政府核准，被告亦於100年12月30日發函通知原告終止系爭契約。是以，被告依系爭契約第20條第6款之規定，終止系爭契約為合法有據。 2、原告雖主張被告片面終止系爭契約，未經原告同意，而不生終止契約之效力。惟按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止。（最高法院94年度台上字第1594號判決要旨參照），而依前揭系爭契約第20條第6款係關於約定終止權行使之約定，本無待他方當事人之同意，原告此部分之主張洵非可採。 3、綜上，被告依系爭契約第20條第6款之規定，終止系爭契約為合法有據，原告請求確認確認兩造新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程契約書之契約關係存在，為無理由。 (二)原告請求被告返還遭被告沒收之履約保證金3,333,000元，是否有理？ 1、按轉包及分包：…（五）乙方（原告）違反不得轉包之規定時，甲方（被告）得解除本契約、終止本契約或沒收保證金，並得要求損害賠償、除法定另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行；不得轉包（必填）：（一）達契約總價15%之工作項目，系爭契約第9條第14款第5目、第15款定有明文。足認依系爭契約約定，採購標的達契約總價15%之工作項目，為契約之主要部分，應由原告自行履行，不得另行交由他人承攬施作。查系爭契約詳細價目表項次壹、一、4之「游泳池相關設施工程」為直接工程中十項施工大項之一，其金額為14,599,526.92元（見本院卷一第168頁至第170頁背面、第192頁），而系爭契約總價為33,330,000元，故契約總價之15%為4,999,500元（33,330,000×15%），則系爭工程之「游泳池相關設施工程」金額14,599,526.92元已超過契約總價15%即4,999,500元，可知「游泳池相關設施工程」之工作項目係為系爭工程合約所約定之主要部分，應由原告自行履行，不得另行交由他人承攬施作，然依原告所提出其與超群公司簽定之游泳池相關設施工程承攬契約書，超群公司承攬詳細價目表之項目內容，與系爭契約詳細價目表之項目內容完全相同（見本院卷一第168頁至第170頁背面；本院卷二第44至46頁），足見原告將系爭工程屬於主要部分之游泳池相關設施工程，全數轉由超群公司承攬施作，顯已違反前揭系爭契約第9條第15款不得轉包之規定，被告依系爭契約第9條第14款第5目規定，沒收原告之履約保證金3,333,000元，即非無憑 2、原告雖主張系爭工程契約百分之15之工作項目，應指性質上屬於承攬之工作項目，而不及於按摩噴頭、扶手等與施作無關之材料項目，故屬於施工項目之金額為969790.71元云云，然是否為契約主要部分，係依契約總價15%為計算依據系爭契約第9條第15款定有明文，而契約總價本係包含材料、設備、施工等費用，故於計算工作項目是否達契約總價15% ，自不應將材料、設備、施工等費用分別計算。據此，本件原告主張計算是否為契約之主要部分，應將材料、設備、施工等費用分別計算云云，尚難可採。 3、原告復主張其委由超群公司提供材料及施工，被告均知之甚詳，且施工品質計畫書中更明白記載系爭工程之游泳池相關設施工程係由超群公司任供料廠商及協力廠商，並經系爭工程之監造單位審查結果符合規定，被告亦同意備查，且從未表示異議，被告臨訟方提出質疑顯然有違誠信原則云云。惟依原告所提出之函文內容，僅係被告審查超群公司之提供材料與施工資格及同意備查施工品質計畫書（見本院卷二第 123至128頁），並非同意原告將系爭工程「游泳池相關設施工程」全數交由超群公司承攬施作，原告前揭主張並非可採。 4、從而，被告依系爭契約第9條第14款第5目規定，沒收原告之履約保證金3,333,000元，即屬合法有據，原告請求被告返還履約保證金3,333,000元，並無理由。 (三)原告請求停工管理費及合理之損失補償2,430,331元，是否有理？ 1、按系爭契約第4條第2款：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（被告）應預估復工時間，以書面通知乙方（原告）配合，如停工期間累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」查系爭工程於100年4月29日召開變更設計方案討論會議，討論事項及結論略以：「1、工程開工後經100年4月6日、11日、18日等3次施工協調會，由承商提出依現場放樣及開挖後提出之各項問題，經設計單位評估後變更設計方案如後…。2、前述各項變更設計方案皆屬本工程之整體範圍內，若未做調整，本工程將無法繼續施作，故設計單位之各項變更方案本所原則同意，請設計單位於預算許可下依契約規定提送詳細之變更設計書圖，並請承商本次變更設計許可後施作，並留下相關書面紀錄。」（見本院卷一第110頁111頁），再依100年5月17日第5次施工協調會議紀錄第伍點討論事項：「案一、承商九明營造申報停工案。決議：變更設計項目確實影響施工要徑，本所同意自100 年5月18日起停工。」（見本院卷一第113頁），被告嗣以100年5月19日新北養字第0000000000號函通知原告自100年5月18日起停工（見本院卷一第115頁）。則系爭工程係因原告依現場放樣及開挖後提出各項問題，經設計單位評估後提出變更設計方案，且若未做調整，本工程將無法繼續施作，並經被告發函通知原告自100年5月18日起停工，以進行變更設計作業。據此，原告因變更設計之作業，必須使進行中之工程停工，自得依系爭契約第4條第2款之約定，就停工期間累計逾3個月以上時，請求就超過3個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括原告所失之利益。 2、次查，原告以100年10月7日九明智樂游泳池字第0000000號函、100年11月18日九明智樂游泳池字第0000000號函，向被告申請復工後，被告以100年10月12日新北板養字第000000 0000號函、100年11月24日新北板養字第0000000000號函，通知原告因變更設計未完成，停工因尚未解除，且板橋國民運動中心選址於系爭工程基地，俟獲新北市政府體育正式函文通知後即辦理旨揭工程終止契約事宜，且被告於100年12 月30日以新北板養字第0000000000號函，通知原告終止系爭契約（見本院卷一第116至119頁、第127頁），已生終止系爭契約之效力，業如前述。則因系爭工程進行變更設計作業自100年5月18日起停工，至100年12月30日終止系爭契約時仍未曾復工，於計算系爭契約第4條第2款停工期間累計超過3 個月之期間日數，應自100年5月18日起算至100年12月30 日為止，共計227日（14＋30＋31＋31＋30＋31＋30＋30），並扣除3個月即90日後，為137日（227－90）。本院參酌臺北市政府工程採購契約範本第22條第5項規定：經機關同意全部暫停執行或展延履約期限，除經機關認定有不宜給付情形外，廠商得向機關請求按訂約總價（應扣除營業稅）× 2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數之工程管理費用，且其費用不含所失利益、以不超過訂約總價10%為限。本項工程管理費已包含工程保險費及營業稅。如因不可歸責於雙方之事由者，廠商得申請之工程管理費用應予減半。則因本件原告主張之計算方法，不得採為計算依據，詳如下述，且原告亦未提出自100年5月18日停工超過3個月之後，至100年12月30日終止契約期間，實際支出於系爭工程之管理費用與具體損失內容。故本院依上開臺北市政府工程採購契約範本之內容，本件原告得請求之停工管理費及合理之損失補償，按訂約總價（應扣除營業稅）2.5 %除以原工期日數所得金額乘以停工日數計算，應屬合理。是以，系爭工程之契約總價為33,330,000元，營業稅為1,587, 143元（見本院卷一第153頁），原告得請求之停工管理費及合理之損失補償應為603,996元（（33,330,000－1,587,143）×2.5% ÷180×137）。 3、本件原告雖主張因停工須持續支出之費用包括：營造工程財產損失險保險費、營造綜合保險第三人意外責任險保險費、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費、包商工地管理、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費及品管費等。就契約總表上述工項及費用，依原定工期之天數180天，請求按停工超過3個月之日數比例計算之停工管理費及合理之損失補償。惟系爭工程自100年5月18日停工後，於停工期間並未進行施工，雖保險費用部分並未因此而停止，但包商工地管理費用、工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費及品管費，於停工期間之支出費用必然少於施工期間所須支出之費用，且利潤部分係屬原告應得之利益，即為停工期間原告所失之利益，依系爭契約第4條第2款之約定，原告自不得併為請求，應予扣除。從而，本件原告以系爭工程總表之工項與費用，按停工超過3個月之日數比例請求停工管理費及合理之損失補償之計算方式，並未扣除利潤部分，且亦未考量總表之費用為施工期間所須支出之費用，而非停工期間所須支出之費用，故原告主張之計算方法，即不得採為計算依據。 4、綜上所述，原告請求被告給付之停工管理費及合理之損失補償費，於603,996元範圍內為有理由，逾此部分，則難認有理。 (四)原告請求被告給付工程款21,602,070元，是否有理？ 1、系爭契約第3條附件（價金給付辦理方式）第2款約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。」、第20條第6款約定：「本契約因政策變更，乙方（原告）依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（被告）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失」、同條第7款約定：「依前款規定終止本契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依本契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（一）繼續予以完成，依本契約價金給付。（二）停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」，則系爭契約於終止後，對於已完成且可使用者，被告應依系爭契約價金給付，而對於部分完成尚未能使用者，被告亦應給付該部分之製造、供應或施作費用及合理之利潤，且因系爭工程本係以原告實際施作供應之項目及數量結算工程款，故本件應可以原告實際所施作完成之項目及數量，依系爭契約詳細價目表所載之項目及單價，結算原告得請求之工程款。 2、再依系爭契約第5條第1款第1目第3點約定略以：「估驗已以履約完成者為限，如另有規定進場材料得以估驗計價者，從其規定。」、同條款第目第4點約定略以：「進場材料，除契約另有規定外，以實際施工進度需要進場者為限，並以下列方式估驗計價：A、單項材料：經檢驗合格後，按單項材料單價之60%計給。」，參酌施工規範第01001章總則第2.02條E.：「各項材料於未送審查通過前，乙方（原告）不得逕行採購，否則一切損失由乙方自行負責。」、施工規範第01003章送審第1.02條P.：「在未得到業主（被告）同意前所進行之工作，承包商（原告）應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用。」（見本院卷一第 179頁、本院卷二第80頁背面）。則系爭工程於進行中，原則上以履約完成者始得估驗，而已進場材料應以實際施工進度需要進場者為限，並送被告審查檢驗合格後，始得按單項材料單價之60%請求估驗款，倘若材料未經送被告審查通過檢驗合格前，原告因採購或訂購材料所造成之損失，應由原告自行負責。換言之，已進場之材料若非依實際施工進度需要，或未經送被告審查檢驗合格後，原告不得請求已進場材料之估驗款，即不得列為已履約完成之項目，或已發生之製造、供應或施作費用，且因此所造成採購或訂購材料之損失，由原告自行負責。 3、而系爭工程原告於現場放樣及開挖後，即發現系爭工程之施工問題，而有變更設計之必要，且變更設計之施工項目影響施工要徑，造成游泳池壁體工程、游泳池相關設施工程、結構工程、景觀工程無法施作，而自100年5月18日起停工。本件經被告委請臺灣省土木技師公會，會同原告就系爭工程完工數量進行現場清點與鑑定，並列出「雙方同意」或「現場可見但雙方爭執」之項目與數量，有臺灣省土木技師公會 101年5月28日(101)省土技字第2177號鑑定報告書(下稱臺灣省土木技師公會鑑定報告)在卷足稽（見本院卷二第99至112頁），茲就原告本件所得請求之工程款析述如下: (1)臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「雙方同意」部分: 此部分施作項目與數量，為兩造所不爭執，參酌系爭工程本係以原告實際施作供應之項目及數量結算工程款，是本件依系爭契約詳細價目表所載之項目及單價（見本院卷一第167 至175頁），結算「雙方同意」之直接工程費用為2,256,106.99元。 (2)臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「現場可見但雙方爭執」部分，備註欄未有特別記載部分: 此部分施作項目及數量既經鑑定單位鑑定為現場可見之項目與數量，堪認係為原告已施作完成之工程，應依系爭契約詳細價目表所載之項目及單價，結算原告得請求「現場可見但雙方爭執」（備註欄未有記載）之直接工程費用為4,911,786.31元 (3)臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「現場可見但雙方爭執」，備註欄特別記載「現場可移動設施」之項目部分: 此部分施作項目及數量均為設備或機具，係指於現場可見但並未安裝之設備或機具，而因系爭工程於原告現場放樣及開挖後，即發現施工問題必須變更設計而停工，並非於泳池壁體工程、游泳池相關設施工程、結構工程、景觀工程進行安裝設備或機具時停工，且依系爭工程之施工要徑圖，於100 年5月中旬之累積進定進度僅為16%（見本院卷二第166頁）。又依被告100年12月30日新北板養字第0000000000號函，說明一略以：「…，本工程自100年5月18日起既已停工，依貴公司提報之施工日誌所登載已完成實際進度僅為14.09%，…。」（見本院卷一第55頁），足見系爭工程於100年5月18日停工時之實際進度應僅為14.09%，尚屬系爭工程初期施工階段。則系爭工程於100年5 月18日起停工後至100年12月30日終止契約時，並無須進場上開設備或機具，堪認原告並非依實際施工進度需要而進場上開設備與機具。從而，因原告未依實際施工進度需要而進場上開設備與機具，且原告亦未提出上開設備或機具業經被告審查通過或同意採購之證明，又原告尚未安裝完成上開設備與機具，即非屬原告已履約完成之項目，且上開設備與機具是否係於系爭工程停工後，始進場置放於工地，亦非無疑。是以，上開設備與機具自不得列為已履約完成之項目，或已發生之製造、供應或施作費用，且因採購或訂購上開設備與機具所造成之損失，由原告自行負責。故原告請求被告給付此部分之工程款項，即非有據。 (4)臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「現場可見但雙方爭執」，備註欄特別記載「現場固定設施」之項目部分: 此部分施作項目及數量，因屬於現場固定設施而非尚未安裝完成，堪認為原告已施作完成之項目，應依系爭契約詳細價目表所載之項目及單價，結算原告得請求之工程款。故依系爭契約詳細價目表所載之單價，計算出「現場可見但雙方爭執」（備註欄記載現場固定設施）之直接工程費用為115, 326.93元。 (5)綜上，本件原告僅得請求臺灣省土木技師公會鑑定報告列為「雙方同意」、「現場可見但雙方爭執」（備註欄未有記載）、「現場可見但雙方爭執」（備註欄記載現場固定設施）等3個部分施作數量之工程款。則依系爭契約詳細價目表所載之單價可計算出「雙方同意」之直接工程費用為2,256,106.99元、「現場可見但雙方爭執」（備註欄未有記載）之直接工程費用為4,911,786.31元、「現場可見但雙方爭執」（備註欄記載現場固定設施）之直接工程費用為115,326.93元，合計直接工程費用為7,283,220.23元。 4、再關於保險費部分，因系爭工程進行變更設計作業自100年5月18日起停工，至100年12月30日終止系爭契約時仍未曾復工，且系爭工程預定完工日為100年10月2日（見本院卷三第17頁），足信原告已支出營造工程財產損失險保險費73,509.5 9元、營造綜合保險第三人意外責任險保險費42,978.96 元、營造綜合保險附加雇主意外責任險保險費72,750.88元。 5、另就工地管理、利潤及工程雜項費用、勞工安全衛生管理費、環保清潔費、品管費、材料試驗及檢驗費部分，依系爭合約原編列之費用，依原直接工程費用29,403,836.69元，有系爭契約詳細價目表可稽（見本院卷一第175頁），與原告得請求之直接工程費用為7,283, 220.23元比例計算如下: (1)工地管理、利潤及工程雜項費用為364,161.17元（1,470, 192. 49÷29,403,836.69×7,283,220.23）。 (2)勞工安全衛生管理費為29,132.88元（117,615.35÷29,403, 836.69×7,283,220.23）。 (3)環保清潔費為14,566.44元（58,807.67÷29,403,836.69× 7,283,220.23）。 (4)品管費為121,633.23元（491,058.00÷29,403, 836.69×7, 283,220.23）、 (5)材料試驗及檢驗費為2,998.95元（12,107.37÷29,403,836. 69 ×7,283,220.23）。 6、被告雖抗辯本件係採「型錄審查」方式，原告應舉證證明經送審通過之型錄有哪些，始得計算得請求之工程款金額云云，然依臺灣省土木技師公會鑑定報告所列「雙方同意」、「現場可見但雙方爭執」（備註欄未有記載）、「現場可見但雙方爭執」（備註欄記載現場固定設施）等3個部分施作數量之工程款，多數為施作該等工項之「施工費用」，而非材料費用，且一般工程實務上，係以特定設備或材料為「型錄審查」，至磚頭、泥沙等材料無「型錄審查」約定之適用，被告抗辯原告應舉證證明經送審通過之型錄有哪些，始得計算得請求之工程款金額云云，自屬無理。 7、從而，原告得請求被告給付之直接工程費用與各項間接工程費用合計為8,004, 952.33元（7,283,220.23＋73,509.59＋42,978.96＋72,750.88＋364,161.17＋29,132.88＋14,566.44＋121,633.23＋2,998. 95），加計5%營業稅400,247.62 元後（8,004,952.3 3×0.05），總計為8,405,200元（8, 004,952.33＋400,247. 62）（元以下四捨五入）。 (五)原告請求被告賠償融資損失169,903元，是否有理？本件原告主張為承作系爭工程而向三信商業銀行辦理融資，因被告發函通知終止契約，致原告受有自100年7月迄今額外多支付貸款利息169,903元，依系爭契約第20條第1項第6款之約定，被告應補償原告上開損害等情，固據其提出三信商業銀行之放款計息表為證。惟廠商承造工程本應備有自有資金，原告為承攬系爭工程而借款，其資金取得成本應自行負擔，而承攬工程之資金如何籌措，因個別承攬人資力不同而異，承攬人並無因承攬系爭工程而當然有借貸之必要，況且原告提出之三信商業銀行之放款計息表借款與系爭工程有何因果關係，未見原告加以說明與舉證。是原告請求被告補償融資損失169,903元，難認有理。 (六)原告請求已發生之製造、供應或施作費用18,369,192元，是否有理？ 1、關於原告主張業已給付下游廠商鵬準公司、宏晉達公司、峰承公司、超群公司、勝寶企業社製作、供應或施作費用部分: (1)按施工規範第01001章總則第2.02條E.約定：「各項材料於未送審查通過前，乙方（原告）不得逕行採購，否則一切損失由乙方自行負責。」（見本院卷一第179頁）、施工規範第01003章送審第1.02條P.約定：「在未得到業主（被告）同意前所進行之工作，承包商（原告）應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用。」，則依系爭契約之約定，原告於各項材料未送被告審查通過，不得逕行採購，即於被告審查通過或同意前，原告應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用。而依原告提出之100年4月15日九明智樂游泳字第0000000號函、100年5月4日九明智樂游泳字第0000000-0號函、100年5月26日九明智樂游泳字第0000000-0號函，正本通知系爭工程監造單位審查相關工程之分包商廠商資格，並請監造位轉請被告同意備查之內容（見本院卷二第123至126頁），可知上開各函文僅係施工廠商資格審查，並非進行系爭工程各項施工材料之審查。再原告復提出被告100年5月17日新北板養字第0000000000號函內容記載被告同意系爭工程之施工品質計畫書（見本院卷二第77至81頁、第128頁），惟該施工品質計畫書僅係為掌握工程施工品質，而訂定之施工品質管理計畫，尚非各項施工材料之審查。從而，本件因原告並未舉證證明其所主張前揭施工材料業經被告審查通過或同意採購，則原告自應負擔因訂購任何材料或進行任何工作所可能導致之全部損失費用，不得請求已給付下游廠商之製造、供應或施作費用。 (2)況且，原告雖提出原告與下游廠商鵬準公司、宏晉達公司、峰承公司、超群公司、勝寶企業社所訂立之工程契約及支出申請單(見本院卷二第10頁至第58頁)，以證明其已給付前揭下游廠商工程款，然被告業已否認前揭證據之形式真正，原告就此部分迄未舉證以實其說，難認有據。且該支出申請單僅得證明各分包廠商曾向原告申請工程款，無從推認原告已給付支出申請單上所記載之金額。參以原告與分包廠商鵬準公司所簽定之次承攬契約，於付款辦法之備註略以：「定金50%，現場施工完成40%，現場施工驗收完成10%，…」（見本院卷二第13頁），原告與分包廠商宏晉達公司、峰程公司、超群公司、勝寶企業社所簽定之次承攬契約，於付款辦法之備註「定金50%，設備製作完成30%，…」（見本院卷二第22、31、40、51頁），及原告與所有分包廠商之次承攬契約之基本條款第1條略以：「…，但契約終止、解除或工程無法繼續進行係因不可歸責乙方（分包廠商）之原因所致者，乙方得沒收定金，乙方如有其他所受損害或所失利益，並得向甲方（原告）求償（見本院卷二第14、23、32、41、52）。對照兩造所簽定之系爭契約第5條第1款約定原告得依實際完成部分按月估驗計價請求撥付款1次，並非先給付第一期工程款即定金或按期以固定比例給付工程款，且系爭契約第20條第6款約定得因政策變更終止契約，於終止後被告應與原告協議補償因此所生之損失，但不包括原告所失之利益等內容，亦未有沒收定金之規定。可知原告與分包廠商所簽定之次承攬契約，即次承攬契約約定分包廠商得向原告請求付款、所受損害、所失利益、沒收定金之規定，均明顯超過系爭契約所約定原告得向被告請求之內容，且原告與分包廠商就付款辦法部分，竟捨棄對其資金運作有利之按月依實際完成數量估驗計價方式，而選擇先給付高達總價50%之定金與按期給付；固定百分比之付款方式，均與常情相悖。再者，依原告與前述各分包廠商簽訂次承攬契約估價詳細表計價所列施工項目之直接工程費用（見本院卷二第17、26、35、44至46、55至57頁），與系爭契約詳細價目表所列施工項目之直接工程費用比對之結果（見本院卷一第167至175），原告與分包廠商所約定之各施工項目單價多數高於系爭契約詳細價目表之單價，即原告發包予分包廠商施作之各項工程費用，高於原告向被告承攬之工程費用，則原告與前揭分包廠商訂立合約之真實性，實非無啟人疑竇之處。且原告雖主張系爭工程為特別量身訂製之產品，故先行支付分包廠商工程款，但未就系爭工程須特別量身訂製之產品與內容為何，而有先給付高達總價50%定金之必要，與必須交由各該特定之分包廠商施工等節舉證以實其說，原告主張已支付前揭分包廠商工程款，並無依據。 (3)從而，原告向被告請求其已給付鵬準公司游泳池壁體工程款共228萬1,519元、宏晉達公司低壓設備工程款共73萬1, 112元、峰承公司結構、室內裝修、景觀工程款共107萬8,682元、超群公司游泳池相關設施工程款共1,331萬2,712元、勝寶企業社衛生器具設備工程、排水系統配管、電力設備工程款共200萬2,608元，難認為原告因系爭契約終止所生之損失，亦非為原告已發生之製造、供應或施作費用。故原告主張依系爭契約第20條第6款與第7款請求被告給付前揭款項，即不應准許。 2、關於磁力線電機技師事務所辦理專業技師簽證，而支出設計費第一期款75,000元部分: 查原告主張被告應支付磁力線電機技師事務所辦理專業技師簽證費75,000元部分，提出支出申請單及委託契約書為據( 見本院卷二第59頁至第62頁)，雖經被告否認形式及實質真正，然依被告函原告之100年10月12日新北板養字第0000000000號函文，說明二略以：「有關貴公司依據本所100年6月 27日新北板養字第0000000000號函檢送本工程委託磁力線電機技師事務所辦理專業技師簽證資料乙節，…，貴公司委託磁力線電機技師事務所辦理專業技師審查簽證費應僅為本工程之電力設備、給排水及泳池設備內之電機設備部分，先予敘明，故貴公司檢送之委託資料應依相關規定修正，…。」，可見原告確實委託磁力線電機技師事務所辦理專業技師簽證，且經檢送相關資料予被告審查後，被告並通知原告應依相關規定修正，堪認原告已委託專業技師辦理簽證事宜。而上開簽證費用，依被告提出之原告未爭執之「新北市板橋區智樂游泳池暨活動中心整繕工程第9次施工協調會會議記錄」伍、討論事項及結論案一第2點記載:為增進審查時效，承商同意自行負責處理簽證事宜並負擔衍生之簽證費用，以提交具專業技師簽證之審查資料與本所自行審查(見本院卷三第136頁)，足徵兩造已約定磁力線電機技師事務所簽證費用75,000元應由原告負擔，則原告請求被告電機技師事務所簽證費用75,000元，亦無依據。 (七)原告依國家賠償法之規定，請求被告賠償損害，是否有理？按請求權人依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。於賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴。倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法，此觀國家賠償法第10條第1 項、第11條前段規定自明(最高法院97年台上字第353號判決要旨可供參照)。本件原告主張被告將系爭工程工地交由新北市政府工務局於101年7月29日派員拆除，致原告已施作完成之工程全數遭毀損殆盡，是原告已施作完成之工程顯遭被告公務員於執行職務行使公權力時故意或過失不法侵害，而依國家賠償法之規定請求被告賠償損害等語，惟依原告提出之101 年6月14日神琪智樂游泳池字第0000000號函文，主旨為「關於台端等以強暴脅迫方式侵害本公司所有權等適宜，請台端等於文到5日內賠償本公司所受損害，以免訟累」（見本院卷二第231頁），並未表示係依國家賠償法規定請求被告賠償損害，且前揭函文內容亦未敘及「依國家賠償法規定請求」，難認原告已踐行國家賠償法所規定之前置程序；原告復稱已以101年11月2日民事陳報狀催告被告依國家賠償法第2條第2項前段之規定賠償原告因此所受損害至少為8,86 2,031.67元，並經原告收受云云，然原告以101年11月2日民事陳報狀內容，逕對被告依國家賠償法第2條第2項前段之規定請求被告賠償損害，非行國家賠償法所規定之前置程序，原告之主張難認有理，揆諸前揭說明，原告依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求被告賠償損害，即難認為合法，應予駁回。五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭工程合約書之法律關係存在，為無理由，不應准許。至原告備為之訴依系爭工程契約之約定，請求被告給付9,009,196元，及自101年3月29 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分，尚屬無理，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中華民國 102 年 4 月 25 日民事第二庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 4 月 26 日書記官林珊慧

臺灣新北地方法院101年度建字第22號

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