101年度建字第97號｜民事：給付工程保留款｜裁判日期：102 年 02 月 27 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第97號原　　　告　樹花園股份有限公司法定代理人　李有田訴訟代理人　劉岱音律師被　　　告　憬德營造有限公司法定代理人　梁金生訴訟代理人　蘇飛健律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，經本院於民國102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠緣被告（原名為良明營造有限公司）於民國98年9 月10日委託原告施作「臺北縣新莊頭前市地重劃開發工程－公園綠化景觀」之植栽工程（下稱系爭植栽工程），雙方簽訂有工程合約書（下稱系爭合約），約定契約總價（未稅）為新臺幣（下同）730 萬元，原告並依系爭合約第16條約定，於簽約時交付如附表所示由原告簽發票面金額219 萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）予被告，作為系爭植栽工程保證金。原告已依系爭合約約定完成工程，並經業主於99年5 月13日完成驗收，原告並依被告指示出具保固書，保固日期自99年12月9 日至100 年12月8 日，依系爭合約第4 條付款辦法約定，工程總價10％保留款於工程完工驗收後，配合業主規定1 年內分4 次查驗，每次查驗完妥各退2.5 ％保留款。經查，業主已於101 年3 月9 日完成查驗，惟被告非但拒不依約給付原告所餘保留款729,425 元（含稅），亦未依系爭合約第16條約定，於工程完工退還系爭本票。㈡又被告拒不給付原告保留款及返還系爭本票之理由，無非係認原告就系爭植栽工程完工後負有養護責任，原告未履行養護責任。惟查，系爭合約第14條第1 款約定「工程未經甲方『驗收接管前』，乙方所有已完成或未完成之工程及材料等，由乙方負責修復。」，第2 款約定「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方。」，足證系爭工程於99年5 月13日經業主驗收交付後，交付後之危險應由被告負擔，與民法第508 條規定之反面解釋相符，原告依系爭合約之約定僅負1 年保固責任，並不負照顧維護植栽及檢查植栽是否存活之責任。被告與業主間雖有養護合約之約定，然系爭合約並無約定原告負責養護，而保固責任與養護責任並不相同，為此原告曾以100 年8 月15日100 年樹字第76號函通知被告並說明「僅負保固之責，如因雜草過度茂盛，導致植栽死亡，無法負保固之責」，被告亦回覆原告表明「惠請告知本工程各樹種喬、灌木澆水需求，以利維持存活率。」，足證被告亦知悉養護工作非原告應負之責任，自不得以原告未盡養護責任而拒付保留款及返還系爭本票。㈢被告雖辯稱原告就系爭植栽工程完工後負有養護責任，而原告未履行養護責任，且尚有代墊款項高達1,692,614 元未清償，已不足抵扣保留款云云。惟查原告不負養護責任，理由如下： ⑴被告係向業主（即新北市政府）承攬新莊頭前市地公園興建工程，其承攬工作項目包括：植栽、遊樂器材、土木工程及路燈等，其中業主除委託被告施作系爭植栽工作外，並將養護工作一併委託被告辦理，其養護工作不但有計價予被告，且明確記載養護工作內容為澆水、病蟲害防治、修剪、中耕除草、施追肥、補植。而比對兩造間之系爭合約，原告工作項目則僅有植栽工作範圍，不含養護工作，更無養護工作之報酬約定，足證植栽與養護係分屬不同工作，植栽不當然包含養護工作，否則業主與被告間之契約，即無需將植栽、養護工作分別詳列工作項目內容及價格。 ⑵被告僅將其承攬公園興建工程其中植栽工作轉包予原告，養護工作則未委託原告，亦未將業主計價予被告之養護工作報酬計價予原告，故兩造系爭合約第16才會約定原告簽發作為工程保證金之系爭本票，被告應於工程完工後無息退還，而非約定於養護工作完成後退還。此並由被告與業主間於合約所附價目表及單價分析表，明確將植栽、養護工作分列各項價款，而系爭合約約定之工作項目則僅有植栽工作範圍，不含養護工作，亦未就養護工作計價，與被告與業主間之契約，係將植栽、養護工作分別詳列工作項目內容及價格，顯然不同。被告收取業主計價之養護工作報酬，並未將養護工作委託及計價與原告，卻要原告負養護工作之責，顯無理由。⑶另由被告與業主間所簽訂之合約，其中「兒二公園」綠化工程之價目表：養護工作預算金額即達334,800 元（61,380＋110,100 ＋108,000 ＋55,320＝334,800 ），植栽部份從「烏心石至變葉木」預算為1,181,875 元（37,560＋213,525 ＋257,005 ＋57,695＋318,630 ＋38,250＋33,525＋87,600＋11,925＋54,060＋72,100＝1,181,875 ），且單價分析表亦詳列養護工作之各項工作項目數量及單價。反觀兩造間系爭合約有關「兒二公園」之價目表，不但無養護工作項目，且原告承攬植栽從「烏心石至變葉木」價金僅776,890 元（1 38,000＋90,000＋162,000 ＋92,000＋18,600＋65,000＋117,000 ＋13,500＋20,250＋21,600＋9,900 ＋12,240＋16,800＝776,890 ），約占被告與業主間預算65.7％（776,890 ÷1,181,875 ＝65.7％），如還要負擔334,800 元之養護工作成本，原告植栽部分之價金豈非僅有442,090 元（776,890 －334,800 ＝442,090 ），如此植栽部分僅占預算37.4％（442,090 ÷1,181,875 ＝37.4％），被告之意豈非指政府浮濫編列預算？！且若依被告抗辯，植栽費用豈非跟養護費用幾近一樣？實屬荒謬。再者，新北市政府植栽及養護預算合計高達1,516,675 元（1,181,875 ＋334,800 ＝1,516,675 ），而原告植栽價款776,890 元，若包含養護工作亦為原告責任，被告利潤豈非高達739,785 元（1,516,675 －776,890 ＝739,785 ），顯不合理。足證新北市政府預算編列給予被告養護費用，惟被告卻未將養護工作另委託原告，造成植栽無法存活，自非屬原告應負之保固責任。此並由被告提出之被證6 單價明細表，被告自己比較之種植工程之單價分析表，故意只列其所謂虧損之項目，且所列業主給予之單價與原證7 臺北縣政府詳細價目表所列單價不符。縱依被告所列單價，其所謂虧損植栽工程亦僅占合約價10％，另90％業主給予被告之植栽單價高於被告發包予原告之單價，且還不含養護之預算費用，足證被告發包予原告之工作項目僅有種植之工作，並未將養護工作委託及計價予原告。 ⑷依系爭合約第14條第1 款約定「工程未經甲方『驗收接管前』，乙方所有已完成或未完成之工程及材料等，由乙方負責修復。」，第2 款約定「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方。」，足證系爭工程於99年5 月13日經業主驗收交付後，交付後之危險應由被告負擔，與民法第508 條規定之反面解釋相符，原告依系爭合約之約定僅負1 年保固責任，並不負照顧維護植栽及檢查植栽是否存活之責任。 ⑸依100 年8 月20日開會結論及被告日後給予原告之函文，既請原告就維護工作報價，顯見原告之契約義務，本不包括養護工作在內，此並可由被告於101 年4 月間所提出之養護補植總表，將養護作業與保活作業費用分列，被告並表示希望原告負擔保活作業費用，然原告認係因被告未善盡責任，始造成植栽死亡，而予拒絕負擔保活作業費用，得證被告亦知悉養護工作確非屬原告之責，因而未要求原告負擔養護作業費用。㈣又所謂保固責任，並非養護工作。蓋： ⑴植物更換環境種植一般如適應環境不良或植物植栽時本身已有病無法存活，則於種植後灌木、草花類之植栽3 個月內，喬木類之植栽6 個月內，即可知悉是否能存活，因而99年5 月13日完工至99年12月已足確定原告種植之植物確能存活，且業主也於完工後查驗植栽工作，原告乃於99年12月依合約第14條第2 項約定開具保固期限之保活書（即保固書）予被告，並於100 年5 月30日配合被告與業主辦理第1 次查驗（即被告所稱完工驗收），第二次查驗時間為100 年8 月31日，第二次查驗前原告派員至現場查看，發現被告並無善盡養護工作，造成植栽乾枯、死亡，除以電話通知被告外，並於100 年8 月15日函向被告說明原告依合約約定僅負保固責任，無養護之責，因而被告曾於100 年8 月20日請原告對養護工作報價，經原告拒絕承包養護工作後，被告又以100 年8 月27日函請原告提供相關樹種之澆水需求，原告並再以100 年8 月31日函請被告確實執行養護工作，及100 年9 月6 日函提供被告「植栽澆水須知」，並再以100 年9 月21日函通知被告因其未確實執行養護工作，導致植栽枯死。惟被告竟回覆原告稱「保活之責應期間若有雨水不足、病蟲害、枝葉茂密或乾枯、矮灌木及草花中雜草影響生長、養分不足等，進行澆水、病蟲害防治、修剪、中耕除草、施追肥、補植行為，為保證存活所作之行為」等語，因而原告乃以100 年9 月27日函回覆被告說明：「本公司與貴公司合約僅負責保固1 年，養護工作並未在內。該項養護預算係新北市另編澆水、病蟲害防治、修剪、中耕除草、施追肥等事項每月十餘萬元，不含在種植合約之內。該項預算應由貴公司另行發包以對新北市政府履行該養護工作。貴公司於8 月20日要求本公司對維護工作報價。因本公司目前工作時程排不出來時間，故於8 月30日已婉拒向貴公司承攬維護工作。」，被告亦以100 年10月3 日函回覆並承認確有「請原告對維護工作報價」，僅不過強辯此係貼補原告部分合理負擔，足證養護工作確非屬原告之責，否則被告豈會請原告就養護工作報價？被告又豈有自己收取業主給付之養護工作報酬，卻不將養護工作報酬計價予原告之情形。 ⑵被證4 報價單保固1 年及保固管理費「0 」，並非指原告負責養護工作，此並有原告承攬其他景觀植栽工程，定作人製作之合約書亦記載保固期內係因品質不良或施工不當所引起損壞責任，工程項目則另約定養護費每月18,900元，並詳列養護項目含除草、施肥、澆水、清理、修剪，足證養護工作並非保固管理。㈤被告並無代原告支付代墊款或瑕疵修補費。被告提出之被證1 及其附件，多數為被告自行製作之私文書，原告否認其真正，且其上所列項目多數為養護工作，不屬原告應負之工作。又植栽部分被告不但未具體通知原告應補植那些植栽，依民法第493 條「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」規定之反面解釋，被告未就具體應補植之植栽項目定相當期限請求原告修補，被告亦不得請求瑕疵修補費，更何況係因被告未做好養護工作，致植栽無法存活，實非屬原告之責任。㈥原告於99年5 月1 日竣工後已逾半年，而於99年12月間開具保固書（即保活書）交付予被告，若被告未收到保固書，應於100 年5 月業主驗收後催促原告開具，惟被告並未催告原告，直至原告以工程已驗收完工，請求被告返還系爭本票時，被告才以未收到保固書為由拒絕返還，原告乃又以100 年11月22日掛號信函補發保固證明書。另雖其上記載名稱為「保固書」，惟依合約第14條第2 項記載「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方。」，顯見保活書用意係在證明保固期限內之保固責任，參諸原告所附「保固書」內容顯已證明保固責任，故縱名稱不同，亦無影響原告已盡附保活書於被告之責。更何況系爭植栽工程業經業主驗收，並於101 年3 月9 日完成查驗，原告之保固責任已履行完畢，且給付保留款、返還系爭本票與交付保活書間並無互為對待給付之關係，自無同時履行抗辯之適用，則被告亦應無由據此而拒絕給付保留款及返還系爭本票甚明。㈦綜上所述，原告並不負養護工作之責，且被告亦無代原告代墊瑕疵修補費，且系爭植栽工程業經業主驗收，並於101 年3 月9 日完成查驗，被告自應依約給付保留款及退還系爭本票。㈧為此，爰依承攬關係、系爭合約第4 條第2 項第3 款約定暨系爭合約第16條約定（見本院卷第101 頁），提起本件訴訟，並聲明求為判決：⑴被告應給付原告729,425 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被告應返還如附表所示本票乙紙予原告。⑶願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈠兩造於98年9 月10日簽訂系爭合約，由原告施作系爭植栽工程，原告完成系爭植栽工程後，並應維持綠化之植栽存活1 年，而綠化之植栽需存活自然包含澆水、除草、施肥等存活必要之養護在內，此觀系爭合約第14條第2 項明載：「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方（即被告）。」可稽。而上開條文除明載保固責任外，尚載明原告應附保活書與被告，可證本件除就已完成之植栽工程負擔保固責任外，尚需負責使植栽存活1 年之義務。再者，由系爭合約第4 條第2 項第⑶款明定: 「本工程完工驗收後，配合業主規定1 年分4 次查驗，每次查驗完妥各退2.5 ％保留款。」，此即為確認原告均有盡到使植栽養護存活的責任，故分4 次查驗，於查驗完成始分批退還保留款，並非如原告所言渠僅負責保固責任而無養護之責。蓋果如此，系爭合約僅需約定保固責任即可，無需另言及原告應另交付被告「保活書」之義務，觀諸系爭合約將保固責任及保活書分列，本即為區分保固及養護保活之不同緣故。㈡原告於施作完成系爭植栽工程後，並未依據系爭合約第14條第2 項負擔保固責任及交付保活書與被告，原告主張其有將保固書交付被告，與事實不符，嗣後經被告一直催促，原告亦僅傳真保固書影本與被告，始終不將保固書正本及保活書交付被告，且觀原告所提出之保固書，將被告名稱記載變更前名稱，惟原告早知被告於98年間已更名，且保固期間亦有重大錯誤，蓋本件完工驗收為100 年5 月30日，保固期間應為100 年5 月31日至101 年5 月30日，然原告所提出之保固書記載保固期間竟為99年12月09日至100 年12月08日，與系爭合約明顯重大不符。關於原告從未依約提供保活書乙事，亦可由原告書狀從未提及曾經交付保活書與被告可證，被告多次催促原告交付，原告均置之不理，故被告應返還系爭本票之條件一直未成就。嗣後被告始發現原告一直遲未交付保活書與被告，係因原告早已準備拒絕依約履行養護保活義務，故於第1 次查驗後，隨即拒絕履行第2 次查驗植栽保活義務。系爭工程係被告向新北市政府承作綠化工程之一部分，系爭合約中所稱業主即新北市政府，被告於配合新北市政府查驗時，均依系爭合約第四條第2 項第⑶款規定: 「本工程完工驗收後，配合業主規定1 年分4 次查驗」，通知原告會同與新北市政府人員進行查驗，且每次查驗之前，被告均通知原告應先檢查植栽狀況，先行補植以免查驗不通過，惟原告雖4 次均會同新北市政府人員查驗，惟於第1 次查驗後，即一再拒絕履行後續義務，對於被告通知應進行之養護工作及查驗前之補植作業，均拒不履行。於查驗後，新北市政府通知應補植之植栽或應修補之處，原告亦僅於第3 次查驗後進行補植作業，其餘新北市政府查驗後通知應補植或修補之處，原告均置若罔聞，被告為免遭受新北市政府之罰款，故僅得於查驗前及查驗後盡量自行僱工養護及補充植栽，惟第4 次查驗仍有部分未通過，致遭受新北市政府罰款，經被告結算上開養護補植、新北市政府罰款，另加上於驗收時因原告部分工程未施作完畢由被告代為處理產生之費用，其總額已達1,692,614 元（明細總表見本院卷第43頁），數次請原告協調，原告均無誠意解決，僅一再要求被告自行吸收，此不僅違反系爭合約之約定，亦無誠信，被告僅得將保留款用以抵扣上開款項，抵扣不足部分，僅能從原告前所交付之系爭本票取償。是本件顯係原告違約在前，渠逕自提起本件訴訟，請求返還保留款及系爭本票，自無理由。㈢關於本件工程，原告應負擔養護保活責任，並可於本工程報價單第3 頁「保固管理費」欄中記載單價為「0 」可證。蓋按「保固管理費」其中既已明載本件包含管理，對於植栽所需要之管理自應為「澆水、除草、施肥」等養護管理，其單價記載「0 」表示本件僅將植栽植物費用計價，關於養護保活責任係附帶工程不另計價，是以報價單已明確記載系爭植栽工程包含養護責任，至為顯然。再者，植物種植後若死亡，死亡原因通常難以證明，依照工程慣例，對於植栽施作與養護工程均交由同一家公司承作，以免分包二家，造成植栽死亡卻發生互相推諉責任，進而因無法證明死亡原因而無人負責之荒謬情形產生，本件系爭植栽工程亦然，是原告所承作內容自包含植栽及養護工程應屬無疑。㈣另本件工程係兩造第一次合作，被告係透過本件工程監造人即訴外人萬銘工程科技股份有限公司（下稱萬銘科技公司）介紹，被告才認識原告。兩造成立系爭合約時，因原告表示其與監造人很熟，其直接向監造人即訴外人萬銘科技公司索取系爭植栽工程之植栽施工規範即可，故並未將施工規範檢附於合約當作附件，但原告確實有受領施工規範，可由原告均依施工規範內容樹立支架、進行工地準備工作進行種植植物，嗣後業主驗收時亦按照施工規範內容驗收，除本件植栽養護保活部分及部分缺失係由被告僱工予以補正外，其餘種植方式等施工部分亦均經驗收合格，可證若非原告早已經受領施工規範，其自無法依照施工規範進行本工程之施作。且因本件植栽施工規範並包含養護之規範在內，兩者合併規範於同一章節，且內容夾雜無法割裂，原告亦從未就施工規範提出疑義，自係其早知本件系爭植栽工程係包含養護部分在內之故，是以系爭植栽工程除植栽部分尚包含養護部分自為顯然。㈤至原告提出本件工程預算書節本主張若本件原告承包之工程係包含養護部分，則被告於本工程利潤實太高云云，係斷章取義，不足採信。蓋原告所提之預算書資料，並非最後被告與業主成立合約時之預算金額，被告實際承包之金額較原告提出預算書之金額為低，且原告所提稱利潤過高之預算，僅係斷章取義，該預算書資料不僅金額有誤，且僅為節本。此外，系爭植栽工程之植栽，並非每單一植栽，被告均有利潤，係有些有利潤有些有虧損，不能僅以部分有利潤部分忽略虧損部分，將利潤極大化計算被告之利潤，此顯非合理。故原告以此為由進而主張所承攬之工作內容係並不包含養護部分在內云云，顯無可信之基礎，且乏因果關係，不足採信。㈥兩造雖曾於100 年8 月20日開會，惟並未作成會議紀錄，且開會內容主要為兩造各自表述，即原告請求被告給付尾款並表示其施作花費超出預期，施作本案已無利潤，其不負擔澆水、除蟲、施肥等養護義務，被告則表示澆水、除蟲、施肥本即為保活之一環，為原告所應盡義務，就原告主張無利潤部分，此非被告之責，但若為使本案順利完成，若原告依約完成澆水、除蟲、施肥等養護義務，以達最終保活之目的者，被告亦同意退讓給予原告一些補貼（未於會議中就補貼金額達成共識）。然若原告無法完成養護保活義務，被告拒絕補貼，且為免違約，被告要求原告告知被告各個植物澆水時程，被告將另行僱工進行養護作業，並將另行僱工之款項於應給付與原告款項扣抵。是因兩造系爭合約包含養護部分，而於原告100 年8 月20日拒絕養護義務時，被告實無準備原告竟擬違約，因被告非植栽專業公司，對於養護澆水時程並不清楚，被告為免違反與業主合約，始要求原告告知澆水須知，由被告另僱工進行養護，此即原告所稱於100 年9 月6 日發函檢附澆水須知與被告之來由。否則，若本件本即不包含養護，被告怎可能遲於100 年8 月20日後才詢問原告養護澆水須知，才準備另僱工進行養護工程，再再可證原告本即負擔澆水養護責任，係嗣後認利潤降低始反悔改稱無養護義務，被告係遭受原告臨時違約之突襲。至於原告所稱被告曾「請原告對維護工作報價」，然此係針對兩造100 年8 月20日會議中，原告表示本案利潤不高拒絕履行養護義務，被告為使此本案順利完成，曾退讓表示若原告依約履行養護保活義務，將補貼金額與原告，因被告非法律專業人士，用語無法表達十分妥適才有以上用語，且就上開用語意思，被告早於100 年10月3 日另函文說明：「另請貴公司對維護工作報價，是為補貼貴公司部分合理負擔。合約中既已提到保固責任，就應確保植栽存活，履行相關責任，若無法履行理當由保留款中扣除」等語，可證被告僅係為使本案順利完成所為補貼對原告退讓之善意，原告竟故意曲解作為訴訟攻擊方法，此舉顯不足採。㈦原告所提證物19之養護補植總表，這個表是在原告起訴前1 個月左右，因兩造有意談和解，所以被告才按照原告的想法試擬這個表的和解方案內容，僅是兩造協調過程中之經過，不能以這個表去反推說被告在訂契約時，就知道養護跟保活是不同的事情，並有意將養護排除於保活之外，故不能據此即認定保活不包含養護責任。三、兩造不爭執事項（見本院卷第240頁反面）㈠兩造於98年9 月10日簽訂工程名稱為「臺北縣新莊頭前市地重劃開發工程－公園綠化景觀」、工程範圍為「植栽綠美化」之工程合約書（即系爭合約，見本院卷第147 頁至第154 頁），由被告將向臺北縣政府（現改制為新北市政府）承包「臺北縣新莊頭前市地重劃開發工程－公園綠化景觀工程」中之植栽工程（即系爭植栽工程）分包與原告施作，並約定該植栽綠美化工程費用為730 萬元（未稅）。㈡原告依系爭合約第16條約定，於簽約時交付由原告簽發票面金額219 萬元之保證本票乙紙（即系爭本票，如本院卷第13頁所示）予被告，作為系爭植栽工程之履約保證金使用。㈢被告尚未給付予原告之系爭植栽工程保留款金額為729,425 元（含稅）。㈣依據系爭合約第4 條第2 項第3 款約定，系爭植栽工程完工驗收後，原告應配合業主規定1 年內分4 次查驗；系爭植栽工程業經業主於100 年5 月30日驗收完畢，並於101 年3 月9 日完成第4 次的查驗。㈤依據系爭合約第14條第2 項約定，系爭植栽工程原告之保固期限為自業主完工驗收後起算1 年，原告並應附「保活書」於被告。㈥兩造於簽訂系爭合約時，原告即已知被告將於2009年11月3 日起，由「良明營造有限公司」更名為「憬德營造有限公司」。四、兩造爭執事項本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院101 年12月19日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠原告究有無依系爭合約第14條第2 項約定，交付被告「保活書」？㈡原告就系爭植栽工程所負之保固責任為何？即原告於保固期內，應否負植栽養護責任？㈢原告得否依系爭合約第16條約定，請求被告退還系爭植栽工程之保證本票（即系爭本票）？㈣被告所為抵銷抗辯，是否足採？㈤原告得否依系爭合約第4 條付款辦法約定及民法第505 條規定，請求被告給付系爭工程之保留款729,425 元（含稅）與原告？為主張及辯論（見本院卷第240 頁反面、第241 頁）。茲就各項爭點審究如后。五、關於「原告究有無依系爭合約第14條第2 項約定，交付被告「保活書」？爭點部分：㈠原告主張因植物更換環境種植，一般如適應環境不良或植物植栽時本身已有病無法存活，則於種植後灌木、草花類之植栽3 個月內，喬木類之植栽6 個月內即可知悉是否能存活，故而99年5 月13日完工至99年12月已足確定原告所種植之植物確能存活，且業主也於完工後查驗植栽工作，原告乃於99年12月依系爭合約第14條第2 項約定開具如原證4 所示之保固期限之保活書（即保固書）正本予被告。嗣原告又於100 年11月22日以掛號信函補寄上開保固書予被告，雖其上記載名稱為「保固書」，惟依合約第14條第2 項記載「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方。」，顯見保活書用意係在用以表明保固期限內之保固責任，而參諸原告所附「保固書」內容已表明保固責任，故縱名稱不同，亦應無影響原告已盡交付保活書於被告之責云云。被告則以原告僅傳真如原證4 之保固書影本予被告，始終未將保固書正本及保活書交付被告，且觀諸原告所提保固書，原告早知被告於98年間已更名，卻仍將被告名稱記載為變更前名稱。又系爭植栽工程之完工驗收日正確為100 年5 月30日，故保固期間應為100 年5 月31日至101 年5 月30日，然原告所交付之保固書影本竟記載為99年12月9 日至100 年12月8 日，顯與系爭合約之約定不符等語資為抗辯。㈡經查，按系爭合約第14條第2 項約定: 「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方（即被告）」（見本院卷第149 頁）。而系爭植栽工程乃係經業主於100 年5 月30日始驗收完畢乙情，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第119 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第240 頁反面）。再參以卷附100 年5 月30日之查驗紀錄顯示，其查驗內容除被告分包予原告施作之系爭植栽工程外，尚包含被告向業主即新北市政府承攬之其他工程部分，惟100 年9 月1 日、100 年12月1 日及101 年3 月9 日之查驗紀錄，則顯示查驗內容僅為系爭植栽工程（見本院卷第211 頁至第223 頁），益徵驗收合格後所為之查驗，係針對植栽植物於保固期間內之有效存活情況進行確認無誤。故所謂保固期間依上開約定自應於完工驗收後起算1 年，即自100 年5 月31日起至101 年5 月30日止，方為正確。準此，原告雖一再主張業已依約開具保活書即保固書正本予被告云云，惟縱認所稱保固書即為保活書，且原告已將之交付等語屬實，但因該保固書上所記載之保固期限乃為自99年12月9 日起至100 年12月8 日止（見本院卷第14頁），顯與兩造所簽訂之系爭合約第14條第2 項約定之保固期限不符，自難認原告已依約交付保活書與被告。是堪認被告抗辯原告尚未依系爭合約第14條第2 項約定，交付「保活書」等語屬實，足以採信。六、關於「原告就系爭植栽工程所負之保固責任為何？即原告於保固期內，應否負植栽養護責任？」爭點部分：㈠原告主張依系爭合約第14條之約定，原告僅負1 年保固責任，並不負照顧維護植栽及檢查植栽是否存活之責任云云。被告則抗辯依系爭合約第14條第2 項約定，原告應交付保活書與被告，即足見原告除應負擔保固責任外，尚須負擔植栽之養護責任，維護植栽存活1 年，此亦係系爭合約第4 條第2 項第3 款明定應配合業主規定1 年分4 次查驗，每次查驗完妥各退2.5%保留款之原因等語。經查，按系爭合約第8 條約定：「所有本工程之圖樣及施工規範等合約內容，乙方（即原告）應事前完全明瞭，確實依圖施工……。」（見本院卷第148 頁）；次按系爭植栽工程施工規範第02902 章種植及移植一般規定第3.5 節養護一般規定及第3.6 節初驗、驗收、養護期滿檢驗載明：「3.5.1 種植後承包商應立即辦理各項養護工作，並依天侯狀況及植物生長情況適時予以調整，以期植物能獲得良好之生長。3.5.2 工程經驗收合格後，養護期為1 年。3.5.3 養護工作⑴澆水⑵病蟲害防治⑶修剪⑷中耕除草⑸施追肥⑹補植。3.5.4 各項養護工作均由承包商責任施工，養護期第8 個月前枯死或不合格者得隨時補植並予養護，養護期第8 個月後不得補植。3.5.5 本章雖未列敘但為養護應作之工作，承包商仍應自行負責辦理。3.5.6 養護監督應由承包商自行辦理。3.6.2 養護期滿，承包商報請工程司辦理養護期滿檢驗。」（見本院卷第137 頁至第138 頁）。準此，就系爭植裁工程而言，原告自須依施工規範於栽植後即日開始養護工作，此為施工中養護期，迨全部工程完工後尚須於保固中養護期內持續進行養護工作，俾便保固期屆滿後確認完全存活且生長良好之有效存活植裁數量為何，並就該數量進行結算驗收。又，依系爭合約第14條第2 項約定：「保固期限為業主完工驗收後起算1 年，並附保活書於甲方（即被告）。」，固未提及「養護」字樣，惟系爭合約第4 條第2 項第3 款另又約定：「本工程完工驗收後，配合業主規定1 年內分4 次查驗，每次查驗完妥各退2.5%保留款（30天票期）。」（見本院卷第10頁至第11頁），則原告於完工驗收後1 年內尚須配合業主分4 次進行查驗，其目的顯係為分期確認有效存活植裁數量，對於在保固期前階段已發現生育不良或枯死之苗木，即行換植或補植，尚得於剩餘之保固期間內觀察是否可有效存活，若於保固期後階段始發現生育不良或枯死，已無足夠保固期間可供確認苗木有效存活與否，僅能予以扣除結算，無庸再行換植或補植。是以，兩造約定原告須提送保活書予被告，自係為擔保植栽植物之完全存活且生長良好，而為達此目的，原告須於保固期內善盡其養護工作至屬當然，原告主張伊於保固期內，不負照顧維護植栽及檢查植栽是否存活之責任云云，要屬無據甚明。㈡原告雖又以曾於100 年8 月15日通知被告並說明「僅負保固之責，如因雜草過度茂盛，導致植栽死亡，無法負保固之責」（見原證5 ），被告則於100 年8 月20日請原告對養護工作報價，經原告拒絕承包養護工作後，被告又以100 年8 月27日函請原告提供相關樹種澆水需水（見原證6 ），原告並再以100 年8 月31日函請被告確實執行養護工作（見原證11），及100 年9 月6 日函提供被告「植栽澆水須知」（見原證12），並再以100 年9 月21日函通知被告因其未確實執行養護工作，導致植栽枯死（見原證13），被告亦以100 年10月3 日函回覆原告並承認確有「請原告對維護工作報價」，僅不過強辯此係貼補原告部分合理負擔（見原證16），足證養護工作確非屬原告之責，否則被告豈會請原告就養護工作報價？云云。然原告雖主張被告曾於函文中請原告提供植栽澆水須知，並請原告對維護工作報價，足證養護工作確非屬原告之責云云。惟於保固期間即100 年5 月31日至101 年5 月30日，由被告歷次通知原告進行養護工作之備忘錄內容略以：「請貴公司（即原告）於100 年7 月29日上午10點派員研討養護作業安排期程工作事項。」、「請貴公司於100 年8 月17日前完成相關養護查驗作業。」、「請貴公司於100 年11月17日前完成其保固責任，相關養護查驗作業詳如附件，惠請貴公司確實辦理，以利業主查驗作業。」、「第2 期養護查驗缺失，請貴公司於100 年12月4 日前改善完成，若未能如期完成改善，本公司（即被告）將代為進場施作。」、「第3 次養護查驗期程，請貴公司於101 年2 月17日前完成其保固責任。」等語（見本院卷第226 頁至第236 頁）可知，相關養護工作仍應屬原告之責，尚難以被告曾請原告提供植栽澆水須知並對維護工作進行報價，即遽論原告不負養護之責或被告已免除原告養護之責。是原告此部分主張，亦無足取。㈢原告復主張依系爭合約，原告工作項目僅有植栽工作範圍，不含養護工作，更無養護工作之報酬約定，足證植栽與養護係分屬不同工作，植栽不當然包含養護工作，否則業主與被告間之契約，即無需將植栽、養護工作分別詳列工作項目內容及價格云云。惟查，原告於簽訂系爭合約前，曾傳真予被告之工程報價單上已載有：「保固管理費1 年單價0 元……以上報價含苗木、運費、施工及保固1 年，不含稅捐。」（見本院卷第122 頁），而系爭合約第8 條亦約定原告須依施工規範於1 年保固期間內進行養護工作，已如前述。從而，系爭合約所附價目表雖無養護工作之報酬約定（見本院卷第151 頁至第153 頁），然亦難以此遽論原告不負養護之責。至被告與業主間之契約如何約定，係屬渠等間協商合意之結果，基於債之相對性，本與兩造間所為之系爭合約無涉。況系爭合約所附價目表就各植栽品種分別列計單價之項目高達115 項（見本院卷第151 頁至第153 頁），原告僅以被告與業主間約定「烏心石至變葉木」共11項之價金高於兩造間之契約價金甚多（見本院卷第106 頁），即推論養護工作非屬原告應施作項目，亦顯有恣意扭曲事實之嫌，殊難認為有理。是原告援引被告與業主間之契約約定與報酬金額，據為渠無庸負擔本件養護責任之憑據云云，亦屬無由，委不可採。㈣從而，綜上所述，堪認依據系爭合約約定，原告就系爭植栽工程所負之保固責任，當係包含養護責任在內無訛，意即原告於保固期內，應負植栽之養護責任乙節，堪以認定。七、關於「原告得否依系爭合約第16條約定，請求被告退還系爭植栽工程之保證本票（即系爭本票）？」爭點部分：㈠原告主張本件系爭植栽工程既經業主於101 年3 月9 日完成查驗，依系爭合約第16條約定，被告即應將系爭本票予以退還，然被告迄今尚未依系爭合約第16條約定，退還系爭本票，且依原證6 足見被告亦知悉養護工作並非原告應負責任，自不得以原告未盡養護責任而拒絕返還系爭本票等語。被告則以系爭本票之返還條件尚未成就，被告無返還義務云云置辯。㈡按工程實務上，由承攬人所提供之擔保情形，有所謂之履約保證金、保留款及保固金等項。而其中所謂履約保證金，乃係指為確保契約之履行，而由得標廠商提出一定金額之保證金作為履約保證，其目的係在防止得標廠商未確實完成契約，且通常係要求承攬人於簽約時即需一併提出，迨至契約完成，並無承攬人需負責之事由時，予以返還；核與系爭合約第16條約定：「保證責任：乙方（即原告）應於本合約簽訂時併附訂約金之相當金額本票作為工程保證金，於工程完工後無息退還。」等語相當，故堪認系爭本票之提出乃係屬履約保證之性質，此並為兩造所不爭執（見本院卷第240 頁反面）。次按於工程實務上，於每期估驗計價時，將保留當期估驗計價金額一定比例之工程款，待工程完工、驗收合格結算時，無待改善事項後，無息發還承攬人，此即一般所謂之保留款。是保留款乃係指已發生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，需扣除後再予發給，且保留款多作為工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵或轉作為保固金。又工程於驗收合格後，承攬人於保固期內就其因工作所生瑕疵負修補瑕疵之責，而為擔保承攬人之修補，實務上通常在給付報酬時，會要求承攬人提出銀行保證或扣留一定比例之報酬，以供擔保，待保固期滿，扣除修補瑕疵之支出後應將剩餘金額返還與承攬人，此即所謂之保固金。是就性質上而言，保留款係在擔保工作之驗收完成，保固金則係擔保承攬人於保固期限內確實履行保固義務，兩者尚有不同，惟當事人得合意將保留款之全部或一部轉作為保固金，則非法所不許，且於工程實務上此乃係屬常見之情形。是依據系爭合約第4 條第2 項第2 款及第3 款之約定：「本工程付款由乙方按照工程進度，每月申請工程款，每期計價金額按比率扣除部分訂金及10% 保留款後其餘金額為30天票期」、「本工程完工驗收後，配合業主規定1 年內分4 次查驗，每次查驗完妥各退2.5%保留款（30天票期）。」（見本院卷第10、12頁）明顯可知，就系爭植栽工程，兩造間除有保留款之約定外，並已有將保留款轉作為保固金之合意甚明。㈢準此，承前所述，原告於訂約時所交付被告之系爭本票既僅履約保證性質，自應係作為「施工中」履約之擔保，而不及於保固期中品質之擔保（此應屬保固金擔保之範圍），則系爭植栽工程既經業主於100 年5 月30日驗收完畢，有工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第119 頁），亦為兩造所不爭執，堪認原告已給付一完整之工作物，即其已依債之本旨而為給付，並履約完成，參諸前開之說明，除被告能舉證證明於驗收完成以前，就契約之履行，即已有應由原告負責之事由存在外，被告自應依系爭合約第16條之約定，退還該系爭本票予原告。㈣又被告已主張被證1 所列之工程施工代墊款64,456元，即係於完工驗收前所發生者等語綦詳（見本院卷第102 頁反面），並有提出協議扣款之統計表及原告同意負擔之函文、代墊款項支付後由廠商所開立之統一發票等證據在卷為憑（見本院卷第44頁起至第55頁），則就系爭植栽工程，於完工驗收前，既業已發生應由原告負擔之費用，且該費用尚未獲清償（蓋被告所為抵銷抗辯並不足採，詳後述），自應認就系爭植栽工程之履行，原告尚未依約完成，系爭本票之履約保證之擔保目的仍存在，原告不得請求返還。至被告抗辯因原告未於保固期內，善盡其養護責任，致被告受有損害1,628,158 元乙情，因並不在系爭本票之履約保證範圍內，故被告亦不得恣意據該事由為拒絕返還系爭本票之理由，併此敘明。㈤從而，原告主張依系爭合約第16條之約定，被告應退還供履約保證用之系爭本票予原告云云，因系爭本票擔保之目的尚存，原因並未消滅，所請自屬於法無據，不應准許。八、關於「被告所為抵銷抗辯，是否足採？」爭點部分：㈠被告抗辯於系爭植栽工程完工驗收前，被告即已代原告支出工程施工代墊款64,456元，未獲原告償還，且因原告於保固期內，未盡養護責任，經被告通知修補而遭拒絕，被告僅得自行僱工為之，並因而遭業主罰款，致被告代為支出修補費用加計遭業主罰款共為1,628,158 元（即1,692,614 元－64,456元＝1,628,158 元），上開金額之款項原告均應負責，被告自得以上開債權與本件所餘之保留款（實已轉為保固金，詳參上述）729,425 元主張相互抵銷，經抵銷後，原告已無任何金額可得再為請求等語。㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。系爭植栽工程於完工驗收後，自100 年5 月31日起進入保固期，並至101 年5 月30日止保固期間屆滿乙情，已如前述，且於保固期滿前之101 年3 月9 日，業經業主即新北市政府完成第4 次查驗，依上開說明，則關於本件保固金729,425 元之返還，既係於保固期滿，並扣除修補瑕疵之支出後，如有剩餘金額被告始應返還予原告，足徵原告之保固金返還請求權，乃係屬附有停止條件之債權，於條件成就前，該債權尚未有效發生，自不得據以主張抵銷。準此，被告雖以於系爭植栽工程完工驗收前，被告即已代原告支出工程施工代墊款64,456元未獲清償，而主張與本件所應返還之保固金餘額相互抵銷云云，但因就系爭植栽工程，於保固期間內，即已發生應由原告負責之修補費用代墊款項等共計1,628,158 元（詳參後述），是於保固期滿時，於被告扣除或抵銷上開費用之支出，並仍尚有餘額以前，因擔保之目的未完成，所附之停止條件尚未成就，難認原告有何返還請求權之有效存在，被告自亦無從據以主張抵銷。是被告此部分所為之抵銷抗辯云云，並不足取。㈢被告另又以因原告於保固期內，未盡養護責任，經被告通知修補而遭拒絕，被告僅得自行僱工為之，並因而遭業主罰款，致被告代為支出修補費用加計遭業主罰款共為1,628,158 元（即1,692,614 元－64,456元＝1,628,158 元），被告自得以上開債權與本件所餘之保留款（實已轉為保固金）729,425 元主張相互抵銷等語為辯。而原告雖否認於保固期內，應負養護之責任云云。然依據系爭合約約定，原告就系爭植栽工程所負之保固責任，當係包含養護責任在內，即原告於保固期內，應負植栽之養護責任乙情，業經本院認定屬實如前，是原告辯稱無庸負擔養護責任云云，自無可採。又原告既辯稱渠無庸負擔養護責任，顯然於保固期內，亦已拒絕養護，並就被告之通知修補未予為之，被告自得另行僱工修補，就所生費用要求原告負擔。另保固期內，因原告拒絕養護致被告遭業主罰款部分，因亦屬原告未盡保固責任，所造成被告之損失，自亦應由原告負擔賠償責任。上開自行僱工修復所生費用及遭罰款之金額，既係於保固期內，因原告未履行保固責任而產生，自屬保固金擔保之範圍，被告得逕自保固金中予以抵充或抵銷之，要屬當然。又被告主張於保固期內，已自行僱工修補支出費用加計罰款共為1,628,158 元之事實，業據提出與所述相符之工程計價單、派工數量表、相關廠商開立之統一發票、請款單、客戶對帳單、收據、派工人員所出具之切結書等件在卷為證（詳見本院卷第56頁至第95頁），參以原告不否認於保固期內，確有需養護修補之情事，且上開證據資料又非均屬被告所單方製作者，是本院因認原告之空言否認，並無足採，被告上開所稱，堪認屬實，依上說明，被告自得據以主張與本件保固金729,425 元相互抵銷，且經抵銷後，原告已無任何金額可得再為請求。九、關於「原告得否依系爭合約第4 條付款辦法約定及民法第505 條規定，請求被告給付系爭工程之保留款729,425 元（含稅）與原告？」爭點部分：㈠承前所述，原告於系爭植栽工程之保留款729,425 元，依據系爭合約第4 條第2 項第3 款約定，於完工驗收後，已因兩造合意而轉作為保固金，並因原告於保固期內，未盡保固責任，係由被告自行僱工修補，並致被告遭業主罰款，上開修補及罰款金額合計高達1,628,158 元，已然超過本件之保固金729,425 元，於被告依法抵充（銷）後，顯無餘額需予退還，故原告依系爭合約第4 條付款辦法約定，請求被告返還，自屬無據。另同前所陳，該筆款項729,425 元業已轉為保固金性質，非屬承攬之報酬，則原告仍依據民法第505 條規定，請求被告應給付承攬報酬云云，亦屬無由，難以准許。況該筆款項復業經被告全數抵銷完畢，詳如前述，被告亦無庸返還。㈡從而，原告主張依據系爭合約第4 條付款辦法約定及民法第505 條規定，被告應給付729,425 元（含稅）與原告云云，要屬於法無據，不應准許。十、綜上所析，原告主張依據系爭合約第16條約定，被告應返還供履約保證用之系爭本票，以及依據系爭合約第4 條付款辦法約定及民法第505 條規定，被告應給付729,425 元（含稅），均屬無據，為無理由，應予駁回。十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。十二、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。十三、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 102 年 2 月 27 日民事第一庭法官黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 2 月 27 日書記官高偉庭附表： ┌───┬─────┬────┬────┬────┬───┐ │票號│發票人│受款人│票面金額│發票日 │到期日│ ├───┼─────┼────┼────┼────┼───┤ │088033│樹花園股份│良明營造│219萬元 │98年9月 │未載 │ │ │有限公司 │有限公司│ │10日 │ │ └───┴─────┴────┴────┴────┴───┘

臺灣新北地方法院101年度建字第97號

關鍵資訊