臺灣新北地方法院101年度訴字第1405號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 27 日
• 法官: 黃信樺
• 原告: 王文玲
• 被告: 陳信添

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1405號原　　　告　王文玲
訴訟代理人　陳明宗律師
複代理人　　吳佩珊
被　　　告　陳信添
訴訟代理人　梁穗昌律師
複代理人　　李夏菁律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國102 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰貳拾捌萬捌仟貳佰叁拾壹元及自民國一百零二年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾陸萬貳仟柒佰肆拾叁元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾捌萬捌仟貳佰叁拾壹元或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國100 年9 月30日以新臺幣（下同）650 萬元買受被告所有新北市○○區○○段0000○號，門牌號碼為新北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號5 樓房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地之應有部分，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），及於100 年11月1 日移轉登記完成。原告買受系爭房屋係為自住使用，是於買受後隨即搬入，然於原告入住後不久，竟開始發現系爭房屋之前陽台及後陽台皆陸續出現漏水情況，室內多處牆壁滲水至剝落，插座、電箱邊緣亦開始出現滲水跡象，房屋之樑、柱更出現裂痕，甚至天花板掉落許多大小不一的瓦礫碎石塊，原告此時實已無法安心居住於系爭房屋，更憂心系爭房屋可能存有危及建物結構安全之嚴重瑕疵，是僅得委請台灣省土木技師公會認可之尚昕科技檢驗有限公司實施氯離子之含量檢測，竟得知系爭房屋水溶性氯離子之重量，為0.587kg/m3、0.679kg/m3、0.633kg/m3，遠超過現行國家標準0.3kg/m3，是系爭房屋確有氯離子含量過高之情事。原告取得系爭房屋之氯離子函量測試報告後，即多次與被告聯繫商議處理系爭房屋之氯離子含量過高之瑕疵，惟被告均置之不理，是原告迫於無奈，僅得提起本訴。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1
項前段定有明文。是以買賣標的物於危險移轉時，即交付買受人占有之時點，存有物之瑕疵者，出賣人即應負瑕疵擔保責任，此乃無過失責任。而認定有無瑕疵之標準，自應以交付時之法令依據為準，是本件認定系爭房屋氯離子含量是否過高，即應以交付時即現行國家標準0.3kg/m3為準。次按「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」，民法第359 條及第227條分別定有明
文。系爭房屋取樣各處之氯離子含量均超過國家標準規定以上，而混凝土氯離子含量過高，將造成鋼筋腐蝕、混凝土剝落之情，又「海砂屋」價值較正常房屋價值為低，復為吾人生活經驗所知，是系爭房屋因存在氯離子含量過高之瑕疵，房屋價值低於市場行情，確屬實在。被告交付系爭房屋予原告之情事，顯有減少系爭房屋價值之瑕疵，並同時構成不完全給付之情，且該瑕疵無從補正。而經原告訪查鄰近多家仲介公司，系爭房屋因存在氯離子含量過高之瑕疵，市價至少貶損二成，此尚還未計算修復系爭房屋之費用。
㈢而經鈞院委請台北市建築師公會實施氯離子之含量檢測，系爭房屋氯離子之含量為0.805kg/m3、0.575kg/m3、0.497kg/m3，遠超過現行國家標準0.3kg/m3，縱依被告辯稱依系爭買賣契約第八條約定，以平均值0.6kg/m3為標準（此為假設性），系爭房屋氯離子含量平均值為0.6257kg/m3 ，足證氯離子含量確有過高情事。而經台北市建築師公會鑑定，氯離子含量過高所需修復費用為748,200 元，是以原告以此數額作為減少價金之請求。另經台北市建築師公會鑑定，系爭房屋滲漏水部分之修復費用為58,700元。從而，原告就上開修復費用依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之規定，請求被告減少價金及損害賠償806,900 元，即屬有理，而上開訴訟標的為選擇訴之合併，請擇一為原告勝訴之判決。
㈣另按「買賣標的物如有未依法申請或與現行法令不合之增建，加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），乙方（即被告）應誠實告知，…若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方拆除須按上述鑑價原則（即甲乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價）減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償。」系爭買賣契約書第二條定有明文。被告未依上開約定告知系爭房屋頂樓增建部分曾被通知拆除之情事，此觀被告於不動產標的現況說明書（下稱現況說明書）第23欄、第24欄「是否有增建、改建、違建之情事？」、「產權期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書？」，均勾選「否」，顯見被告係刻意隱瞞系爭房屋頂樓增建曾被通知拆除之事實，依上開約定，須按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，而經不動產估價師鑑定，系爭房屋頂樓增建於兩造簽訂系爭買賣契約時之市價約為1,481,331 元，故原告依上開約定請求減少價金1,481,331 元，亦為法之所允。
㈤原告業以準備㈡狀繕本送達被告作為通知被告行使民法第359 條減少買賣價金之意思表示，及通知被告行使民法第359
條、第227 條賠償損害之意思表示，而因原告行使減少價金請求權，被告受領該部分價金之法律上原因不復存在，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該部分價金，並附加利息。
㈥並聲明：（見本院卷第220頁）
⒈被告應給付原告2,288,231 元及自民事準備㈢狀繕本送達被告翌日即102 年4 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠被告當初出售系爭房屋係由父親陳金郎代為處理，陳金郎係於101 年3 月初第1 次接到原告來電主張系爭房屋漏水，兩造即於101 年3 月20日左右在仲介公司協調，原告才提出有所謂氯離子檢測超出約定標準云云一事，惟當日原告僅表示要自行再找人檢視估價後，即無下文，嗣被告接到本件起訴狀，經被告檢視起訴書之日期竟係101 年3 月27日，顯示原告是有預謀，不論係漏水或氯離子檢測一事，皆未告知亦未會同被告。本件仲介王呈煌係原告之好友，王呈煌身任仲介而代理兩造買賣及出售系爭房屋，王呈煌對系爭房屋之買賣約定自知之甚詳，豈原告在系爭買賣契約第八條約定原告原即得於簽約後辦理氯離子檢測而不為，卻故意在被告已經履約完畢後，方私下默密進行檢測，而且只挑同一地點而故意只取2 個檢測樣本，即遽向被告主張氯離子超過約定而請求損害云云，不僅違反約定，且所為違反常理，令人質疑原告係以王呈煌對於不動產之專業而先買後求償以獲取不當得利。被告所謂增建部分有查報而未告知一事，更加啟人疑竇，蓋被告父親明明有告知王呈煌確有被報拆，惟王呈煌卻在現況說明書中勾選無，而被告父親未細看而代被告簽名，此有僑福房屋公司黃偲迪可證。王呈煌既係代理原告洽談買賣，原告就王呈煌之過失自不得諉為不知。
㈡原告就本件損害若係有之，亦已因其違反相關合約及法律規定，而不得再行請求：
⒈系爭買賣契約第八條既已特別約定「建物建築完成日期在民國87年6 月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6 公斤」，而本件系爭房屋建造於78年3 月18日，故依上開約定，本件若原告有權主張氯離子含量（假設語氣）之規定，亦應以87年以前之0.6kg/m3之標準，自無再以所謂交付時現行國家約定之可言，原告起訴主張應以0.3kg/m3為準云云，洵屬莫名奇妙，完全乏據。
⒉系爭房屋係於78年3 月18日建造完成，並非被告所建，而且被告係向前手購買後，方於100 年9 月30日另行出售予原告，故縱認系爭房屋氯離子含量過高，此一事實早在兩造簽約前即已存在，被告自無不完全給付之債務不履行可言，此有最高法院77年第7 次民事庭決議及最高法院98年台上字第1811號判決闡釋甚明，是原告之主張及請求皆屬無理。
㈢原告未依系爭買賣契約第八條約定進行氯離子含量檢測，其係有重大過失，被告應不負瑕疵擔保責任：
⒈被告於訂立系爭買賣契約前，於僑福公司提供之「房地產標的現況說明書」第16項「是否曾經做過海砂屋檢測（氯離子檢測事項）」勾選「否」，堪認原告於訂立系爭買賣契約時，已知系爭房屋未曾做過氯離子含量檢測。而氯離子含量是否超出國家安全標準，並非目視可見，須經專業鑑定機關測量鑑定，始得確定，故兩造於系爭買賣契約第八條明文約定：「本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建完成日期在民國87年6 月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6 公斤（不含）以上」，即原告得進行氯離子含量檢測，且依上開約定，原告於本約簽約後即得委請合格機構對於系爭房屋進行氯離子含量檢測，足證兩造已以此特約，合意將原告依民法第356 條規定於受領（點交）系爭房屋後之檢查（氯離子檢測）通知義務，提前至本約簽訂後，目的顯在使原告儘早有機會檢測系爭房屋，避免於系爭不動產產權移轉登記後始因房屋氯離子含量過高之責任問題造成買賣雙方爭執。
⒉重大過失乃為故意，最高法院49年台上字第2544號判例意旨：「上訴人向被上訴人購買房屋時，已知該屋有一部分在必須拆除之列，乃不向市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人保證該房屋絕無拆除危險之記載，依民法第355 條第2 項規定，被上訴人自不負擔保責任，即無賠償義務可言」，原告於訂立系爭買賣契約時，已知系爭房屋未曾做過氯離子含量檢測，兩造並於系爭買賣契約明文約定原告在本約簽訂後即得委請合格機構對於系爭房屋進行氯離子含量檢測，原告竟不依此約定進行氯離子含量檢測，難謂無重大過失，而系爭買賣契約又未有出賣人保證系爭房屋絕無氯離子含量超過約定標準之記載，依民法第355 條第2 項規定及最高法院49年台上字第2544號判例意旨，被告自不負擔保責任，即無賠償義務可言。
⒊本件被告確有告知原告之代理人兼好友王呈煌有關增建部分曾被報拆，退步言之，原告未依向主管機關查詢增建部分是否有通知報拆，其係有重大過失，被告應不負瑕疵擔保責任：
被告之父親明明有告知原告之代理人王呈煌先生有關增建部分曾有被報拆，惟王呈煌先生卻在現況說明書中勾選無而被告之父未細看而代被告簽名，此已經證人黃偲迪證述甚明。重大過失乃為故意，最高法院49年台上字第2544號判例已闡釋甚明，且按民法第356 條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」此為買受人之檢查通知義務，買受人違反此檢查通知義務者，喪失瑕疵擔保請求權。又民法第355 條第2 項規定：「買受人因重大過失，而不知有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」。本件原告向被告購買房屋時，已知該屋之增建部分係屬違建，乃原告不向新北市政府預為查詢明確，難謂無重大過失，而兩造所訂買賣契約，又未有出賣人即被告保證該房屋絕無拆除危險之記載，依民法第355 條第2 項規定，被告自不負擔保責任，即無賠償義務可言。退而言之，本件原告既怠於向主管機關查詢，依民法第217 條規定，原告至少與有過失。再退而言之，本件系建增建部分並非買賣標的，此觀系爭買賣契約書第1 頁標示甚明，故被告對原告自無債務不履行損害賠償或瑕疵擔保責任。況系爭頂樓增建部分又未被拆除，原告並無實際損害，其請求損害賠償，不啻不當得利，要無准許之理。
㈣原告就其所主張之損害係與有過失，被告主張過失相抵，而應免除或減輕被告之責任：
不論有無違建遭報拆記錄或者氯離子之含量是否超過標準，原告本來即可向主管單位查詢及依系爭買賣契約第八條約定簽約後交屋前要求檢測，原告若認此節係屬重要事項，原告自應檢測並予查明，豈原告捨此合約之約定怠而不為確認，於被告履約完畢後半年有餘方藉詞興訟而要求減少價金及損害賠償，自屬與有重大過失。不僅違反誠信，而且依前引民法第21 7條規定，本件原告之損害若係有之，則原告就其所主張請求之損害係屬與有過失，被告主張過失相抵，請依法減輕或免除被告賠償之責，以免給予買受人僥倖之機，斷臂非中彩，原告一方面坐擁頂樓違建之利，另一方面又藉口主張高達150 萬元之減少價金，自無可倖逞。試問系爭買賣總價不過650 萬元，原告要求就此減少價金即高達1/4 ，豈係合理？又豈係公平？抑有進者，若原告主張其並無在系爭買賣契約簽約前檢測氯離子之必要，則足證原告認為氯離子之含量並非重要，足證原告起訴主張其受有重大損害而請求被告賠償云云，洵屬自相矛盾而行使權利未依誠實及信用方式，應無可准許。綜上所呈，本件縱認有此種瑕疵（假設語氣），亦請依民法第217 條予以酌減損害金額，方屬公允。
㈤再退萬步言，本件被告請求依民法第252 條規定酌減違約金：
本件原告與有過失已如前述，而系爭房屋之價金不過650 萬元，原告竟請求減少價金及損害超過原房價之1/3 而高達228 萬8 千餘元，原告顯然有藉機誇大而不當得利之圖，應無可准許。抑有進者，被告並非興建系爭房屋之人，氯離子之含量係不可歸責被告，原告更大可於購屋檢測而可為而不為，且鑑定結果為0.625kg/m3亦僅有高於系爭房屋興建時之國家標準0.6kg/m3些許，應係在可容許誤差之中，足證並非嚴重。且系爭房屋經歷921 及331 大地震亦皆無事，足證並無妨其通常使用，原告請求高額賠償，對被告極其不公。頂樓增建部分，原告本即可以查詢而其不為，臨訟方才誇大主張，而且其亦無遭拆除之通知，原告確無損害，原告購屋係為居住又非轉售，故其無價值減少之損害。綜上所呈，若認為被告應行負責，惟亦請准依民法第252 條酌減違約金，以為衡平，方符公允。
㈥本件經證人黃偲迪證述事證已明，受告知訴訟人王呈煌及原告所述顯然不實，王呈煌更顯然有故為偽證之動機，而且所述更係悖理矛盾，茲一一指駁如下：
⒈原告前信誓旦旦辯稱王呈煌僅係其至僑福房屋公司看屋時出面接待之經紀人員、其與王呈煌非親非故云云，惟王呈煌因親見黃偲迪到庭指證歷歷其還有與原告一起外出釣蝦云云，故就此不敢否認而承認其與原告係友人，而且王呈煌亦承認早在任職全國不動產經紀股份有限公司（下稱全國公司）就曾帶原告看過系爭房屋，由此足證原告本件所述自始即有不實，無一可採。抑有進者，在本件鑑定時，前後4 次履勘現場，被告代理人親至之3 次，王呈煌都是早到晚退，包括代理人及鑑定人都已離開而王呈煌皆續待原告屋中而從未離去，有一次被告代理人與被告另名到場協助拍照之仲介周先生於履勘完後在屋外交換意見約20分鐘，王呈煌皆未離開；更有一次當代理人及鑑定人提早到場而在屋外等候時，王呈煌係以機車搭載原告從外回到系爭房屋，而且在屋內履勘時王呈煌都儼然一副當事人身分自居，其與原告之關係不言可諭，王呈煌與原告2 人意圖藉機獲取不當得利（買了中意的房子，又藉詞減少價金），自無倖逞之理。
⒉原告書狀中亦一再為王呈煌辯稱其非被告之仲介云云，完全不實，益加足證其2 人關係匪淺：
原告所提原證4 號之現況說明書，白紙黑字受任人係王呈煌，王呈煌及原告臨訟辯稱其非被告之代理人云云，顯然莫名奇妙，要非可採。王呈煌究竟私下與黃偲迪如何協議及如可分配仲介所得，此係其2 人之協議完全與被告無涉，而且被告亦不得而知，被告更未因此有少付僑福房屋公司仲介費，王呈煌要不得委卸其身任代理人之責，王呈煌東攀西扯謂其非被告之代理人云云，要無可採。況黃偲迪證述其係收到5
萬元，而被告係支付僑福房屋公司10萬元之仲介報酬，若如王呈煌推諉主張其非被告之仲介之理由係為「因為如果要做店配，證人黃偲迪的服務費就會減少，因為公司要抽成百分之五十」云云，惟王呈煌又自露馬尾而承認其僅給黃偲迪5
萬元，即足證另外5 萬元係僑福房屋公司及王呈煌所收受，由此足證王呈煌所述黃偲迪因為擔心服務費減少云云，完全不實。若如王呈煌所述黃偲迪可以免公司抽成則黃偲迪應該收取全部分10萬元之仲介費而非只有收到5 萬元，由此足證王呈煌所述完全不實，黃偲迪並非因慮僑福房屋公司抽成而做私件，反而王呈煌方有動機自做私件而與黃偲迪2 人平分仲介費而王呈煌可以多得仲介費（否則以王呈煌所述，黃偲迪只得5 萬元，此與作店配之分配款項黃偲迪所得並無不同），王呈煌臨訟竟敢推卸責任而辯稱其並非被告之仲介云云，完全與原證4 號現況說明書白紙黑字所載不符，益加足證王呈煌為求己身之卸責及基於好友迴護原告之圖，其在本件之證述要無期待其據實客觀陳述，其所陳皆係不實，無一可採。
⒊黃偲迪已經證述被告確有告知頂樓增建報拆，王呈煌及原告臨訟所述不實。被告確有告知頂樓報拆乙事，不僅有告知王呈煌，而且在簽署系爭買賣契約時亦有告知原告，豈原告跟王呈煌2 人竟企圖一搭一唱而辯稱其不知頂樓有報拆云云，意圖獲取不當得利，自無倖逞之理。
⒋王呈煌所證完全不實且悖理，其無非係為免除自身過失之責，並為迴護原告之詞，要無可採：
王呈煌為推諉責任，竟異想天開謊稱現況說明書係其事先擬好交由黃偲迪轉交被告簽名云云，洵屬悖理。蓋現況說明書本即應係由當事人說明後勾選，豈可能係由仲介自己在未親詢當事人之情形下由仲介自己莫名奇妙勾選？王呈煌此一陳述不僅不實，更加足證王呈煌之專業嚴重不足，否則豈有仲介竟敢偽稱現況說明書係自己私自勾選而未向當事人親自詢問說明之可能？王呈煌為求委卸其責而更自暴毫無專業可言。王呈煌一方面證稱「是根據一般現場屋況情形填寫」，另一方面又陳稱「（全國）該份資料中的屋況說明書並沒有填寫到頂樓報拆，我也是因為先看過全過不動產的屋況說明書，才填寫僑福不動產的屋況說明書」，二者顯然已經矛盾而益證不實。且本件在100 年9 月底由王呈煌仲介時，王呈煌早已離開全國公司而轉至僑福房屋公司，當時王呈煌人在僑福房屋公司，豈能取得全國公司之現況說明書？豈非竊取全國公司之營業秘密？王呈煌不可能持有全國公司之現況說明書，其陳述因為看過全國公司的屋況說明書所以才記載僑福房屋公司之屋況說明書云云，完全不實。進而言之，王呈煌自承「法官：100 年9 月29日的屋況說明書與全國不動產屋況說明書是隔了多久寫的？ 證人王呈煌：不會超過一個月的時間」，即王呈煌若真有看過全國公司的屋況說明書，到本件僑福房屋公司的屋況說明書已經過了一個月，仲介經紀人每日要經手之屋況說明書並非少數，難道王呈煌有如影印機之記憶，其竟可以僅憑記憶而於原證4 號僑福房屋公司之現況說明書上自為記載？豈不又已誇大不實。任何專業有理性之仲介皆不可能未詢問當事人即自己勾選。而且當事人係付費委託仲介經紀人，王呈煌竟然將責任推諉偽稱係被告未發現錯誤即簽名其即無責云云，完全悖理而不可採。王呈煌係原告之仲介，所有被告所告知王呈煌者即係告知原告，原告不得諉為不知，黃偲迪已經證述甚明。
⒌綜上所呈，王呈煌所述其係自行勾選未經被告告知係有報拆乙節完全不實，況不論是現況說明書或買賣契約書，皆係王呈煌基於其仲介之善良管理人注意義務應為被告詳盡調查及記載之責，本件被告確有告知而王呈煌自己漏未記載，王呈煌與原告皆不得藉詞委責被告。
㈦且查，本件現況說明書是由王呈煌在被告父親代被告之說明，王呈煌勾選，王呈煌勾選錯誤而後竟與其友人即原告執此而向被告請求高額賠償，極其不該。此由該現況說明書第「23是否有增建、改建、違建之情事」，王呈煌係勾選「否」，而明明頂樓增建就是違建，此係眾所周知，而且王呈煌身為仲介專業，亦不可能就不明知，豈其竟錯勾為否，由此益加足證本件係王呈煌違背其善良管理人之注意義務，勾選錯誤竟不只一項，且其竟然在明知係自己有錯之情形下，與原告配合出面將責任完全推諉由被告負擔，自無倖逞之理。
㈧原告主張被告推諉不為處理，完全不實，本件被告自收到仲介通知有漏水，即有找人處理，後來不久即收到起訴書，原告起訴所述所謂被告藉詞推拖云云，完全不實。被告答辯一狀聲請調查證據中更要求原告應證明所謂「原告於遷入系爭房屋住居，與鄰居較為熟識後，鄰居始向原告說明系爭房屋頂樓增建部分業經通知被告拆除」云云，請「原告呈報該鄰居姓名」，原告亦不敢回應，益足證其情虛，足證係臨訟編造，要非實在。本件係被告早就有告知，只因王呈煌與原告利用王呈煌記載現狀說明書有誤之機會，即意圖含混請求，要無可倖逞。
㈨鑑定報告不足採：
⒈氯離子部分：
台北市建築市公會之鑑定報告第16頁及第20頁可知，系爭房屋5 樓主臥室之採樣點氯離子高達0.8kg/m3 以上，與其他採樣點明顯差別甚大，其理由應係該採樣點係在本身已有浴室之主臥室，而且該採樣點隔牆又是另一個浴室，等於夾在兩個浴室中間，此外頂樓加蓋部分，亦在該處分為室內、室外，故極有可能係因有水分滲入混凝土而形成該採樣點之氯離子較高，惟此係外來因素，並非該凝土本身之氯離子含量，不可不察。被告在102 年8 月31日呈報鑑定事項狀中第㈣項之聲請鑑定狀中已經特別指明採樣應避免受到滲漏水及室內之混凝土表面（理由即係會含有外來因素）之影響。而且一般統計數據本即應排除極異常而與其他採樣點不相同之樣本，故該主臥室的該牆面之採樣點應予排除而有另行採樣及鑑定之必要。退而言之，被告並有請求就就第三點重新採樣鑑定，或另行重新再採樣三點取其平均值，以免爭議。
⒉頂樓增建部分之鑑定：
本件不動產估價師公會之鑑定顯然偏頗而不足採。頂樓增建只有系爭5 樓房屋面積之一半，又只有2 個房間，其鑑定價格竟然高達150 萬元顯然離譜過高。若依此鑑定報告而論，5 樓合法建物只有500 萬元，而頂樓若面積與5 樓相同時其價格將高達269 萬餘元（121.99÷67×1,481.331 ＝2,697,
127 ）（即5 樓面積÷頂樓目前加蓋面積×目前頂樓價格＝
2,697,127 元），即違建之頂樓之價格（269 萬元）竟然高達5 樓合法建物之價值（500 萬元）之一半有餘，此顯然悖於交易常情而無可憑採。本項鑑價既然考慮到存續期間可產生之效益而謂「成本法估算價格686,207 元僅代表建物成本價格，未考慮其建物存續期間可產生之效益」（請該鑑定報告第26頁），惟卻未進一步評估違建究竟有無可能被拆？或者多久後可能被拆？一般違建被列冊管理，可能幾十年都不會真正被拆，若要減少價金，該等存續期間的收益自應扣除，惟系爭鑑定報告亦未扣除，顯然疏漏而不可採。抑有進者，鑑定報告後附之「新北市違章建築拆除優先次序表」之備註欄白紙黑字載有「本『違章建築拆除優先次序表』（以下簡稱本表）應以每一個年度為執行時間單位，其拆除源（人力、機具、經費）以A 、B 兩類為最優先，剩餘資源以3/4 用於執行C 類組（影響公共安全）、另1/4 用於執行D類
組（一般性案件）」，而本件系爭房屋係屬D 類，故依新北市違章處理方式，本件系爭到房屋使用年限完畢而都不會拆到，此由系爭頂樓違建自93年興建迄今已經將近十年亦未有拆除，即可明證，若原告否認則可函查主管機關查明系爭房屋依主管機關標準列為那一類，依該優先次序表，本件違建有無預定的拆除時程及特定日期。惟鑑定報告就此亦未置酌，確非可採。又鑑定人就有關各項調整因素之增減，並未提出其增減百分比之依據為何，顯然不足為憑。且鑑定報告中所憑據之物件如該鑑定報告第14頁及第18頁皆係有關建物內部裝潢及設備及格局，此部分鑑定人自不可能進入而取得資料，惟其鑑定報告中亦就此亦有記載意見，顯然憑空想像，要非可採。再該鑑定中亦未考慮折舊亦未考慮原告已使用迄今之利益，原告一方面坐擁使用利益，另一方面又主張係有損害云云，顯然矛盾而無可憑採。
㈩綜上所呈，原告係與其友人即被告之仲介王呈煌王煌藉機誇大並為不實主張，其意圖藉機將王呈煌之筆誤過失轉為要求被告負責，意圖獲取不當得利，要無倖逞之理。
答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決請准以現金或同額可轉讓定期存單供擔保後，宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第39頁）：
㈠兩造於100 年9 月30日簽立系爭買賣契約，由原告以總價650 萬元向被告買受系爭房屋及坐落之基地應有部分，並已於100 年11月1 日辦理所有權移轉登記，且有不動產買賣契約書影本、所有權狀影本、土地、建物登記謄本影本附卷可稽（見本院卷第6 至13頁、第14至17頁、第72至79頁）。
㈡原告已付清650 萬元之買賣價金，被告已將系爭房屋含頂樓增建交付原告占有使用。
㈢原證1 之「不動產買賣契約書」、原證3 之「台灣省土木技師公會硬固混凝土氯離子含量測試報告」、原證4 之「不動產標的物現況說明書」形式上為真正。
四、關於原告以系爭房屋有氯離子含量超過現行國家標準及滲漏水之瑕疵，而依民法第359 條減少價金、第179 條不當得利之規定，及依同法第227 條不完全給付之規定，選擇合併請求被告給付806,900 元部分：
㈠按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，民法第354 條第1
、2 項定有明文。而所謂物之瑕疵，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，有最高法院73年台上字第1173號判例要旨可參。查系爭買賣契約第八條約定：「第八條、氯離子及輻射檢測約定：本約簽訂後，甲方（即原告）得請求乙方（即被告）配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，並由雙方協議共同指定合格檢測廠商，檢測點以主建物之樑、柱、或剪力牆等三處取樣，如三處樣本檢測結果之平均值符合約定之解約條件，即建物建完成日期在民國87年6 月25日（含）當日以前者，約定標準為每立方公尺0.6 公斤（不含）以上；如為前述日期以後者，約定標準為每立方公尺0.3 公斤（不含）以上，除甲、乙雙方另有約定外，甲方得主張解除本約，…。……。且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。」（見本院卷第10頁）。而系爭房屋係於78年3 月18日興建完成，有建物登記謄本影本在卷可稽（見本院卷第78至79頁），是依上開約定，系爭房屋之氯離子含量如超過0.6kg/m3以上，即屬不符兩造所約定之品質，而有瑕疵。至原告雖未於簽約後請求被告配合辦理系爭房屋混凝土氯離子含量檢測，而係自行委託台灣省土木技師公會測試，然並不影響被告依法應負之瑕疵擔保責任，此依上開系爭買賣契約第八條第三項約定：「且無論甲方有無辦理氯離子含量檢測或放射性污染檢測，乙方均應依民法負瑕疵擔保責任。」至明。又系爭買賣契約第八條第一項之約定，係賦予原告於簽約後，得請求被告配合辦理氯離子含量檢測，如檢測結果超過上開約定，原告即得逕行解除系爭買賣契約之權利，並非課予原告應會同被告辦理檢測之義務。被告並未舉證證明原告於系爭買賣契約簽立時，明知或因重大過失而不知系爭房屋氯離子含量超過0.6kg/ m3 以上，自不能單憑原告未於簽約後請求被告配合辦理氯離子含量檢測，即謂原告有故意或重大過失。且原告不依系爭買賣契約第八條第一項請求被告配合檢測，而於自行委託第三人檢測後，依同條第三項約定請求被告依民法負瑕疵擔保責任，亦合於兩造間之約定，自難認有何過失可言。是被告抗辯原告可依系爭買賣契約第八條第一項約定辦理檢測而不為，係有重大過失，其依民法第355 條規定不負瑕疵擔保責任，退而言之，原告為與有過失，其可主張過失相抵云云，均無足採。
㈡次按民法第359 條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」。本件系爭房屋經本院委請台北市建築師公會依系爭買賣契約第八條第一項約定之方式取樣三處鑑定氯離子含量（鑑定機構係依被告所請，見本院卷第86頁），鑑定結果氯離子含量分別為0.805kg/m3、0.575kg/m3、0.497kg/m3，平均為0.626kg/m3（小數點第三位以下四捨五入），有台北市建築師公會（102 ）鑑字第0748號鑑定報告書可稽（下稱鑑定報告書）。被告雖抗辯：鑑定報告書關於系爭房屋屋5 樓主臥室之採樣點氯離子高達0.805kg/m3，與其他採樣點明顯差別甚大，其原因應係該採樣點係在本身已有浴室之主臥室，而且該採樣點隔牆又是另一個浴室，等於夾在兩個浴室中間，此外頂樓加蓋部分，亦在該處分為室內、室外，故極有可能係因有水分滲入混凝土而形成該採樣點之氯離子較高，惟此係外來因素，並非該凝土本身之氯離子含量一節。查本院委由台北市建築師公會鑑定係依被告之建議，該公會復為專業之鑑定機構，且該公會於現場會勘採樣時，兩造均在場，有會勘紀錄表附於鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第10頁），該主臥室之採樣處並符合兩造系爭買賣契約第八條之約定，自無不合。次查系爭房屋滲漏水處，係位在前、後陽台天花板，及熱水器附近牆面，即鑑定報告第12頁系爭房屋平面示意圖標示之①至⑥處，而主臥室之採樣點即上開示意圖標示⑦處，則位在上開①至⑥滲漏水處之遠端。另頂樓增建之滲漏水處即鑑定報告第13頁屋頂平面示意圖標示之①、②處，其下方為系爭房屋後陽台處，而系爭房屋後陽台係位於主臥室遠端，已如前述，自難認系爭房屋主臥室樑之採樣檢測結果有受到水分滲入之影響。況鑑定報告已載明系爭房屋前後陽台滲漏水損壞之現象與氯離子含量過高有相關影響（見鑑定報告書第5 頁），再者，不論該採樣點之混凝土氯離子含量0.805kg/m3係何原因所造成，只要超過兩造約定之0.6kg/m3，即應屬有瑕疵。又系爭房屋興建時，其使用之混凝土料材並不當然為同一批之混凝土，是於不同採樣點檢測出之氯離子含量出現相當之差異並非屬異常現象。因此被告謂上開主臥室之採樣點極有可能受滲漏水影響致氯離子含量較高，該採樣點應予排除而有另行採樣及鑑定之必要云云，並無足採。是上開鑑定結果，系爭房屋氯離子含量已超過兩造依系爭買賣契約第八條所約定之0.6kg/m3，則依該條第三項約定，被告即應對原告負物之瑕疵擔保責任。則原告依民法第359 條規定請求減少價金，並依民法第179
條不當得利之規定請求被告返還此部分價金，即屬有據。
㈢依鑑定報告書所載：系爭房屋氯離子含量超過現行CNS3090
規定之0.3kg/m3，如劣化現象沒有即時採取有效之防蝕措施，長期下來對於混凝土除了耐久性會逐漸降低外，鋼筋腐蝕加劇當然對建築結構或居住安全有影響，目前更應注意天花板不預警之混凝土塊剝落可能傷及下方使用者之虞。系爭房屋其鋼筋混凝土劣化現況是可以補強或改善的，但補強涉及範圍較廣，須以整棟建築物為單位進行整體耐震分析，然後補強工程再依分析結果據以規劃設計，除無法僅以系爭房屋本身一小單元取樣之試驗結果來客觀評估外，補強分析不但須涵蓋整棟結構體，且已涉及非當事人房屋所有權範圍，因此鑑定報告僅就系爭房屋鋼筋混凝土受鹽害劣化現象提修復建議。高氯離子含量建築物之損壞現象是由於鋼筋腐蝕後體積膨脹，導致混凝土龜裂、剝落甚至鋼筋銹斷；鋼筋生銹時會放出微小電流出來，是一種電化學反應，不同時期的高氯離子含量建築物有不同的改善方法，系爭房屋建議採用鋅塊犧牲陽極處理工法改善，其費用共748,200 元，詳附件五。購屋者通常會購買高氯離子含量房屋之意願幾乎是零，減損之交易價格尚無客觀之可行評估方法，但上項之修復方式施作完工後其交易價格應不受影響。另系爭房屋前後陽台天花板、熱水器附近牆面有滲漏水現象，其修復費用共需58,700元，詳附件五（見鑑定報告書第4 、5 、14、15頁）。原告依上開鑑定結果，主張以修復費用合計806,900 元（748,200 元＋58,700元＝806,900 元）作為應減少價金。本院審酌目前尚無消除氯離子含量之治本方法，僅能以現況修復、補強、維護等措施之治標方式予以修復，即可達到一般房屋堪以符合通常效用之狀態。而系爭房屋仍得以鑑定報告書附件五所示之鋅塊犧牲陽極處理工法、滲漏水修繕方法改善此瑕疵，其所需費用共806,900 元，並為避免房屋價值貶損比率易隨市場變動之不客觀因素所干擾與波動，認原告以系爭房屋達到通常效用品質狀態之上開補強修復費用806,900 元作為系爭房屋價金減少之核算基準並無不合。因此原告主張應予減少價金806,900 元，並主張被告無法律上原因受有利益，應予返還806,900 元之價金，為有理由。
㈣又原告此部分依民法第359 條、第179 條為請求既有理由，則其並依民法第227 條不完全給付之規定為同一聲明之請求是否有理，即無再予審酌之必要。
五、關於原告依系爭買賣契約第二條及不當得利之規定請求被告返還價金1,481,331元部分：
㈠查系爭買賣契約書第二條約定：「增建或占用部分：買賣標的現狀另有增建或占用部分，依現行法令無法登記，其權利義務業經雙方約定如下：增建或占用範圍：頂樓。買賣標的物如有未依法申請或與現行法令不合之增建，加蓋部分（含經主管機關列管在案備查者），乙方應誠實告知，在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，甲乙雙方同意應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者，則由甲方承擔風險。若乙方於交屋前已收受主管機關之查報、拆除通知而未告知者，乙方除須按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償。」（見本院卷第7 頁）。是依上開約定，可知系爭房屋頂樓增建係屬於原告買受之範圍，且如被告於交屋前已被通知須拆除，而未告知原告，則被告即應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金。
㈡原告主張：被告於交屋前，已被通知須拆除系爭房屋頂樓增建一節，為被告所不爭執，可信為真。是就被告抗辯原告於系爭買賣契約簽立時已知上情一事，即應由被告負舉證之責，且若舉證責任之一方先不能舉證，則縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定，有最高法院94年度台上字第767 號、93年度台上字第2158號裁判要旨可參。經查：依原告所提被告不爭執其形式上真正之現況說明書影本，其上方欄位記載委託人為被告，受託人為僑福房屋泰山18甲加盟店（即崇郁不動產仲介經紀有限公司），承辦人為王呈煌。其下方標題「不動產標的物現況說明書」之欄位第23項、第24項「是否有增建、改建、違建之情事？」、「產權期間是否曾收到違章建築查報（拆除）通知書？」，均勾選「否」，最下方並經被告簽名，並記載填表日期為100 年9 月29日（見本院卷第24頁）。被告雖抗辯：其代理人即其父親有告知原告之代理人兼友人王呈煌關於系爭頂樓增建已被通知須拆除一事，惟王呈煌竟於該現況說明書勾選無，被告父親未細看而代被告簽名等語。然該現況說明書末尾記載：「委託人已詳閱，並逐一確認本標的物現況說明書屬實無誤」，並經被告簽名其上（被告稱係其父親代理被告簽名），是該現況說明書雖係王呈煌所代填（此經王呈煌證述在卷，詳後），然既經被告簽名，即屬被告所自行出具，王呈煌代填之行為僅屬被告之使用人。是縱係王呈煌填載錯誤，亦屬被告之過失，而非屬原告之過失；且縱係因被告之父親未細看即代理被告簽名其上，亦屬被告之過失。被告既以該現況說明書為買賣契約之附件而與原告簽立系爭買賣契約，自足使原告誤以為系爭頂樓增建並未被通知拆除。是被告以該現況說明書係王呈煌填載錯誤為由，欲解免其依系爭買賣契約書第二條約定對原告所應負之責任，自無理由。
㈢證人黃偲迪雖到庭證稱：伊從事房屋仲介工作，伊與王呈煌原來均任職全國公司，後來王呈煌離開去僑福房屋公司，之前在全國公司時，原告就有看過系爭房屋，原告是王呈煌的客戶，後來王呈煌去僑福房屋公司，伊就介紹原告去僑福房屋公司找王呈煌。系爭房屋在伊任職全國公司時，屋主即被告有委託全國公司出售，是一般約不是專任約，當時負責系爭房屋賣方客戶即被告的人是伊本人，賣方之委賣契約是伊處理，買方即原告則是王呈煌接洽的客戶。因為原告不是伊的客戶，是王呈煌的客戶，而因伊當時任職全國公司，所以就介紹被告去僑福房屋公司找王呈煌，並由王呈煌擔任買賣雙方經紀人簽買賣契約。被告於全國公司簽委賣契約時，有提到頂樓增建，也有說到頂樓有被報拆的情形，並有填寫屋況說明書，滲漏水當時看是沒有，所以就勾沒有漏水，而海砂屋因為沒有做檢測，所以也勾沒有檢測。被告於全國公司簽署委任契約時，關於頂樓增建有被報拆過一事有告知王呈煌，當時之屋況說明書也有寫到，但是伊無法確定王呈煌是否有看到於全國公司之屋況說明書。僑福房屋公司後來也有跟被告簽立委賣契約，是伊與王呈煌一起在被告家簽署委賣契約，是與被告父親簽立，當時被告不在場，不動產現況說明書也是當場寫的，該現況說明書是王呈煌勾選，當天被告父親有告知頂樓增建有報拆，但是現況說明書不是伊勾選，所以伊沒有看勾選內容，但是伊有看到王呈煌勾選，可能沒有注意到所以才會勾選到未報拆。當時伊沒有發現勾選到未報拆。被告有授權其父親與伊等洽談，王呈煌在系爭買賣之前應該本來就認識原告，他們應該本來就是朋友。系爭買賣契約簽立當天伊有在場陪同，被告當天有提到頂樓報拆的事，當天買賣雙方也有在場，但是書面文件沒有記載，伊沒有印象簽立買賣契約當天僑福房屋公司人員是否有再次向買賣雙方說明買賣契約、現況說明書等語（見本院卷第198 頁反面至200 頁、第202 頁）。然其證詞，至多僅能證明被告有告知仲介公司人員關於系爭頂樓增建有被報拆一事，並無法證明被告有向原告告知其事，或仲介公司人員有轉知原告。㈣且證人王呈煌到庭證稱：伊從事房仲業務，原告算是伊朋友。伊任職全國公司時，與黃偲迪是同事，伊的買方是原告，原告當時就已看過系爭房屋，當時屋主之經紀人是黃偲迪，後來是因為伊離職到僑福房屋公司，原告當時有考慮要買，伊離職後，原告才通知說要買系爭房屋。因為伊找不到屋主，就聯絡黃偲迪，伊詢問黃偲迪是否要店配，黃偲迪表示要做私件（即私下案件），因為如果要做店配，黃偲迪的服務費就會減少，因為公司要抽成百分之50，因為伊找不到屋主，黃偲迪說沒有關係，如果可以成交，黃偲迪就請屋主到僑福房屋公司簽署買賣契約，後來伊跟黃偲迪說要先補委賣契約書，黃偲迪告知伊說先將委賣契約內容包含現況說明書等資料寫好交給他，他交給屋主，伊將資料寫好交給黃偲迪，隔天黃偲迪就找伊一起去找屋主議價，順便將簽名的委賣契約書拿回來，當時黃偲迪不願伊直接找屋主，是擔心伊會將服務費拿走，不分給黃偲迪，所以伊與黃偲迪一起去屋主那裡時，委賣契約書與屋況說明書屋主都已經簽好名字，是當場交給伊，伊沒有看到屋主當場簽名。現況說明書是伊根據一般現場屋況情形填寫，系爭房屋伊有去現場看過，之前伊也有帶原告去看系爭房屋。伊有看過系爭房屋在全國公司之屋況說明書，該份資料中並沒有填寫到頂樓報拆，伊也是因為先看過全國公司的屋況說明書，才填寫僑福房屋公司之現況說明書。議價當時因伊不認識被告，所以當天看到一位老先生，伊就認為老先生是屋主，當天完全沒有提到屋況部分，當天過去就是談議價部分，是黃偲迪與該名老先生議價，伊只是在旁邊陪同。屋主並沒有跟伊說過任何屋況的情形，如果屋主有說過，那伊填寫現況說明書屋主就應該要告知並糾正，但是都沒有，而且屋主也可以不要簽名，但是屋主有於現況說明書簽名。系爭買賣契約是在僑福房屋公司簽立，當時有代書、買賣雙方本人、被告父親、黃偲迪及伊都在場，黃偲迪在場原因是因為他是賣方的經紀人，簽買賣契約時並沒有說到屋況。系爭買賣契約書簽立時，被告也可以要求代書註明違建報拆或是漏水的事項，但是都沒有註明等語（見本院卷第200 頁反面至202 頁）。是王呈煌關於被告有無告知系爭頂樓增建已被報拆一事，與黃偲迪前開證詞不符，自無法單憑黃偲迪前開證詞，而認原告於系爭買賣契約簽立前或簽立時，已受被告告知，或已經仲介公司人員轉知其事。至被告另聲請被告之父親陳金郎到庭證明現況說明書係王呈煌至被告家中，由陳金郎代被告逐一向王呈煌說明，而由王呈煌勾選一節（見本院卷第252 頁）。因陳金郎為被告之父，且為實際處理系爭買賣並於現況說明書代理被告簽名之人，就系爭爭執本具有相當之利害關係。況王呈煌縱確係於被告家中經被告之父當面說明屋況後再由王呈煌勾選，王呈煌亦僅屬被告之使用人，已如前述，且如王呈煌係於陳金郎面前當場勾選錯誤，陳金郎未予糾正，猶簽名其上，更難謂無疏失。故被告聲請陳金郎到庭作證，核無必要。
㈤因此，被告並未能舉證證明確已告知「原告」系爭頂樓增建已被報拆一事，徒以其確有告知仲介公司人員系爭頂樓增建已被報拆，係王呈煌錯誤填記載現況說明書，而王呈煌又係原告之友人，即謂原告不得因此委責於被告，被告可不負系爭賣賣契約第二條約定之責任云云，洵屬無據。
㈥而系爭頂樓增建經本院囑託新北市不動產估價師公會鑑定結果，於100 年9 月30日兩造簽訂系爭買賣契約書當時之價值為1,481,331 元，有新北市不動產估價師公會（101 ）估字第017 號估價報告書一冊可稽。被告雖抗辯該估價結果偏頗不可採，然查：本件新北市不動產估價師公會鑑定前，本院曾至現場履勘並囑託地政機關測量系爭頂樓增建之面積，並經新北市不動產估價師公會之黃國義估價師會同到場，有本院勘驗筆錄、新北市新莊地政事務所101 年12月26日新北莊地測字第0000000000號函檢送之複丈成果圖（見本院卷第125 至128 頁、第130 、131 頁），及估價報告書所附標的物外觀及室內現況相片可稽。上開估價報告除已參酌上開情形，估價報告書並載明決定系爭頂樓增建於兩造簽立賣賣契約當時之價格為：標的物為頂樓增建，增建物雖於房地產市場仍有一定之市場性，惟仍需依附已登記合法建物為買賣標的。因此，本案經蒐集近鄰地區無頂樓增建之5 樓公寓交易案例，決定勘估標的無頂樓增建下之正常價格，再以系爭買賣契約之成交總價，扣除勘估標的無頂樓增建下之正常價格，即為系爭頂樓增建之價格。就比較法而言，雖然無法明確表達本案系爭頂樓增建與已登記合法建物（5 樓），兩者間相對應權利義務下之價值比例，但是藉由雙方合意之交易價格，扣除已登記合法建物（5 樓）之正常價格，應可客觀反應系爭頂樓增建於市場交易價值之序列位置…比較法則擷取市場交易案例進行評估，在價格計算時較為詳實，可反應勘估標的物於價格日期當時之市場價值，因此本案以比較法估算價格1,481,331 元為系爭頂樓增建之評估價值等語（見估價報告書第26頁），核無不合。且查被告陳稱系爭頂樓增建為93年間所興建，而系爭5 樓房屋則為78年3 月間興建完成，相差約15年，因此系爭頂樓增建之價值縱達系爭5 樓房屋價值之一半有餘，亦難認與交易常情有違。又兩造於系爭買賣契約第二條已約明應按估價師事務所就系爭頂樓增建應拆除部分辦理鑑價減少價金，並未約定應扣除該增建存續期間原告可能之收益，是被告質疑上開估價未評估系爭頂樓違建究竟有無可能被拆？或者多久後可能被拆？亦未扣除系爭頂樓違建存續期間之收益而不可採云云，亦不足採。另被告以：鑑定人就有關各項調整因素之增減並未提出其增減百分比之依據為何，顯然不足為憑一節，此亦經新北市不動產估價師公會以102 年6 月19日（102 ）公字第0000000 號函檢送黃國義估價師補充說明函影本1 件（見本院卷第192 至195 頁），針對估價報告書第12至14頁、第16至18頁價格評估過程所參酌之資料提出補充說明。因此，新北市不動產估價師公會上開鑑定結果並無不合，自堪採用。
㈦至被告抗辯：原告明知系爭頂樓增建為違建，而不向新北市政府預為查詢是否有通知報拆，為有重大過失，其依民法第355 條規定不負擔保責任，退而言之，被告至少與有過失一節。查系爭買賣契約第二條係約定被告如於交屋前已被通知須拆除違建而未告知原告，即應按估價師事務所就拆除部分辦理鑑價減少買賣價金，並未約定原告於交屋前有自行查詢之義務，否則被告即可免責。是自不能以原告於交屋前未自行向新北市政府查詢，即認原告有過失，故被告上開所辯不足採。
㈧從而，原告依系爭買賣契約第二條及不當得利之規定，請求被告返還價金1,481,331 元，為有理由，應予准許。
六、關於被告依民法第252條請求酌減原告本件請求部分：
按民法第252 條係規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。然本件原告就系爭房屋氯離子含量過高等瑕疵部分，係依民法第359 條請求減少價金及依民法第179 條不當得利規定請求被告返還價金806,900 元；另就系爭頂樓增建部分則係依系爭買賣契約第二條約定請求減少價金及依民法第179 條不當得利規定請求被告返還價金1,481,331 元，均非屬違約金之請求，自無民法第252 條規定之適用。是被告請求依民法第252 條規定酌減原告本件請求，於法不合，無從准許。
七、從而，原告依民法第359 條請求減少價金及依民法第179 條不當得利規定請求被告返還價金806,900 元，及依系爭買賣契約第二條約定請求減少價金及依民法第179 條不當得利規定請求被告返還價金1,481,331 元，以上合計2,288,231 元，及自民事準備㈢狀繕本送達被告翌日即102 年4 月24日起（見本院卷第163 頁反面）至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日民事第一庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日書記官 張美玉