101年度醫字第19號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：102 年 12 月 31 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度醫字第19號原　　　告　李武霖原　　　告　李鴻志原　　　告　李祥德原　　　告　李淑貞共　　　同訴訟代理人　李聖隆律師被　　　告　曾永輝被　　　告　衛生福利部雙和醫院法定代理人　吳志雄共　　　同訴訟代理人　蕭維德律師黃金洙律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國102 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、原告主張：甲、程序部分一、本件經新北市衛生局調解但不成立。有調解不成立證明書可稽（原證1 ）。請依「民事訴訟法」（簡稱「民訴法」）第403 條第1 項及第406 條第1 項第2 款規定，勿再送調解程序，逕行普通程序以免浪費司法資源。二、原告李武霖為被害人即死者蘇月珠之夫，原告李鴻志、李祥德及李淑貞分別為蘇月珠之長男、次男與長女，有戶籍謄本可考（原證2 ）。乙、實體部分一、請求權基礎：（一）依「民法」第 184 條第 1 項、第 2 項及第 188 條第 1 項規定之侵權行為損害賠償請求權。（先位聲明）（二）依「民法」第 220 條、第 224 條、第 226 條、第 227 條、第 227 條之 1 及第 544 條規定之債務不履行損害賠償請求權。（備位聲明）（三）原告在起訴狀陳述其請求權基礎有三：⑴為「民法」第 184 條第 1 項及第 188 條第 1 項規定之侵權行為連帶損害賠償請求權（被告違反醫療行為之善良管理人注意義務為有過失，且其過失與損害結果間有因果關係）。⑵為「民法」第 184 條第 2 項及第 188 條第 1 項規定之侵權行為連帶損害賠償請求權【被告違反保護他（病）人之法律為有過失且與損害結果間有因果關係】。⑶為「民法」第 220 條、第 224 條、第226 條、第 227 條、第 227 條之 1 及第 544 條規定之債務不履行損害賠償請求權。⑷至於這三種請求權基礎，皆屬於獨立類型。亦即應個別分開審酌，不能合併混合一談。（四）上（三）所述⑴、⑵請求權基礎是支持先位聲明。而備位聲明則為上（三）所述⑶請求權基礎所支撐。假設鈞院認為先位聲明有理由而為原告勝訴之判決，則不必就備位聲明為審理。若鈞院認為先位聲明之理由不足，仍請就備位聲明為裁奪。原告特別強調者為先位聲明中，實質上包括①先位第一聲明及②先位第二聲明在內。前者係由上揭（三）之⑴的請求權基礎作支持，後者則由上揭（三）之⑵的請求權基礎作支架。有請鈞院依先位（第一）聲明及先位（第二）聲明之順序審酌之。二、被告曾永輝醫師有未盡善良管理人注意之醫療過失及違反保護他（病）人法律之過失，且其過失均與病人蘇月珠死亡結果間有因果關係，而被告台北醫學大學署立雙和醫院（簡稱雙和醫院）係被告曾永輝之僱用人，亦應負連帶損害賠償責任。（一）被告曾永輝醫師有未盡善良管理人注意之醫療過失，且其過失與病人蘇月珠死亡結果間有因果關係。詳如下述。 ⑴病人即被害人蘇月珠於民國79年間曾因腰部不適到台大醫院由被告曾永輝醫師手術治療在蘇月珠腰部放置一片鐵片。但病人仍一直有腰部及頸部之疼痛而於100 年8 月11日到被告雙和醫院找被告曾永輝醫師治療（曾醫師已經從台大醫院轉到被告雙和醫院執業）。當（11）日被告曾永輝醫師診斷為：「1.伴有脊椎病變之頸部退化性脊椎炎。2.伴有脊椎病變之腰椎退化性脊椎炎。」（原證3 ）。同年月16日回診的診斷除原有的上述診斷外，增加「3.骨質疏鬆症。4.腰椎骨折」。醫療計劃是「Admission for PD+TLIF 」（中譯：因PD+TLIF 而需收治入院）（原證4 ）【註：PD及TLIF不知是何意？台灣醫界隨興以已意作病名簡寫，而不依公認疾病縮寫名稱製作病歷。出事之後再「指鹿為馬」亂掰一通。被告在住院許可（Admission Note）的「治療計劃」（plan）亦僅記載「3.pre-op study and arrange surgical intervention on 8/29 」（中譯：3.作術前檢查及安排8 月29日開刀）。並無PD+TLIF 的記載。（原證5 ）。惟依原告訴代辨理醫療案件30幾年，閱讀無數病歷的經驗猜測PD應該是Posterior decompression （後面減壓）及T(Thoracic Vertebra 胸椎)L(Lumbar Vertebra腰椎)IF(Internal fixation 內固定) 的縮寫（即TLIF）】。而手術同意書上記載的手術原因是「治療及改變症狀」。疾病名稱為：頸椎及腰椎退化合併神經壓迫。手術名稱有二。一是頸→前方減壓及骨融合手術。二是腰→後方減壓及骨融合手術」（原證6 ）手術後的第二天（8 月30日）下午6:50病歷記載「Sudden Onsetofrig ht extremities weakness and lose of speechability 」（中譯：突然發生右肢無力及語能喪失）。診斷為「Suspect acute ischemic stroke 」( 疑似急性缺血性中風) 。（原證7 ）。病人蘇月珠不幸於同（30）日下午21:20 宣布病危（原證8 ），於100 年9 月3 日死亡。死亡原因是「高血壓、併急性腦中風」（原證9 ）。 ⑵ 綜上，被告曾永輝醫師有下列未盡善良管理人注意之醫療過失。即欠缺依一般觀念認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意。（42台上865 號判例參照）。且其過失與病人蘇月珠死亡結果間有因果關係。茲詳述如下： ①病人已不適合於開刀，被告曾永輝醫師仍堅持手術治療應有過失。病人蘇月珠（26年11月23日生）於100 年8 月29日手術時已高齡74歲，手術前家屬有向被告曾永輝醫師強調病人年紀已高（74歲）。有高血壓。疑有心血管疾病目前服用抗凝血劑藥物中等狀況是否適合開刀？被告曾醫師回應云「小手術，可以一次進行兩種手術（頸椎及腰椎）。放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」。結果手術後病人竟因「高血壓併急性腦中風」而死亡。被告曾永輝醫師為治療及改變症狀在蘇月珠的具體體能狀況下仍以上述口頭保證進行頸部及腰部的二處減壓及骨融合術的擅斷，而捨棄藥物治療並輔以復健的治療方法完全欠缺有相當知識經驗及誠意的骨科醫師應盡之注意，應有過失。此其一。②病人蘇月珠有可能於脊椎退化性疾病術後造成腦中風（原證10）的風險不能諉為不知，且在手術前，及手術後腦中風前未作積極防免腦中風發生之措施（病歷上不見有何積極防免處置的記載），亦有未盡善良管理人注意之過失。此其二。③100 年9 月2 日病歷記載病人蘇月珠經腦部核磁共振掃描（MRI ）顯示「在左腦動脈有部分阻塞，及左內頸動脈閉塞」（原證11）。在手術前為何未作腦部的MRI 檢查以掌握病人是否有腦血管阻塞，閉塞俾斟酌是否開刀之決定？被告亦有未盡善良管理人注意之過失，此其三。（二）被告曾永輝醫師有違反保護他（病）人法律之過失，且其過失與病人因此接受開刀手術後死亡結果間有因果關係。詳如下述。 ⑴查「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫師法」第12條之1 著有明文。且「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」又「醫療機構診治病人時，向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫療法」第64條第1 項及第81條亦分別著有明文可稽。此外，最高法院著有三件刑事判決意旨（94台上2676、95台上3476及99台上558 ）皆指出：「( 一) 為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之製定，醫療法第46條第1 項規定：『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限』；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：( 一) 診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。( 二) 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。( 三) 治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。( 四) 治療之成功率（死亡率）。( 五) 醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」。因此，司法實務上對於醫師告知說明的範圍及方式（以實質上已予說明為必要，不能僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名為已足），說明甚詳。以上法律規定及最高法院判決意旨均分別為保護他（病）人之法律及法律審在適用保護他（病）人法律時所為之解釋。 ⑵經查： ①100年8 月16日原告等在被告醫院與被告曾永輝醫師見面時曾永輝醫師對原告等人（包括病人蘇月珠配偶李武霖在內）口頭保證「這是小手術，且可以一次進行兩種手術（即腰椎及頸椎手術）。請放心，我會讓你（指李武霖）帶一個健康的老婆回屏東。」。病人家屬因此同意手術。換言之，被告曾永輝醫師並未向病人或其家屬說明告知可能替代治療方案（如不開刀使用藥物治療及復健的優劣利弊）。治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生但可能發生嚴重後果的風險。未告知【反而是保證零風險，意指「小手術，可以一次進行兩種（腰椎及頸椎）手術，請放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」】治療成功率（死亡率）未告知說明。醫院之設備及醫師之專業能力（對於醫院之設備及醫師有無能力去事先防免手術後不會發生腦中風，或病人萬一於手術後發生腦中風時有無設備及能力去做有效之補救？）並未說明。此外，麻醉醫師亦未向病人或其家屬實質說明告知麻醉會有產生腦中風的風險。 ②原告李祥德在簽手術同意書時（見原證6 ），除印刷體外，其他全部空白。且原告李祥德在簽同意書時被告曾永輝醫師亦未在場作口頭說明。 ③上①、②所述情形，原告等人願意到庭具結證述並與被告曾永輝醫師對質。 ⑶ 被告曾永輝醫師未履行告知說明義務即違反保護他（病）人法律為有過失（「民法」第184 條第2 項但書）。且其違反告知說明義務的過失與病人因此接受手術，且因手術後產生腦中風死亡結果間有因果關係。茲說明如下： ①病人蘇月珠的死因是「脊椎退化性疾病術後發生腦中風」（見原證10）。病人在手術前沒有腦中風，被告醫院在病人術前亦無「腦中風」的診斷。如有，被告醫院及被告醫師豈敢為蘇月珠作手術？其理甚明。足證腦中風是蘇月珠接受手術後才發生的狀況，而蘇月珠為何會接受手術？乃是被告醫師未善盡告知說明義務。意指應告知說明部分未說明告知，而有告知說明部分卻誇大澎風不實即口頭保證無風險，以致於病人及其家屬陷於錯誤認知以為手術很安全毫無風險存在（誇大不實部分），且在醫療資訊不足情況下（應告知而未告知部分），啟動「醫療自主權」而同意接受本件手術，足認手術的同意有嚴重瑕疵即非「知情同意」（Informed Consent＝IC），根本不生IC效力。換言之，如果被告曾永輝醫師依一般有相當知識經驗及誠意之善良管理人注意向病人及其家屬說明病人已74歲高齡，且有高血壓，手術目的固然是要解決治療及改善病人的神經壓迫所造成的疼痛、不舒服感，但不能保證手術百分之百有效。甚至神經壓迫的? 痛感仍然會一直存在，但另有手術產生的後遺症、併發症等不良反應（包括腦中風致死）。手術的效果如何？有時需要帶點運氣。目前臨床醫學仍然不能完全掌握治療手術所被期待的效果出現。而醫院及醫師固然會盡全力實施手術治療行為但是手術前去防免手術後不發生腦中風，以及手術後發生腦中風去作有效處置坦白說我們沒有百分百把握。假設被告曾永輝醫師有作以上之告知說明，依台灣社會日常生活經驗定則，原告聽了之後自然中心會有不安，不會馬上接受手術而會尋求第二意見、或暫緩手術（因本件非緊急情況如不立刻開刀治療病人並無生命立即危險）、或到其他醫院去求治、或暫時採用內科療法及復健，則病人不致於因接受手術致生腦中風不治而死亡。法官同樣與原告生活在相同經驗背景的社會中，對於原告上述說明如認為合情、合理（意指假設法官面臨與原告相同的處境亦會作出相同的反應）則原告如上陳述即具有日常生活經驗定則上的客觀性而非主觀說詞。足認被告醫師未盡說明義務部分，以及有告知說明但係誇大不實部分，兩者皆與病人蘇月珠接受手術治療間有因果關係。而因手術治療導致腦中風死亡結果間又有因果關係。（三）被告雙和醫院是被告曾永輝醫師之僱用人，受僱人曾永輝醫師因執行職務，不法侵害他（病）人之權利，應由行為人即被告曾永輝醫師與被告雙和醫院連帶負賠償責任（「民法」第188 條第1 項）。三、被告雙和醫院有不完全給付債務不履行之過失，且其過失與病人蘇月珠死亡結果間有因果關係。（一）查病人蘇月珠與被告雙和醫院間締結成立有償委任性質的醫療契約應為被告雙和醫院所不否認。醫療契約的性質為委任是國內學者通說，且為司法實務上共通之見解。 ⑴ 學者如戴修瓚：民法債編各論（下），頁3 。史尚寬：債法各論（上），頁361 。林誠二：民法債編各論（中），頁 71-72 。邱聰智：民法研究，頁413-415 。劉春堂：民法債編各論（中），頁136-137 。鄭玉波，民法債編各論（下），頁414 。王澤鑑：民法實例研究叢書第一冊，頁211 。曾隆興：現代損害賠償法論，頁422 。李聖隆：醫護法規概論，五版，頁110 ，及李聖隆著：醫療契約的性質。台北律師公會96年9 月29日律師在職進修系列課程（323 ）講義，頁6至7 。 ⑵ 司法實務上見解亦同。如司法行政部民事司台（67）民司函字第0029號函復台灣高等法院指「診療契約依通說係屬委任契約。」最高法院53台上2354，70台上1049，82台上267 ， 92台上1057，97台上1000及97台上2735號等民事判決均為適例。（二）醫療契約之一造已死亡，原告並非醫療契約當事人為何得依醫療契約關係請求損害賠償之理由。 ⑴按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」為「民法」第227 條之1 所明定。其中，「民法」第192 條係規定侵害生命權之財產上損害賠償，第194 條是規定侵害生命權之非財產上損害賠償，均在得準用依契約關係請求賠償之列。職是，前揭契約關係損害賠償請求權之主體自屬未死亡之繼承人而非醫療契約（債之關係）之債權人（病人）甚明。自不得謂醫療契約債權人已死亡，其為權利主體之地位已經喪失，其繼承人不得依死者生前之醫療契約關係請求損害賠償。果如所言，則「民法」第227 條之1 準用同法第192 條至第195 條及第197 條之規定豈非形同具文而毫無適用餘地？ ⑵或謂「民法」第227 條之1 準用同法第192 條至第195 條及第197 條之規定是適用於契約主體未死亡而僅受傷害時場合自得以契約主體地位依契約關係請求損害賠償。是仍有其適用的餘地與空間。惟果如所言，則被害人生命法益受侵害致死卻因契約主體不存在反不若被害人僅受傷害而契約主體仍存在而得依契約關係作為請求權基礎之一，顯然是重「法益之輕」者，而輕「法益之重」者，致生本末倒置，豈是法理之平？換言之，契約主體因僅受傷未死亡而主體性仍然存在固具有侵權行為及契約債務不履行兩種請求權基礎。反之，契約主體因契約債務人債務不履行致死，其繼承人或間接被害人（死者配偶、子女，或為死者支出醫療費或負擔增加生活上需要費用之人，或為死者支付殯葬費用之人）卻無從依醫療契約主張債務不履行索賠而僅得單獨依侵權行為法求償。同受人格權之侵害，在最嚴重的人格權（生命權）受侵害時，法律對於直接被害人及間接被害人的保護竟不如相對輕微的人格權（健康權）受侵害時週全。十分矛盾。 ⑶另查「民法」第192 條及第194 條所規定侵害生命權之財產上損害賠償請求權及非財產上損害賠償請求權並非屬於被害人（死者）之一身專屬權。而是為死者支出醫療費用或殯葬費用之人，以及死者死亡而受精神上痛苦之父、母、子、女及配偶。（同說見姚志明著：民法債務不履行之新發展。載月旦法學，第99期，頁92至93）。申言之。侵權行為法除直接被害人外，間接被害人亦有侵權行為的損害賠償請求權。可是，契約法在「民法」第227 條之1 準用侵權行為法損害賠償請求權及其請求權時效之規定後，如果不能承認或容許非契約主體之間接被害人亦得依契約法律關係的債務不履行請求損害賠償，道理難通。 ⑷ 醫療契約當事人之一方即病人死亡，他方即醫療機構得以繼承關係請求繼承人（非醫療契約當事人）清償被繼承人（醫療契約當事人）依醫療契約所應負擔之醫療費用債務。反之，非醫療契約當事人之繼承人為何不得依繼承關係主張醫療契約關係而生的權利？（三）被告雙和醫院未依本件醫療有償委任契約關係債之本旨為給付之債務不履行情形，詳如下述： ⑴主給付義務（Hauptleitungspflichten）：主給付義務係指債之關係所固有、必備並用以決定債之關係類型之基本義務。本件被告雙和醫院之主給付義務依「民法」第528 條及第535 條規定而觀是「依有償委任醫療契約關係債之本質在尊重病人或其家屬醫療自主權下依善良管理人之注意為病人蘇月珠的病症作詳細診查及檢驗後而為正確診斷，並妥適治療的程序。」本件病人蘇月珠在被告雙和醫院治療的過程有如前述。由於被告雙和醫院未依有償委任性質醫療契約關係債之本質而為給付（雖有給付但給付有瑕疵且生加害結果）致生不完全給付（不良給付）的債務不履行情形。應負損害賠償責任。 ⑵ 從給付義務（ Nebenleitungspflichten）①從給付義務是指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立義務【又稱「獨立附隨義務」－見姚志明著：誠信原則與附隨義務。載法學叢刊第 184 期，頁 143，或稱「與給付有關之附隨義務」－見詹森林著：最高法院裁判與民事契約法之發展。載最高法院學術研究之叢書（二十），頁 365 】，即依法律規定，當事人約定或依誠實信用原則及契約之補充解釋，為確保債權人的契約利益能獲得最大滿足，債務人應負擔之給付義務。②本件債務人雙和醫院為準備、確定、支持及完全履行對債權人蘇月珠上揭主給付義務，依下列法律規定及誠實信用原則應履行下列告知說明義務。即：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用葯、預後情形及可能之不良反應。」「醫療法」第 81 條著有明文。「民法」第 535 條前段及第 540 條前段分別規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，…，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，及「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」。綜上，被告為準備、確定、支持及完全履行主給付義務就必須依上揭法律規定，及誠實信用原則善盡告知說明義務惟未履行，致有違從給付義務且與損害結果間有因果關係需負損害賠償責任。 ⑶ 被告雙和醫院有瑕疵給付致生加害結果情形：違反告知說明義務或附隨義務，及醫療行為之注意義務而可歸責於債務人，致生加害結果（指違反告知說明義務，及醫療行為之注意義務造成蘇月珠於接受手術後產生腦中風不治死亡結果）。綜上所述，被告雙和醫院有未依醫療有償委任契約債之本旨而為給付之不完全給付情形應依債務不履行規定負損害賠償任。 ⑷ 被告曾永輝醫師是醫療有償委任契約的債務人即被告雙和醫院之履行輔助人，伊關於本件債（醫療契約）之履行有過失（曾永輝的過失詳見前述），債務人即被告雙和醫院應與自已之過失負同一責任。（「民法」第224 條）。且此一責任是擔保（或保證）責任不能依「民法」第188 條第1 項但書規定主張免責。丙、請求之依據、項目及金額一、慰撫金 720 萬元部分：按「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」「民法」第 194 條著有明文。且慰撫金核給之標準「非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。」最高法院亦著有 51 台上 223判例可稽。經查，本件被告曾永輝醫師係被告雙和醫院骨科主任。由於其僱用人係私立台北醫學大學主持經營，薪資甚高。每月至少 30 萬元。本件加害程度是個人權益最重大之生命權，且事發至今對被害人家屬未曾聞問。而原告是一般市井百姓，受僱為生，每月收入區區三、四萬元，原告李武霖為死者蘇月珠配偶已退休並無收入，且年老喪偶，至於原告李鴻志、李祥德及李淑貞等三人則有喪母之痛。精神上痛苦至深且鉅。而被告於病人死亡後並未表示關心慰問並座視原告被逼起訴求償。原告等之精神上痛苦更是雪上加霜。原告李武霖年老喪偶，原告李鴻志、李祥德及李淑貞三人喪母，均屬人生之大痛。原告四人精神上之苦楚無分軒輊。每人各請求慰撫金 180 萬元。共 720 萬元。二、殯葬費229,150 元部分：「不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任」。為「民法」第192 條第1 項所明定。查蘇月珠死亡後之殯葬費支出共229,150 元，由原告李祥德負責支付。有收據可考（原證12）三、醫療費用支出256,116 元部分：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療費之人，亦應負損害賠償責任」亦為「民法」第192 條第1 項所明定。查蘇月珠在被告雙和醫院治療期間共自費支出251,116 元。（原證13）由原告李祥德負責支付。原證1 ：新北市衛生局函影本一份（一頁）。原證2：原告等人戶籍謄本正本各一份。原證3：雙和醫院100年8月11日門診紀錄單影本一份（一頁）。原證4：雙和醫院100年8月16日門診紀錄單影本一份（一頁）。原證5：雙和醫院Admission Note影本一份（一頁）。原證6：手術同意書影本一份（二頁）。原證7：雙和醫院100年8月30日病歷影本一份（一頁）。原證8：蘇月珠病危通知影本一份（一頁）。原證9：蘇月珠死亡證明書影本一份（一頁）。原證10：雙和醫院診斷證明及病歷影本各一份（二頁）。原證11：雙和醫院100年9月2日病歷影本一份（一頁）。原證12：殯葬費用收據影本一份（二頁）。原證13：醫療費用支出收據影本一份（一頁）。原證14：原告李武霖學歷證明書影本一份（一頁）。原證15：原告李武霖退休證明書正本一份（一頁）。原證16：原告李武霖100 年度綜合所得稅各類所得資料清單正本一份（一頁）。原證17：原告李武霖財產歸屬資料清單正本一份（一頁）。原證18：原告李鴻志學歷證明書影本一份（一頁）。原證19：原告李鴻志退休證明書副本一份（一頁）。原證20：原告李鴻志100 年度綜合所得稅各類所得資料清單正本一份（一頁）。原證21：原告李鴻志財產歸屬資料清單正本一份（二頁）。原證22：原告李祥德學歷證明書影本一份（一頁）。原證23：原告李祥德澄果房屋仲介股份有限公司登記證明書影本一份（二頁）。原證24：原告李祥德100 年度綜合所得稅納稅證明書正本一份（一頁）。原證25：原告李祥德財產歸屬資料清單正本一份（一頁）。原證26：原告李淑貞學歷證明書影本一份（一頁）。原證27：原告李淑貞100 年度綜合所得稅各類所得資料清單正本一份（一頁）。原證28：原告李淑貞財產歸屬資料清單正本一份（一頁）。原證29：司法院提案修正「民訴法」第277 條但書之立法理由影本一份（一頁）。原證30：雙和醫院100 年8 月28日出院病歷摘要「入院診斷」欄影本一份（1 頁）。原證3１：「醫師倫理規範」全文影本一份（二頁）。丁、原告對於被告答辯（一）、（二）狀內容之意見：一、被告抗辯伊無違反醫療常規，亦無違反告知說明義務的過失。但原告認為：（一）被告即使能夠證明伊無違反醫療常規，亦不足以因此證明被告已盡善良管理人之注意而無過失。我國民事法上的「過失」係指欠缺善良管理人的注意（19上2746判例），即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意有所欠缺（42台上865 判例）。職是，使用「醫療常規」一詞作為判決基礎時，是否表示等同於法律上「已盡善良管理人的注意」？即有相當爭議。最高法院94 台上1605號及97台上1000號兩判決意旨皆曾指出：「按醫療機構因醫療契約之訂立，負有以盡善良管理人之注意，依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患死亡或受傷者，醫療機構自應負債務不履行損害賠償責任。」，顯然已經將「醫療水準」與「欠缺善良管理人之注意」切割出來成為兩種不同層次的概念。台北地院100 ，醫，20，及台中地院97，醫，21民事判決意旨（理由）亦同。（二）被告未向病人、其配偶或家屬針對手術之術式、成功（或失敗）率、併發症、後遺症、可能之風險或不良預後作「實質上」的說明告知。 ⑴ 起訴狀附原證6 即被證7 手術同意書，原告李祥德（被害人蘇月珠之子）於簽署時，除印刷體外，其他全部空白。且原告李祥德在簽署同意書時被告曾永輝並不在場作口頭說明。起訴狀（第7 頁）已指述明白。此亦為原告將依「民事訴訟法」（簡稱「民訴法」）第316 條第1 項規定另狀聲請被告以證人身分到庭就告知說明事項與原告進行對質的用意所在。 ⑵ 起訴狀（第5 頁至第6 頁）陳述並引用最高法院94台上2676 ，95台上3476號及99台上558 號三個刑事判決意旨指出醫師應盡之說明義務內容至少應包括「( 一) 診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。( 二) 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。( 三) 治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四) 治療之成功率（死亡率）。( 五) 醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」。查本件被告並未向病人、其配偶或家屬作手術之術式、成功（或失敗）率、併發症、後遺症、可能之風險或不良預後的「實質上」說明。僅令病人家屬（即原告李祥德）在印有說明事項之同意書上（即原證6 或被證7 ）冒然簽名而已。且本件治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，皆應告知說明。被告雖一再答辯本件蘇月珠係因腦中風而死亡。而「腦中風亦非脊椎手術常見之併發症或風險」云云。因不常發生的風險也可能發生嚴重後果（死亡），且本件是事實上已經發生腦中風而死亡，自有告知說明之必要。被告之抗辯有違最高法院上揭判決旨趣，並不足採。 ⑶ 原證6 即被證7 的手術同意書記載1.疾病名稱是：頸椎及腰椎退化合併神經壓迫。2.建議手術名稱：①頸→前方減壓及骨融合手術。②腰→後方減壓及骨融合手術。3.建議手術原因：治療及改變症狀。而被告答辯稱「融合術治療方法有三種，其中有一種微創手術是經椎間孔腰椎體間融合術（Transforaminal lumbar Interbody Fusion ，簡稱TLIF）。經解釋說明以後，患者與家屬選擇使用微創手術方式。因此在病歷記載：「PD（後方減壓）＋TLIF」云云。問題是「PD＋TLIF 」的微創手術在手術同意書上並未出現，且被告答辯所謂「融合術治療方法有三種」，被告根本不曾向病人、其配偶或家屬說明是那三種方法？三種融合術治療方法的利弊得失（優劣點）為何？被告在病歷上並未記載有作此告知說明。護理紀錄復無曾永輝有作此項告知說明之記載。證明被告未曾履行告知說明義務。僅向家屬（病人配偶李武霖、李祥德及其他在場家屬）說「是小手術，可以一次進行二項手術（頸椎及腰椎），我會讓你（指李武霖）帶一個健康的老婆回屏東」等類似「保證」但事後證明係「誇大不實」的告知內容。（見起訴狀第4 頁標號①整段的第7 行至第9 行）。 ⑷ 綜上⑴至⑶所述，被告未依最高法院上揭判決意旨善盡告知說明義務，手術同意書上記載手術名稱與方法亦與被告答辯所稱「微創手術」不符。至於手術風險假設是「不常發生」，可是只要可能發生嚴重後果之風險（腦中風而死亡）即使「不常發生」亦應告知。被告顯然有違告知說明義務，伊抗辯未違反告知說明義務而無過失云云並不足採。（三）原告對於被證8 內容的意見： ⑴ 被證8 第一篇文章只能證明「台灣的研究顯示脊椎融合術不會明顯增加腦中風之危險性」。意旨：①脊椎融合術還是會產生腦中風的危險性，只是「不會明顯增加」而已。②台灣的研究未指出是針對那一種或那幾種脊椎融合術（被告說脊椎融合術有三種。其中一種是微創手術）的研究結果。各種融合術產生腦中風的比率是否完全相同，並無說明。因此，第一篇文章不能作為有利於被告之證據。⑵被證8 第二篇文章內容對於ACDF（前頸椎間盤切除及融合手術）的相關併發症非但未排除會有產生腦中風的發生。而且還分別說明其發生率。⑶綜上，被證8 無從作為有利於被告的證據。反而可以作為原告主張被告所為手術行為與蘇月珠腦中風死亡結果間有因果關係之佐證。二、被告抗辯原告請求之金額過高且無理由云云。但查：（一）按所有訴訟中的原告之訴，沒有一位被告會認為原告的主張有理由。原告請求金額是否過高？應由鈞院卓奪作成判決。（二）被告雖抗辯原告請求慰撫金各180 萬元為過高。惟對於原告起訴書（第14頁）陳述原告每個人精神上所受具體痛苦的損害情形，以及當事人雙方學、經歷，收入及社會地位等情衡量，依51台上223 號判例意旨各請求180 萬元為何有過高？被告並無具體說明，形同空言抗辯。並不足採。（三）被告抗辯「依原證13醫療費用單據明確記載原告僅支付醫療費用8 萬元，尚欠171,616 元未繳。故原告請求醫療費用256,116 元云云，顯有誤會」云云（答辯一狀第7 頁）原告不解有何「誤會」？原告已繳8 萬元醫療費用，尚欠171,616 元，被告豈不是表示醫療費用總共為256,116 元？三、被告聲請傳喚證人江長蓉、饒瑞悌到庭證述並無必要。被告主張「蘇月珠於100 年8 月29日手術當日一早，被告曾永輝曾協同共同執刀醫師江長蓉及住院醫師謝岳穎、住院醫師饒瑞悌共同向家屬說明診斷內容及手術之術式、風險、成功機率及其他治療可選擇之方式等等，並非如原告所主張未為任何告知義務之說明，為此，爰聲請傳喚證人江長蓉及饒瑞悌二位醫師到場作證」云云（見答辯二狀第1 頁至第2 頁）。惟被告為何不聲請通知伊所主張也在場之住院醫師謝岳穎到庭作證？可能原因應該是①謝岳穎在場，但不願意配合被告的說法到庭具結作對於被告有利之不實陳述，或者②謝岳穎根本不在場，謝岳穎不願意出庭作證。職是，從聲請通知證人到庭作證的三缺一，已足以在心證上懷疑究竟當時是否確實有三位醫師在場？以及被告曾永輝醫師是否確有作告知說明？十分可疑。故被告聲請通知三位證人到庭陳述已經可以理解其陳述內容不可能真實，有其不可信性而無通知三位證人到庭必要。四、被告聲請送請行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱「醫審會」）鑑定並無必要。（一）被告請求鈞院函送醫審會鑑定被告的醫療行為是否符合「醫療常規」？惟依本狀甲一之? 所述，「符合醫療常規」並不等於「已盡善良管理人之注意」。因此，縱使醫審會鑑定結果為「符合醫療常規」亦無助於鈞院對於被告是否已盡善良管理人之注意而無過失之認定。（二）⑴腦中風是否為腰椎及頸椎手術常見之併發症風險？此事原告在本狀已引據最高法院判決旨趣說明風險即使不常發生只要可能產生嚴重後果之風險皆有告知說明義務。因此，函請醫審會作此項鑑定並無意義。⑵依被告提出之被證8 、12、13全部證明凡是有接受脊椎融合手術的個案都可能會在術後造成腦中風的風險。被告是台大臨床醫學研究所博士班畢業從事骨科臨床治療工作（見被證11）。伊不能對於脊椎融合手術個案可能在術後造成腦中風的風險諉為不知或不能預見，矧被證8 、12、13係由被告提出，伊若不知或不可能知有此風險，豈能找出被證8 、12、13 呈庭作為防禦抗辯之用？⑶被害人蘇月珠100 年8 月30日出現缺血性腦血管病變症狀是否係被告曾永輝手術所造成？原告一再主張蘇月珠在手術前並無腦中風（缺血性腦血管病變症狀）情形，被告亦認為無缺血性腦血管病變【如被告認為蘇月珠在術前已有腦中風（缺血性腦病變），伊豈敢為蘇月珠開刀？雖至愚而不為】。本件於術後發生腦中風即缺血性腦血管病變（術前無此症狀，術後發生此症狀）當然是本件手術所造成，還需要鑑定嗎？再說，被告在術前未作顱部及頸部電腦斷層或核磁共振掃描檢查是不必送鑑定即能判定的事實。既然未作顱部及頸部電腦斷層或核磁共振掃描檢查即貿然手術，手術後發生缺血性腦血管病變（腦中風），其間因果關係相當清楚，送鑑定只是遲滯訴訟而已。毫無必要。戊、原告不主張送請醫療鑑定。理由有如本狀丁、四全文所述，於此不再贅。己、本件舉證責任應轉換予被告。理由如下：一、查被告台北醫學大學署立雙和醫院是經營醫療事業提供醫療服務的機構，而被告曾永輝醫師是醫院履行輔助人係屬醫學專門職業人員，對於醫院作業流程、病歷管理、病歷製作、病人安全維護、醫療傷害防免之知識及控管完全可以一手掌控，而病人則為不諳醫學的待援無助之士，且無從參與醫療作業流程決策，亦不能參與病歷之製作及保管，更缺乏預知醫療風險等不良預後防免的知識及能力。因此，在醫學知識不對等。人際互動關係不對等（一方是醫療施予者，一方是醫療之乞求者）。兩造人數不對等（一方是集團性組織的醫院及眾多現場醫護人員，一方是孤零病人及其極少數家屬）。參與不對等（一方完全清楚病人的個人資料，一方根本不知道醫護團隊各成員的尊姓大名、職稱、分工及職務）。醫療過程暸解的不對等（一方完全知悉所有醫療過程的事實上真象，一方只有在他方願意告知說明的範圍內，略知一、二）。費用支付的不對等（一方只管通知片面所決定醫療費用，他方只有照單交付的義務）。處此醫病雙方互動的不對等情況下，要求病人即原告主張被告醫院或醫師的醫療過程有過失，及其過失與病人傷亡結果間有因果關係負舉證責任，殊屬強人所難而顯失公平。二、從而，我國司法實務上亦認為醫療糾紛案件應該適用「民訴法」第277 條但書「顯失公平」之規定轉換舉證責任予被告（見原證29司法院提案修正「民訴法」第277 條但書之立法理由）。世界各國的情形亦然。 ⑴中國大陸：中國人民大學法學院教授張新寶指出：「依據（最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定）第4 條第1 款第8 項之規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及不存在醫療過失承擔舉證責任。這樣的規定被稱為『舉證責任倒置』或『過錯推定原則』。」（見朱柏松、詹森林，張新寶、陳忠五、陳聰富合著：醫療過失舉證責任之比較。2008年5 月初版。頁108 ） ⑵日本：台大法學教授朱柏松指出「日本到了昭和40年代（西元1965年）由醫療過失訴訟、藥害訴訟及公害訴訟之大量出現，此等案件大率在過失及因果關係的舉證上都相當困難，乃繼受當時德國法上所通行之表現證明（Anscheinsbeweis ＝Resipsaloq uit ur ＝The thing speaks for itself ）以充實渾沌曖昧的「過失之大致推定」之理論。目前，這個證據法則仍為日本實務上處理醫療責任舉證責任之主要方法」。「日本通說關於不完全給付損害賠償責任，其成立之過失要件之存在與否，並非由債權人予以主張舉證，反而應由債務人應該就其無過失一點負舉證之責任，亦即無過失負責舉證，如此方可有免責之可能」（見前揭著，頁27及30）。 ⑶德國：台大法學教授詹森林指出「然而，鑑於病人與醫師或醫院相較，絕對處於專業與資訊上之弱勢，德國從聯邦憲法法院、聯邦最高法院到各級普通法院均致力於減輕甚或轉換病人之舉證責任，依其實務見解，病人係於醫師或醫院所控制之人員，機器設備、地點或其他風險範圍內受損害者。病人之舉證責任即得減輕或轉換之。醫師違反其病情資訊記載義務或說明義務時，亦同。病人係因醫師或醫院之重大醫療瑕疵而受有損害者，更應轉換由醫師或醫院負舉證責任。」（見前揭著，頁69）。 ⑷法國：台大法學教授陳忠五指出：「法國廢棄法院1997年2 月25日裁判變更法律見解，徹底轉換舉證責任，對向來的舉證責任分配原則產生關鍵性的逆轉作用，影響深遠。醫療過錯的舉證責任，不再是由病患負擔，轉而由醫療機構或醫事人員負擔。此項見解，不僅是已經確立的實務見解，而且還是法律明文規定。」（見前揭著，頁149 ）。 ⑸美國：台大法學教授陳聰富指出「我國法院明白適用『事實說明自已』（Res ipsa Loquitur ＝The thing speaks foritself）法則之案件，為台北地方法院89重訴472 民事判決。本法則起源於英國法，為美國法所繼受，對於一般民事案件，在符合相關要件時，均得適用，以推論被上訴人之過失行為與因果關係，減緩上訴人之舉證責任。目前，美國多數法院均認為，醫療專業人員相對於病患，更有能力提出證據說明事件發生之原因，因而在醫療事故，肯認有本法則之適用，以平衡醫病關係雙方當事人之利益。」且「美國法上適用『事實說明自已』法則，已不再拘泥於『普通常識原則』之案件（Commonkn owledge Doctrine），藉由專家證言作為一般人判斷之橋樑，已為多數法院所採，因而批評見解認為，醫療行為必須仰賴專家判斷始得認定過失，因而不適用『事實說明自已』法則，並非實在。」（見前揭著，頁161 、198 、194 及197 頁）。 ⑹台灣：我國司法實務上對於醫療糾紛民事求償案件有引用「民訴法」第277 條但書轉換舉證責任的案例。如：台灣台北地方法院87訴1521號民事判決。「然於本件中，由於原告即接受醫療行為之病患與被告即施以醫療行為之醫師間，就醫療專業之認識，處於極度不平等之地位；且核以目前醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均為醫院或醫師所持有，病患難以知悉，是於訴訟程序中要求病患就對其有利之事實盡舉證責任，自顯失公平。故本院認仍應依民事訴訟法第277 條但書之規定轉換舉證責任，而由被告即醫師就『不可歸責』之事實盡舉證責任，始符合公平原則。此外，原告主張被告應依侵權行為關係負損害賠償責任部分，基於與前揭之相同理由，亦應由被告就其『無故意，過失』之事實，負舉證責任。」。台灣台北地方法院89重訴472 民事判決「本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證責任。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疪損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告負擔。」。台灣基隆地方法院92基醫簡第1 號民事判決「病患固需舉證證明因醫療行為而受有損害，然有關醫療人員有無違反醫療上注意義務，病患所受損害與其注意義務違反間有無相當因果關係等節，則應由醫療人員或其所屬醫療院所承擔舉證責任。本件原告係於接受被告張○○施行拔牙後發生鼻竇炎症狀，則依上開說明，自應責由被告張○○舉證自已並無違反醫療上注意義務，乃至醫療行為與原告鼻竇炎間並無相當因果關係。」。台灣士林地方法院91訴1144民事判決「當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或其依情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條著有明文。依該法條規定意旨，原告既為主張權利之人，原應就被告有侵權行為之情舉證以實其說，惟本件為醫療糾紛案件，原告為無醫學專業知識之人，被告則為執行醫療業務之專業人員（或專業醫院），若依民事訴訟法第277 條前段規定要求原告舉證被告之故意過失，可能性甚微，且將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277 條但書之規定，由被告舉證證明被告或其受僱人於執行醫療業務時並無過失為宜。」。台灣台中地方法院90重訴334 民事判決「侵權行為損害賠償事件，關於該當於侵權行為之要件事實之一即過失事實之有無，依據一般舉證責任之原則，係須由被害人負主張及舉證之責，惟在本件醫療糾紛之事件，病患王○○與被告周○○間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地位，且核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且本件原告係主張被告周○○未盡說明義務，屬消極之事實，苟要求原告應就上開過失事實之存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上開事實之有無之舉證責任，本院認為有民事訴訟法第277 條但書規定之適用，即被告應就被告周○○業已盡說明義務而係因病患王○○拒絕始未進一步作病理切片之確定診斷，始能認為被告周○○之診斷行為符合醫療常規，而無過失。」。台灣高等法院94醫上7 民事確定判決「本院審酌上訴人係一年輕女學生，被上訴人陳○○係整型外科專科醫師，具有相當之學歷及資力，對上訴人要求整型美容手術之最佳方法、成功率、可能之併發症及危險知之甚稔，及醫療場所、醫事人員、儀器設備、病歷製作均由被上訴人陳○○掌控，認上訴人請求被上訴人連帶賠償非財產上損害之精神慰撫金額，以25萬元為適當。」查：本判決理由固未引用「民訴法」第277 條但書「顯失公平」之規定說明其轉換舉證責任予被上訴人即被告醫院及醫師是因被上訴人未能舉證伊無過失而不可歸責致為敗訴之判決。惟上訴人在二審既曾引據「民訴法」第277 條但書「顯失公平」的規定主張本件舉證責任應予轉換，則上述判決意旨應係根據「民訴法」第277 條但書規定而得，應勿庸疑。台灣士林地方法院94醫10民事判決（撤回二審上訴，已確定）「本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。本件為醫療糾紛案件，原告雖為護理人員，亦具部分醫學專業知識，然其醫學專業知識究不若執行醫療業務專業人員（或專業醫院）之被告，若依民事訴訟法第277 條前段規定要求原告舉證被告之故意過失及因果關係，勢將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第 277 條但書之規定，由被告舉證證明被告於執行醫療業務時並無過失，及原告之損害與被告之醫療行為並無相當因果關係為宜。」台灣台北地院91重訴761 民事判決「原告主張被告應負債務不履行責任部分，被告應就有不可歸責事由之存在，負舉證責任。原告主張被告應負侵權責任部分，被告應就無人處於得認識該危險之狀況、被告為無過失，負舉證責任。關於契約債務不履行，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於自己者，即應由債務人證明有不可歸責於己之事由，始得免責。醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，是病患與醫師或醫院之間，通常均應成立委任契約。原告因脊椎側彎而至被告○○醫院就診，並由被告陳○○醫師為其診治，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約。被告○○醫院為國內首屈一指之國立教學醫院，被告陳○○則為該院之骨科醫生，其等對於醫療知識及臨床醫療實務操作，自具有相當程度之瞭解與熟稔，較諸一般無醫學知識之病患，在醫療事件之舉證上本屬較為容易之事，基於證據距離、危險控制領域等理論，要求被告就其手術行為有何不可歸責事由，負舉證之責，應非難事；況依民法債務不履行之原則，原告既已證明其損害之發生，亦應由被告就其不可歸責事由之存在，加以證明。故本件原告主張之依民法第227 條規定主張被告應負債務不履行責任部分，應由被告就有不可歸責事由之存在，負舉證之責。」台灣士林地院88訴1373民事判決「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，89年2 月9 日修正公布民事訴訟法第277 條定有明文。蓋「在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任之分配，對訴訟之勝敗，攸關甚鉅。．．．我國現行法就舉證責任之分配，於本條設有原則性之概括規定，在適用上固有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之下增訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，以資因應。」（民事訴訟法第277 條修正理由參照）而上開修正後之規定，依程序從新之原則，於修正前繫屬之本件訴訟，亦有其適用。本件原告主張被告吳○○於施行急救措施時，疏於注意插管之位置，而將插管誤置食道中，又疏於觀察病患反應，於插管錯誤時未能即時處理，以致張○○腸胃道大量充氣壓迫橫膈膜，而加深肺功能障礙併導致肺衰竭以致死亡之事實，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。揆諸前揭規定及說明，本件醫療糾紛訴訟，因涉及高度專業性之判斷，如強令被害人負舉證責任，實屬難以期待，亦有違公平正義，是本院認被告二人應就被告吳○○於為張○○急救時，並無疏失乙節，負舉證責任，合先敘明。」台灣士林地方法院89訴519 民事判決「按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或其依情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條著有明文。依該法條規定意旨，原告既為主張權利之人，原應就被告有侵權行為之情舉證以實其說，惟本件為醫療糾紛案件，原告為無醫學專業知識之人，被告則為執行醫療業務之專業人員（或專業醫院），若依民事訴訟法第277 條前段規定要求原告舉證，可能性甚微，且將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277 條但書之規定，由被告舉證證明被告或其受僱人於執行醫療業務時並無過失為宜，合先敘明。而被告曹○○關於『病人係因術後壓力性潰瘍而胃痛』之判斷，及『給予胃乳』之處置，是否合於當前醫療水準，係醫學上的爭議，自應由被告證明其無過失。」台灣士林地院95醫8 民事判決「本件原告主張其受有損害，被告應負侵權行為損害賠償責任，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。惟隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔。本件為醫療糾紛案件，原告並非專業醫護人員，其醫學專業知識究不若執行醫療業務專業人員（或專業醫院）之被告，若依民事訴訟法第277 條前段規定要求原告舉證被告之故意過失及因果關係，勢將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第277 條但書之規定，由被告舉證證明被告於執行醫療業務時並無過失，及原告之損害與被告之醫療行為並無相當因果關係為宜。」台灣桃園地院93醫10民事判決【按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任或侵權行為損害賠償責任，依上開規定前段所示一般舉證責任法則，原告雖應就其所主張權利之發生要件（例如侵害客體、行為、違法性、可歸責性、因果關係、損害等）負舉證責任，惟法院審酌個案，認為適用一般舉證責任法則之結果，於原告為不可期待或顯失公平時，應考慮減輕原告之舉證責任。】。台北地方法院96年度醫字第27號民事判決。「被告未能舉證證明原告損害之發生擴大，係因其他不可歸責於已之事由所致，其過失醫療行為確係未加深或擴大病人死亡之結果發生是被告辯稱無因果關係云云，並不足採」，以及「次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；因此原告主張因被告之侵權行為而受有損害者，應舉證證明被告之義務違反與損害之間，有相當因果關係。惟民事訴訟法第 277 條但書亦規定，依其情形顯失公平者，不在此限。惟在醫療事故因果關係之認定，因被告具有豐富之醫學專業知識，而原告則完全欠缺該等知識，故兩造於訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，且醫院中所使用之設備及人員配置，均為其等所能掌握，而為原告所不能控制，因此本院認為應適用民事訴訟法第277 條但書規定，減輕原告之舉證責任，此外被告本於其專業知識，應得以輕易舉出相反事證以動搖本院之心證，因此原告舉證責任之減輕，對被告而言，應無不公平可言。」台灣台北地方法院90訴3406民事判決「按民事訴訟法第277 條原規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』，然於89年2 月9 日修法時增加但書規定：『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，修法理由則明白指出此但書之增修，係針對公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，足見舉證責任分配上，由於醫療過失之有無，醫師與醫院方面具有較強之專業舉證能力，必須舉證無醫療過失，方得免除侵權行為損害賠償責任，而非要求原告方面就此舉證，合先敘明。」其他，如台北地院95醫11號，96醫12號，97醫3 號，以及士林地院94醫8 號民事醫療求償案件的判決均引用「民訴法」第277 條但書轉換舉證責任予被告。三、最高法院99年10月28日99台上2014號判決意旨略以：醫師違反保護他人之法律依「民法」第184 條第2 項規定為有過失。且依「民事訴訟法」第277 條規定，應將因果關係舉證責任轉換予被告。足供鈞院參酌。及最高法院100 台上782 民事判決意旨亦同。四、債務不履行方面，如被告抗辯本件不完全給付有「不可歸責」事由存在，亦應由被告負「不可歸責」之舉證責任。⑴按「受有報酬之受寄人，對於寄託物之滅失，非證明自已於善良管理人之注意無所欠缺，不能免其賠償責任。」。最高法院著有29上1139判例供稽。⑵其次，最高法院82台上267 號民事判決意旨亦指出「債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能，給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負不履行責任。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院29年上字第1139號判例意旨）。二者關於舉證責任分配之原則有間。」（載司法院公報第35卷第6 期，頁60）。另最高法院97台上1000號判決意旨亦同。庚、行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱「醫審會」）第1010483 號鑑定意見不足採。理由如下：一、 (1)鑑定意見( 一)(1)之2 指出「禁忌症：對於術前就有多項內科疾病之老年人，若平時身體常有狀況不佳之情形，有較高風險會有術後併發症。惟亦非絕對不可手術，應視病人臨床狀況及醫師臨床經驗始能審酌手術或不手術之利與弊。」。且( 一)(1)第二段全文指出「脊椎退化於中老年人中實屬常見，本案病人雖已74歲，依病歷紀錄，其有高血壓及胃潰瘍病史，且有接受治療控制，術前尚未發現有相關之不適症狀等主訴，故安排脊椎手術之決定，尚無發現不妥之處。」云云。 (2)但查：病人即死者蘇月珠係74歲老年人（26年11月23日出生）且於術前就有多項內科疾病【高血壓及胃部疾病─見100 年8 月28日「入院診斷」欄記載「2.Gastric ulcer.3.Hypertension 」（中譯：2.胃潰瘍。3.高血壓）─原證30】。依上述鑑定意見「病人平時身體常有狀況不佳情形，有較高風險會有術後併發症。」且病人家屬即原告李武霖於手術前向被告曾永輝醫師強調病人年紀大，平常身體狀況有不佳情形，可否手術？被告曾永輝醫師答稱「小手術，可以一次進行兩種手術（頸椎及腰椎）。放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」。結果手術後病人竟因「高血壓併急性腦中風」而死亡（見原證9 ），鑑定報告竟然指出「脊椎退化於中老年人中實屬常見，本案病人雖已74歲，依病歷紀錄，其有高血壓及胃潰瘍病史，且有接受治療控制，術前尚未發現有相關之不適症狀等主訴，故安排脊椎手術之決定，尚無發現不妥之處。」原告認為這種鑑定意見「不知所云」。何況，依一般常識即可判斷高血壓及胃潰瘍雖有接受治療控制但不表示高血壓及胃潰瘍已治癒而不存在。病人固無高血壓及胃潰瘍等不適症狀之主訴記載，但被告醫師依善良管理人之注意仍應知悉，而家屬在術前亦曾告知被告醫師此事，伊更不能諉為不知，處此情況，鑑定報告所謂「尚無發現不妥之處」云云，其偏頗袒護已達「沉默共犯」程度（conspiracy of silence ）。所謂「沉默共犯」意指：「醫療糾紛鑑定委員不秉持良心，不堅持公正原則，袒護當事人的一方，致使醫療過失的真相不白，甚至為醫師的脫罪，作成有利於醫師的鑑定，形同被告（醫師）的共犯一般，又因為這種「共犯」大多數以不揭露真相的方式掩護醫師的過失行為，所以稱為『沉默共犯』。這是美國社會大眾形容醫療糾紛鑑定不公的一種措辭，迄非法律上的正式用語。」。（見李聖隆著：醫護法規概論，2001年8 月，第5 版，頁216 註13）二、鑑定意見( 一) 之(2) 、(3) 均指出「尚無發現違反一般醫療常規之處」云云。由於「醫療常規」係屬不確定之非法律概念。且「不違反一般醫療常規」不等同無過失即已盡善良管理人之注意。原告特別提出言詞辯論( 一) 狀（第1 頁倒數第4 行起至第2 頁第13行止）已說明甚詳，此不重贅。請鈞院參酌。三、鑑定報告( 二) 之(1) 「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。(2) 本案依病歷紀錄，尚未發現病人術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風發生之作為。(3) 依病歷紀錄，病人術後意識清楚，術後經一天，病人始出現腦中風現象，因此實難認定病人腦中風與手術之執行有必然之因果關係。」云云，違反醫學常識，經查：(1) 被告提出被證8 第一篇文章「spinal fusion surgery no stroke risk」是說「spinal fusion surgery dues not significantly increasetherisk for stroke in the 3 years following sugery 」（見被證8 第1 頁）（被告自已中譯：脊椎融合術不會明顯增加腦中風之危險性）。足見：脊椎融合術是有腦中風的危險性。只是這種危險性在手術後3 年內沒有「明顯增加」而已。因此脊椎融合手術有造成腦中風的危險，且其危險仍然存在並非消失，「醫審會」鑑定意見「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症」云云，原告認為「指鹿為馬，模糊焦點」，不足採信。四、最高法院刑事判決（94台上2676及95台上3476）均指出醫師說明義務「以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」。「醫審會」鑑定意見( 三) 「本案經審酌卷附文件及手術同意書，其手術同意書之病人聲明為『醫師已我解釋，並且我已經暸解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊』。另附註內容亦提及可能造成心臟病發作及中風，病人家屬簽署，係表示沒有異議，其告知程序，符合一般醫療常規。」云云，並非法律判斷，純屬不懂法律之醫學意見而已。並不足採。辛、原告李武霖及李祥德請求與被告曾永輝對質。一、被告曾永輝在手術前曾親自向病人蘇月珠配偶李武霖說（原告李祥德亦在場聽聞）「小手術，可以一次進行兩種手術（頸椎及腰椎）。放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」。二、被告上一所述影響是否同意手術甚鉅，即被告誇大不實的告知嚴重影響病人及其家屬基於「醫療自主權」（人格權之一種）的行使，即被告未獲得正確醫療訊息造成錯誤認知而表示同意，已違背「告知同意」（Informed consent＝IC）的真意。（違反誠實告知→充分理解→自主同意的過程）。顯示被告曾永輝的不實告知使得病人或其家屬的同意罹於無效。三、依「民訴法」第316條第1項規定聲請如上。壬、一、原告主張被告曾永輝醫師違反醫療行為的善良管理人注意義務與病人蘇月珠死亡結果間有因果關係，而被告台北醫學大學署立雙和醫院（簡稱雙和醫院）亦應負侵權行為連帶損害賠償責任，其理由如下：（一） ⑴病人已不適合於一次進行兩種開刀，被告曾永輝醫師仍堅持一次作兩種手術治療應有過失。病人蘇月珠（26年11月23日生）於100 年8 月29日手術時已高齡74歲，手術前家屬有向被告曾永輝醫師強調? 病人年紀已高（74歲）。有高血壓。疑有心血管疾病目前服用抗凝血劑藥物中等狀況是否適合一次進行兩種開刀？被告曾醫師回應云「小手術，可以一次進行兩種手術（頸椎及腰椎）。放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」。結果手術後病人竟因「高血壓併急性腦中風」而死亡。被告曾永輝醫師為治療及改變症狀在蘇月珠的具體體能狀況下仍以上述口頭保證進行頸部及腰部的二處減壓及骨融合術的擅斷，而捨棄藥物治療並輔以復健的治療方法，完全欠缺有相當知識經驗及誠意的骨科醫師所應盡之注意，應有過失。此其一。 ⑵ 病人蘇月珠有可能於脊椎退化性疾病術後造成腦中風（見原證10）的風險不能諉為不知，且在手術前，及手術後腦中風前未作積極防免腦中風發生之措施（病歷上不見有何積極防免處置的記載），亦有未盡善良管理人注意之過失。此其二。 ⑶100 年9 月2 日病歷記載病人蘇月珠經腦部核磁共振掃描（ MRI ）顯示「在左腦動脈有部分阻塞，及左內頸動脈閉塞」（見原證11）。在手術前為何未作腦部的MRI 檢查以掌握病人是否有腦血管阻塞、閉塞，俾資斟酌是否適合開刀之憑據？被告亦有未盡善良管理人注意之過失，此其三。（二）原告具狀舉證主張⑴醫療糾紛案件之舉證責任因有「民事訴訟法」（簡稱「民訴法」）第277 條但書「顯失公平」情形存在，⑵並提出原證29司法院提案修正「民訴法」第277 條但書之立法理由指名「醫療糾紛案件」應該適用，⑶並舉出中國大陸、德、日、美、法司法實務上已經將醫療糾紛案件之舉證責任轉換予被告之情形，⑷以及我國司法實務上各級法院依據「民訴法」第277 條但書規定將醫療案件之舉證責任轉換予被告負擔之案例有20則供參【見101 年10月4 日言詞辯論? 狀第7 頁標號丙全文至第19 頁】。被告亦認為伊抗辯其醫療行為並無過失及無因果關係乙節是負有舉證責任。因此主動聲請鈞院准予囑託衛生福利部（前為行政院衛生署）醫事審議委員會作出第 0000000 號鑑定( 見被告101 年9 月24日答辯二狀第3 頁標號三全段) 。原告認為無此必要而反對送醫療鑑定【見言詞辯論? 狀第6 頁標號甲四全文】。矧該鑑定意見復因「不知所云」、「違反醫療常識」、及依不確定之非法律概念「醫療常規」作為判斷依據而不足採，迭經原告分別於102 年8 月6 日呈鈞院言詞辯論（二）狀第2 頁標號甲至第5 頁全文，及101 年10月4 日呈鈞院言詞辯論（二）狀第1 頁標號甲一之（一）至第2 頁全文指駁可考。有請鈞院斟酌之。（三）綜上（一）、（二）所述，被告主張之證據方法（即「醫審會」第0000000 號鑑定意見）既有瑕疵，且被告另未提出其他證據證明，或足以反駁原告對於「醫審會」第1010483 號鑑定意見之質疑（見前揭原告言詞辯論（二）狀第2 頁標號甲全文至第5 頁）。被告自應負擔損害賠償責任。（四）被告雙和醫院是被告醫師之僱用人，依「民法」第188 條第1 項規定，伊未能舉證證明選任被告醫師及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害結果。自應負侵權行為連帶賠償責任。二、原告主張被告曾永輝醫師違反善良管理人之告知說明義務有違保護他（病）人法律為有過失，且其過失與病人死亡結果間有因果關係，而被告雙和醫院亦應負侵權行為連帶損害賠償責任的理由如下：（一）被告醫師未依「醫師法」第12條之1 ，以及未依具有法律位階性質的「醫師倫理規範」第8 條（見「醫師法」第25條第4 款）（原證30）之規定逐一向病人，或其家屬告知說明「病情」、「治療方針」、「處置」、「用藥」、「預後情形」及「可能之不良反應」。醫師有無向病人或其家屬作告知說明？應以病歷記載為判準。（因為醫師依「醫師法」第12條之1 規定應向病人告知說明之事項，其重要性與病人應向主治醫師「主訴」同，應在病歷上記載。（「醫師法」第12條第2 項第2 款及第6 款規定參照）。本件被告曾永輝醫師並未在病歷上記載伊曾於何時（when）、在何處(where) 、向誰（who ）、為什麼事（why ）、告知說明什麼話（what）。由此證明被告曾永輝醫師並未親自向病人或其家屬作上述法定說明事項的告知。（二）證人江長蓉及饒瑞悌到庭作證的證詞並不能證明伊二人曾有代理被告曾永輝醫師應依「醫師法」第12條之1 及「醫師倫理規範」第8 條規定事項向病人或其家屬作說明告知。因此，被告曾永輝醫師到庭證述「當時由我學生向你們解釋病情」云云，並不足採。查「被告曾永輝答：頸椎是住院後才做檢查，在診間沒有說二個地方一起開，檢查後當時我學生向你們解釋病情，解釋後需要開刀由你們決定一次或二次開，因為你們住屏東，所以決定一次處理，決定要不要二次一起開是住院才決定並不是在門診，在門診我是說一次或二次開都可以，頸椎還沒有檢查不知道要不要開刀，都是住院後才決定的，無法在門診決定。」等情，（見鈞院102 年11月21日言詞辯論筆錄第3 頁）。充其量僅能證明被告曾永輝的「學生」（江長蓉、饒瑞悌）有向病人家屬說明「病情」。至於：⑴「醫療方針、處置、用藥」部分說是「因為你們住屏東，所以決定一次處理」云云，則為不實的陳述。因為原告李祥德當庭陳稱「8 月11日我沒有去，他們看完診回來跟我說曾醫師建議一次開二刀，所以我爸爸跟我妹妹希望我第二次去的時候再確認一次，所以我8 月16日去，我一去就關心我媽媽70幾歲可不可以一次開二刀，我用台語問曾醫師我媽媽年紀大可以一次開二刀嗎？曾醫師回答說小CASE沒有問題，80幾歲開的案例很多，曾醫師說要痛二次不如痛一次就好，他看到我爸爸緊張，就拍我爸爸肩膀說歐吉桑你不用煩惱，我會讓你帶健康的太太回去屏東，他在診間從來沒有告訴我們手術的風險多大、後遺症，就是一再保證開二刀沒有問題，我們還在私下討論是不是開二刀錢拿的比較多，我們就是在他不斷引導保證之下，才讓我媽媽這麼虛弱的身體、心血管問題、年紀大的情形下一次開二刀死在雙和醫院」（見102 年11月21日言詞辯論筆錄第3 頁至第4 頁）。足以證明「治療方針、處置、用藥」部分並未說明告知。且證人江長蓉亦證稱「我是助手，那個時候曾醫師在開刀房，而且正在開另外壹台刀，我是本案助手所以我去向家屬說明頸椎影像的結果，我跟他們講完影像結果，就看他們有沒有同意手術，開這種刀與腰椎的刀風險差不多，所以我就沒有特別在針對這部分解釋。因為健保規定當時在門診的時候只可以作腰椎MRI 檢查，頸椎只是作χ光片，當時也有看到問題，所以在住院才安排MRI ，我當天去是先解釋頸椎是這樣，就看家屬是否同意一起開，如果家屬不同意我們也不會開，我們也有告訴他如果不同意開，就只能吃藥與復健治療（兩種治療方式優缺點，我不記得有沒有和病人講），因為這種頸椎的手術在我們的實務上成功率非常高，在我的經驗中，也沒有遇到失敗，我從住院到現在總共十二年。」。足證被告及其「學生」皆未向病人或其家屬作「治療方針、處置及用藥」部分的告知說明義務。⑵有關「預後情形及可能之不良反應」的風險部分，被告曾永輝醫師把問題推給麻醉醫師的麻醉風險。伊稱「心血管問題在年紀大病人幾乎每一個人都有，這是麻醉醫師會做適當評估，可以的話麻醉就沒有太大問題。我沒有說沒有問題，問題是我們會檢查，如果有問題我們就會注意，也會幫病人處理，麻醉醫生會向病人解釋，我們麻醉記錄單都有寫風險，整個評估後風險有多大，都有告訴病人。」云云（見102 年11明21日言詞辯論筆錄第2 頁至第3 頁），按本件原告是主張手術醫師即被告未盡手術「預後情形及可能之不良反應」的風險告知說明，被告曾永輝醫師並非本案麻醉醫師卻「問東答西」、「移花接木」地陳稱「我們麻醉記錄單有寫風險，整個評估後風險有多大，都有告訴病人」的「答非所問」。原告李淑貞當場陳述「當下曾醫師沒有根我說麻醉方面」（見同筆錄第3 頁）。證人江長蓉陳稱「開這種刀與腰椎的刀風險差不多，所以我就沒有特別在針對這部分解釋」（見鈞院101 年10月18日言詞辯論筆錄第2 頁）。而證人饒瑞悌的證詞根本沒有提到伊有向病人或其家屬告知說明「預後情形及可能之不良反應」的風險陳述（見鈞院101 年度10月18日言詞新筆錄第3 頁證人饒瑞悌的部分全文）。⑶綜上⑴、⑵所述，證明被告曾永輝醫師未依「醫師法」第12條之1 及「醫師倫理規範」第8 條規定善盡其告知說明義務至明。另查所謂「放心，我會讓你帶一個健康的老婆回屏東」、「小case沒有問題，80幾歲開的案例很多，痛二次不如痛一次就好。」等告知說明，形同「誇大不實」的保證，使原告陷入一種確信且誤認零風險而接受治療。如無上該保證，病人或其家屬一定感到不安而去尋求第二意見或轉往他院求治，或暫緩治療，必然不會造成死亡結果。因此，被告未盡善良管理人之告知說明義務與病人死亡結果間具有因果關係。三、被告雙和醫院未依本件雙方醫療契約債之本旨為給付有違從給付義務（或稱附隨義務）的債務不履行情形應負損害賠償責任。（一）原告起訴狀【第12頁標號（三）起至第14頁】主張被告雙和醫院有未依本件醫療有償委任契約關係債之本旨而為給付之債務不履行情形，詳如下述： ⑴ 主給付義務（Hauptleitungspflichten）①主給付義務係指債之關係所固有、必備並用以決定債之關係類型之基本義務。②本件被告雙和醫院之主給付義務依「民法」第528 條及第535 條規定而觀是「依有償委任醫療契約關係債之本質在尊重病人或其家屬醫療自主權下依善良管理人之注意為病人蘇月珠的病症作詳細診查及檢驗後而為正確診斷，並妥適治療的程序。」③本件病人蘇月珠在被告雙和醫院治療的過程有如前述。由於被告雙和醫院未依有償委任性質醫療契約關係債之本質而為給付（雖有給付但給付有瑕疵且生加害結果）致生不完全給付（不良給付）的債務不履行情形。應負損害賠償責任。 ⑵ 從給付義務（Nebenleitungspflichten）①從給付義務是指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之獨立義務【又稱「獨立附隨義務」－見姚志明著：誠信原則與附隨義務。載法學叢刊第184 期，頁143 ，或稱「與給付有關之附隨義務」－見詹森林著：最高法院裁判與民事契約法之發展。載最高法院學術研究之叢書（二十），頁365 】，即依法律規定，當事人約定或依誠實信用原則及契約之補充解釋，為確保債權人的契約利益能獲得最大滿足，債務人應負擔之給付義務。②本件債務人雙和醫院為準備、確定、支持及完全履行對債權人蘇月珠上揭主給付義務，依下列法律規定及誠實信用原則應履行下列告知說明義務。即：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」「醫療法」第81條著有明文。如有違反，屬於同法第82條規定之「醫療上必要注意」而未盡為有過失且損害於病人，被告雙和醫院自應負賠償責任。「民法」第535 條前段及第540 條前段分別規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，…，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，及「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」。綜上，被告為準備、確定、支持及完全履行主給付義務就必須依上揭法律規定，及誠實信用原則善盡告知說明義務（交付告知說明書給病人或其家屬簽署，同時將說明書副本交病人或其家屬簽收）惟未履行，致有違從給付義務且與損害結果間有因果關係需負損害賠償責任。【註：「醫療法」第81條規定與「醫師法」第12條之1 規定內容完全相同，立法者為何如此重複立法？必有其因。前者是規範醫療契約主體即醫療機構（債務人）的告知說明給付義務，後者是規範醫療履行輔助人的醫療行為善良管理人注意義務。兩者係屬二事，不能混為一談。換言之，不能認為醫師已盡告知說明義務即表示醫療契約債務人的醫療機構亦因此依債之本旨已盡告知說明義務。此點區分十分重要。】 ⑶ 被告雙和醫院有瑕疵給付致生加害結果情形，違反告知說明義務（或稱違反獨立附隨義務）；及違反醫療業務之注意義務而可歸責於債務人，致生加害結果（指違反告知說明義務造成蘇月珠及其家屬誤認零風險而同意手術造成死亡結果；以及未盡醫療業務之注意義務造成蘇月珠於接受手術後產生腦中風不治死亡結果）。綜上所述，被告雙和醫院有未依醫療有償委任契約債之本旨而為給付之不完全給付情形應依債務不履行規定負損害賠償任。 ⑷ 被告曾永輝醫師是醫療有償委任契約的債務人即被告雙和醫院之履行輔助人，伊關於本件債（醫療契約）之履行有過失（曾永輝的過失詳見前述），債務人即被告雙和醫院應與自已之過失負同一責任。（「民法」第224 條）。且此一責任是擔保（或保證）責任不能依「民法」第188 條第1 項但書規定主張免責。除外，被告雙和醫院是醫療契約債務人，伊未依本件醫療契約債之本旨，即有違從給付義務中對債權人的保護義務及誠信原則而為不良給付（未善盡告知說明義務致病人或其家屬無從表示「知情同意」(Informed Consent ＝IC) 的「醫療自主權」發動，因被誤導結果接受醫療手術造成死亡結果，以及醫療業務執行之注意即不顧病人年老體衰多病而一次進行兩種手術的瑕疵給付致蘇月珠因高血壓併急性腦中風而死亡的加害給付結果）。（二）債務不履行方面，如被告抗辯本件不完全給付有「不可歸責」事由存在，亦應由被告負「不可歸責」之舉證責任。⑴按「受有報酬之受寄人，對於寄託物之滅失，非證明自已於善良管理人之注意無所欠缺，不能免其賠償責任。」。最高法院著有29上1139判例供稽。⑵其次，最高法院82台上267 號民事判決意旨亦指出「債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能，給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負不履行責任。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照本院29年上字第1139號判例意旨）。二者關於舉證責任分配之原則有間。」（載司法院公報第35卷第6 期，頁60）。另最高法院97台上1000 號判決意旨亦同。以上內容亦經原告101 年10月4 日言詞辯論（一）狀第19頁標號四說明詳盡。四、慰撫金數額問題：原告於言詞辯論（一）狀第 5 頁標號二之（一）、（二）主張「（一）按所有訴訟中的原告訴求，沒有一位被告會認為原告的主張有理由。查原告請求金額是否過高？應由鈞院卓奪作成判決。（二）被告雖抗辯原告請求慰撫金各 180 萬元為過高。惟對於原告起訴書（第 14頁）陳述原告每個人精神上所受具體痛苦的損害情形，以及當事人雙方學、經歷，收入及社會地位等情衡量，依 51 台上 223 號判例意旨各請求 180 萬元為何有過高？被告並無具體說明，形同空言抗辯。並不足採。」。有請鈞院斟酌。癸、並聲明：先位聲明：一、被告應連帶給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各180 萬元，原告李祥德2,285,266 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依法定週年利率百分之五計算之遲延利息。二、第一項請求，原告等願提供擔保，請准予宣告假執行。三、訴訟費用由被告等共同負擔。備位聲明：一、被告台北醫學大學署立雙和醫院應給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各180 萬元，原告李祥德2,285,266 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，依法定週年利率百分之五計算之遲延利息。二、第一項請求，原告等願提供擔保，請准予宣告假執行。三、訴訟費用由被告負擔。貳、被告等人抗辯：一、程序方面：因行政院衛生署已於今年7 月23日改制為衛生福利部，故被告雙和醫院隨之更名為：衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營），合先陳明。二、本件原告起訴主張：伊等分別為死者蘇月珠之配偶及子女，蘇月珠於民國（下同）100 年8 月11日因頸部及腰部疼痛至被告雙和醫院求診，由被告曾永輝擔任主治醫師，經排定於100 年8 月29日行頸椎及腰椎手術，被告曾永輝明知蘇月珠之身體狀況已不適合進行手術，卻堅持進行手術開刀；且明知蘇月珠有可能因脊椎退化性疾病術後造成腦中風，卻疏未於術前、術後積極防免腦中風之發生，亦未於術前安排進行腦部MRI 檢查以查明病人是否有腦血管阻塞、閉塞之情；且未於手術前就手術之風險、建議治療方案及其他可能替代方案、治療常見之副作用或併發症等詳細告知，致蘇月珠於手術後發生腦中風而死亡，因認被告曾永輝及雙和醫院應依侵權行為之法律關係及醫療契約債務不履行之法律關係負責賠償，原告李武霖、李鴻志、李祥德、李淑貞各自請求精神上慰撫金新台幣（下同）180 萬元，原告李祥德另請求殯喪費229,150 元、醫療費用 256,116 元云云。三、茲先將本件醫療經過說明如下：（一）緣病患蘇月珠女士於79年間因第四、五節腰椎間之狹窄症於台大醫院接受被告曾永輝進行減壓手術，隔年因仍然有第四、五節腰椎不穩症再於中山醫院接受第四、五節腰椎融合術使用鋼釘固定，術後於台大醫院追蹤治療，五年後再因腰椎病變，在南部醫院斷斷續續接受藥物與復健治療無效，經南部醫院建議手術治療後，因希望由被告曾永輝主刀，乃北上求診。以上事實有蘇月珠住院病歷摘要於病史記載：「--她有20年前第四五腰椎間後路減壓術與融合術之過去病史。根據患者自述，這次病情主要是最近15年內感覺有兩側上肢與下肢疼痛與無力，原本都就近診所醫院治療，可能改善，但停止服藥後又復發，因此來院求診。--」等語可據（被證1 參照）。（二）於100 年8 月11日第一次門診時，依臨床症狀與X 光檢查，初步診斷為頸椎與腰椎退化性病變所產生之症狀，並發現有陳舊性第一腰椎壓迫性骨折，乃進一步安排電腦斷層檢查與骨質密度檢查。於100 年8 月16日回診，腰椎部分是上次手術部位之上位鄰節，第三、四節腰椎間退化性病變所造成之神經壓迫產生的下肢症狀，經解釋仍須做腰椎減壓術與腰椎融合術使用鋼釘固定。融合術治療方法有三種，其中一種微創手術是經椎間孔腰椎體間融合術（Transforaminal Lumbar Interbody Fusion，簡稱TLIF）。經解釋說明以後，患者與家屬選擇使用微創手術方式，因此於病歷記載：「PD（後方減壓）﹢TLIF」。（三）蘇月珠因另有頸椎之症狀，希望能夠一併處理，因此建議住院時順便檢查。住院後之核磁共振檢查發現有第五、六節頸椎間盤及第六、七節頸椎間盤退化性病變併椎間盤突出所造成之神經壓迫現象，手術治療是另一選項。因蘇月珠之頸椎與腰椎退化性病變已在南部藥物與復健治療多年未改善，手術治療已被建議是另一適當之選項，而患者蘇月珠及家屬亦係為尋求手術治療始專程北上求診。故經被告曾永輝告知手術選項、施行方式及預後情形，如頸椎融合術患者通常隔天可出院，單節之腰椎微創減壓併融合術亦三至五天可出院，故在解釋療程時，依過往病患之經驗告知依常例幾天即可出院，經病患及家屬同意後，始安排住院手術，且衡諸常情，如此重大之手術，病患及家屬亦絕無可能於未經醫師告知治療方式及風險即逕行同意手術之理，原告起訴狀指稱被告有未盡告知義務之情，並非事實。（四）被告曾永輝於100 年8 月29日中午12時30分為病患蘇月珠施行「第三四腰椎間後路減壓術與經椎間孔使用椎籠之椎體間融合術，後路第三四腰椎經皮椎根釘植入固定術」及「第五六頸椎間與第六七頸椎間前路減壓術與使用椎籠之椎體間融合術」，手術於當日19時50分結束（被證2 參照），術後病患意識清醒，於當日20時35分轉入病房。（五）於100 年8 月30日18時許，蘇月珠因翻身時突然發生有右側肢體無力及失去語言能力之情形，被告曾永輝乃緊急安排進行腦部核磁共振並緊急會診神經內科官怡君醫師，核磁共振顯示左顱內動脈梗塞，神經學檢查顯示病患昏迷指數9 分，有缺血性腦血管病變之情形（被證3 、被證4 參照）。考量病患昨日甫進行頸椎及腰椎之手術，仍有出血之風險，不宜再貿然進行血栓溶解術，故採取神經內科醫師建議將病患蘇月珠轉入內科加護病房觀察並先以藥物治療。（六）嗣於100 年9 月2 日因病患突發意識變化（昏迷指數9 分變為昏迷指數3 分），顱內壓升高，腦部核磁共振攝影結果顯示腦腫脹併發中線位移與腦室壓迫，乃緊急會診神經外科林乾閔醫師，經建議行開顱手術治療，但因手術之高死亡率及不良預後，經向家屬解釋及討論後，家屬決定採取非手術治療方式（被證5 、6 參照）。嗣病患蘇月珠於100 年9 月3 日自動出院後於同日下午1 時56分死亡。四、被告曾永輝施行系爭手術之過程並無違反醫療常規：本件原告指摘被告曾永輝施行系爭手術之過失有三：1.病患蘇月珠手術前之年紀及身體狀況已不適宜進行手術，但被告曾永輝醫師卻仍堅持手術治療而捨棄藥物治療並輔以復健之治療方式，應有過失。2.病患蘇月珠有可能於脊椎退化性疾病術後造成腦中風之風險，但被告曾永輝於手術前及手術後腦中風前未作積極防免腦中風發生之措施，有未盡善良管理人注意之過失。3.被告曾永輝於手術前未作腦部MRI 檢查以掌握病人是否有腦血管阻塞、閉塞，俾斟酌是否開刀之決定，亦有未盡善良管理人之注意之過失云云，均非事實。（一）就被告曾永輝施行系爭手術之決定是否違反醫療常規部分： 1、就病患蘇月珠症狀是否符合進行本件脊椎減壓及融合手術之適應症，經鈞院委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，略以：「退化性脊椎之減壓及融合術適應症：適用於病人之疼痛與神經症狀主要來自脊椎某些節段之問題，經專業醫師評估後認為非手術方式治療效果不彰或經過非手術方式治療效果不彰時」等語。本件依原告所不爭執，病患蘇月珠所罹退化性頸椎及腰椎疾患，因長期於南部醫院進行非手術方式治療而效果不彰，故始北上向被告曾永輝求診（被證1 號參照），自符合進行本件退化性脊椎之減壓及融合手術之適應症。 2、就病患蘇月珠術前狀況是否適宜進行手術乙節，經鑑定略以：「脊椎退化於中老年人中實屬常見，本案病人雖已74歲，依病歷紀錄，其有高血壓及胃潰瘍病史，且有接受治療控制，術前尚未發現有相關之不適症狀等主訴，故安排脊椎手術之決定，尚無發現不妥之處。」等語可據。 3、另就被告曾永輝安排蘇月珠進行系爭手術之決定，有無違反醫療常規，經鑑定略以：「依病歷紀錄，病人之脊椎及腰椎退化症狀多年，經非手術方式治療之成效無法持續，且X 光、電腦斷層掃描及磁振造影等檢查，結果報告亦顯示有明顯退化，故安排脊椎手術之決定，尚無發現違反醫療常規之處」等語可佐，足證被告曾永輝安排系爭手術之決定並無原告所稱不應手術而手術之過失。（二）就被告曾永輝是否明知病患蘇月珠有術後發生腦中風之風險，卻疏於防免而有過失部分： 1、雖原告質疑被告曾永輝為何事前未就腦中風予以積極防免云云。經查腦中風並非系爭手術可能常見之併發症或風險，且病患蘇月珠事前亦無症狀顯示有腦中風之可能，自無法強求被告曾永輝事前予以預見而加以防免，原告以此指摘被告曾永輝有過失，本無足取。 2、就此，鑑定報告指出：「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。」、「本案依病歷紀錄，尚未發現病人術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風之作為」等語可據。（三）就被告曾永輝術前未安排病患進行腦部MRI 檢查是否有過失部分： 1、經查病患蘇月珠術前並無腦中風之病史，此觀病史記載：「這73歲女性病人有既存之高血壓與胃潰瘍問題，兩者皆在治療中。她否認有心冠狀動脈病變、腦血管病變或一般血管病變」等語（被證1 參照），且病患手術前亦無徵兆顯示有腦血管堵塞之情，自無安排做腦部MRI 檢查之必要。 2、鑑定報告亦指出：「依病歷記載，病人術前否認有腦血管中風等相關病史，術前亦尚未發現有相關不適症狀等主訴，故醫師術前未特別安排顱部（或頸部）電腦斷層掃描或磁振造影等檢查，尚無發現違反一般醫療常規之處。」可供參照。五、被告曾永輝並無違反告知義務之過失：（一）原告另主張：被告曾永輝術前未就手術之可能治療方案、風險及死亡率詳為告知，未告知術後有可能造成腦中風致死之不良反應，以致於病人因不知有此風險而同意接受手術治療，並因手術治療而導致腦中風死亡云云，因認被告曾永輝有未盡告知義務之過失。（二）就腦中風是否係屬系爭手術可能之不良反應而應事前告知乙節： 1、按「認定醫師有無說明義務，應視該醫療資訊是否為具體病患所重視，且為醫師所能預見者決之，如病情變化之機率極微，且其發生為醫學上難以預見者，應認為醫師不負說明義務。醫療機構或醫師依前開規定所應說明之義務，限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷，評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。」（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。 2、承前說明，鑑定報告已指出：「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。」、「本案依病歷紀錄，尚未發現病人術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風之作為」，可證腦中風並非施行本件手術常見之併發症，醫師術前無預見之可能，自非告知義務之範圍，無從強求醫師術前就此應為告知。 3、何況病患蘇月珠術後翌日發生之腦中風亦非本件手術所引起，證據在於如係因手術引起之腦中風，病患通常於麻醉後即未再回復意識。然本件病患術後於手術當日於100 年8 月29 日20時35分離開恢復室時，其意識狀態清醒（被證9 號參照），依護理記錄顯示，病患係一直到同年8 月30日18時05分時才突發意識變化（被證10號參照）。可以證明病患術後已恢復意識而係在1 天后才突發意識變化而有缺血性腦血管病變之情形，依此病情變化歷程，已可排除病患術後腦中風係本件手術引起之可能。鑑定報告亦為相同之認定：「依病歷紀錄，病人術後意識清楚，術後經一天，病人始出現腦中風現象，因此實難認定病人腦中風與手術之執行有必然之因果關係」等語可據。 4、綜上，腦中風既非系爭手術已知或常見之可能併發症，醫師術前難以預見，亦非係因系爭手術之執行而造成病患受有腦中風之結果，則原告以此指摘醫師術前未告知有腦中風之風險而有違反告知義務之過失云云，洵非可採。六、被告曾永輝並無以誇大不實之保證引導病患或家屬同意手術：（一）原告又稱：被告曾永輝於門診時曾對家屬即原告李武霖、李淑貞、李祥德等人告知這只是一個小case，一次開二刀沒有問題、痛二次不如痛一次就好、保證一定會讓家屬（指李武霖）帶健康的太太回屏東等語，一再保證手術沒有問題，渠等才會同意病患接受手術，主張被告曾永輝應就病患術後發生腦中風進而死亡之結果負責云云。然查： 1、上開所謂之保證僅是原告等人之一面之詞，被告曾永輝於鈞院102 年11月21日庭訊與家屬對質時已陳述綦詳。被告曾永輝於門診時係解釋病患之腰椎及頸椎均有問題，但囿於健保之故，若頸椎需動手術，要在住院時再做一次磁核共振確認，如有手術必要，是一次手術或二次手術需由家屬決定，病患之身體狀況於手術前會在檢查確認，麻醉科醫師也會評估，所有醫生都跟家屬、病人一樣希望把病治好，努力希望把問題解決，但醫療有其極限，即便以現今醫學之發展，醫學上所有醫療行為仍有一定之風險，沒有一個醫生能夠絕對保證沒有風險，被告行醫多年也不可能保證絕對沒有風險，被告只能盡力，看到病人家屬不安會說一些安慰的話，但不能過度解讀為絕對沒有問題，這超過醫生之本意，醫生只能跟病人說有怎樣的疾病做怎樣之治療比較好，醫生不是神，沒有辦法決定病人將來會發生怎樣的疾病等語，可證被告曾永輝並無如原告所稱：以誇大不實之保證引導原告等人決定手術云云，合先辯明。 2、何況，如先前鑑定報告指出，病患蘇月珠術前之身體狀況、年紀並無不適宜進行手術之情，被告曾永輝建議對蘇月珠施行手術並無悖於醫療常規；且，術前並無任何徵象顯示蘇月珠有腦中風之徵兆，腦中風亦非脊椎手術已知或常見之併發症，本即無法強求被告曾永輝對此得為預見及避免其發生；蘇月珠之腦中風復非被告曾永輝手術之執行所造成，若仍要被告曾永輝對此負責，顯然強人所難。被告曾永輝所採取之醫療措施已符合當代之醫療水準，並無過失可指，原告等人訴請賠償，並無理由。（二）雖原告另指稱：被告曾永輝術前未告知手術可能之替代治療方案及手術之風險及利弊等等，然： 1、如前述，病患蘇月珠係因腰椎退化性病變十餘年來長期在南部醫院進行復健及藥物治療無效，經南部醫院建議手術治療，因此始北上至被告曾永輝處尋求手術治療，可知本件採行手術治療係對病患較有利之治療方式，且係符合病患及家屬之意願，且有關於手術採行之術式、風險及預後情形於術前均已詳細告知，有手術同意書可據（被證7 參照），此除經被告曾永輝於鈞院102 年11月21日庭訊時陳述在案外，並經證人江長蓉、饒瑞悌醫師結證屬實。 2、此觀證人饒瑞悌醫師證稱：「開刀當天早上是主任帶著我還有江醫師一同去查房，曾醫師做完解釋後，我就跟曾醫師去開刀，--- 我們當時解釋範圍在腰椎，因為頸椎報告也還沒出來，他們有同意作腰椎，也有告訴他們如果頸椎MRI 報告不理想，就看病患要不要一起做，一定要病患同意我們才可以做。」、「我們有跟病患說，因為他之前在台大有開過第四節跟第五節的手術，因為第三和第四節有問題，如果不開融合手術只能藥物治療。」。 3、證人江長蓉證稱：「病人是曾醫師病人，在門診的時候我們醫院習慣會先解釋病情與解釋手術方法，--，如果病人聽完解釋同意後，我們才會收為住院，如果病人住院之後對於手術還有疑慮，我們還會在住院期間作解釋，本案只有在開刀當天早上才有看到病人，因為我去解釋頸椎影像結果，因為他要開頸椎還有腰椎，腰椎部分已經解釋完成，所以我在開刀之前去解釋頸椎的影像報告。」、「我當天去是先解釋頸椎是這樣，就看家屬是否同意一起開，如果家屬不同意我們也不會開，我們也有告訴他如果不同意開，就只能吃藥與復健治療」各等語。足證本件被告曾永輝醫師確實已就手術風險及可能替代之治療方案及利弊予以告知，若未為告知，病患及家屬實亦不可能同意手術。 4、就此，鑑定報告亦肯認被告曾永輝醫師與助手江長蓉醫師已盡告知義務，可供參照。七、原告請求之損害賠償並無理由：（一）如上述，本件被告曾永輝施行系爭手術並無過失，亦未違反告知義務，故原告基於侵權行為之法律關係或債務不履行之法律關係要求被告雙和醫院與被告曾永輝連帶負責或就被告曾永輝之醫療行為負責，均無理由。（二）且查病患蘇月珠死亡時已經年邁且長年疾病纏身，身體羸弱，原告等人家境亦不豐，衡量本件損害及二造學歷、經歷、資力等一切情狀，原告4 人各請求180 萬元精神慰撫金，顯屬過高。（三）至於原告李祥德另請求殯喪費229,150 元、醫療費用 256,116 元云云，並無理由，且依原證13號醫療費用單據明確記載原告僅支付醫療費用8 萬元，尚欠171,616 元未繳，故原告請求醫療費用256116元云云，顯有誤會。八、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。九、被證1：住院病歷摘要節本及中譯文各乙件。被證2：手術記錄及中譯文各乙件。被證 3：蘇月珠 100 年 8 月 30 日腦部核磁共振檢查報告及中譯文各乙件。被證4：請神經內科緊急會診之會診單及中譯文各乙件。被證 5：蘇月珠 100 年 8 月 30 日腦部核磁共振檢查報告及中譯文各乙件。被證 6：請神經外科緊急會診之會診單及中譯文各乙件。被證7：手術同意書乙件。被證 8：腦血管病變並非脊椎手術或頸椎手術後常見併發症之研究二件。被證 9：恢復室記錄乙件。被證10：100年8月29日及100年8月30日護理記錄節本乙件。被證11：被告曾永輝在職證明及100年度薪資扣繳憑單各乙件。被證 12：頭頸部癌手術之圍術期腦中風發生率─區域性結果分析及其中譯文各乙件。被證 13：脊椎手術後之腦中風風險：全國性世代研究（摘要）及其中譯文各乙件。參、本院判斷：一、原告起訴主張：（一）伊等分別為死者蘇月珠（民國00年00月00日出生）之配偶及子女，蘇月珠於民國100 年8 月11日因頸部及腰部疼痛至被告臺北醫學大學署立雙和醫院（改制後為衛生福利部雙和醫院，仍委託臺北醫學大學興建經營，下稱被告醫院）求診，由被告醫院之受僱醫師即另一被告曾永輝擔任主治醫師，家屬告知曾永輝醫師稱蘇月珠年齡高達74歲、患有高血壓及疑似心血管疾病目前服用抗凝血劑藥物等況狀，是否適宜接受開刀，被告曾永輝醫師仍表示可以，且排定於同年月29日行頸椎及腰椎手術，被告曾永輝明知蘇月珠之身體狀況已不適合進行手術，卻堅持進行手術開刀；且明知蘇月珠有可能因脊椎退化性疾病術後造成腦中風，卻疏未於術前、術後積極防免腦中風之發生；致蘇月珠於手術後發生「高血壓併急性腦中風」而死亡，應認被告曾永輝醫師具有過失。（二）被告曾永輝醫師並未於手術前向病人及家屬說明手術之風險、建議治療方案及其他可能替代方案、治療常見之副作用或併發症等詳細告知，又麻醉醫師亦未向病人或家屬實質說明告知麻醉會有產生腦中風之風險。雖然原告李祥德在手術同意書上簽名，然除印刷體外，其餘全部空白，被告曾永輝醫師亦未在場做口頭說明。蘇月珠之死因為「脊椎退化性疾病術後發生腦中風」，然其在手術前沒有腦中風，被告等人於術前亦無腦中風之診斷，足徵被告曾永輝除未盡告知義務外，且有部分告知誇大不實，致蘇月珠接受手術治療間有因果關係，及因手術治療導致腦中風死亡結果間又有因果關係。被告醫院對於蘇月珠之死亡亦有相當因果關係存在，自亦應負擔不完全給付債務不履行之過失責任。（三）原告因被告等人之不法侵害行為，致原告李武霖、李鴻志、李祥德、李淑貞各自請求精神上慰撫金新臺幣（下同）180 萬元，原告李祥德另請求殯喪費229,150 元、醫療費用 256, 116 元損害，爰依民法第 184 條第 1 項、第 2項、第 188 條第 1 項、第 192 第、第 195 條等侵權行為之法律關係提起本件先位之訴，並聲明：被告應連帶給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各 180 萬元，原告李祥德 2,285,266 元，並均自起訴狀繕本送達被告翌日即 101 年 8 月 9 日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。（四）被告醫院與蘇月珠間既成立醫療契約，其性質上屬委任性質，被告醫院除違反尊重病人或其家屬醫療自主權下一善良管理人之注意為蘇月珠之病症做詳細診察及檢驗後而為正確診斷，並妥適治療的程序之主給付義務外；及違反醫療法第81條、第82條及民法第535 條、第540 條之從給付義務，其與原告等人受有損害間，亦有相當因果關係存在。原告依據民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、第227 條之1 及第554 條規定提起本件備位之訴，並聲明：被告醫院應給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各 180 萬元，原告李祥德2,285,266 元，並均自101 年8 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。二、被告等人抗辯：（一）蘇月珠女士於79年間因第四、五節腰椎間之狹窄症於台大醫院接受被告曾永輝醫師進行減壓手術，隔年因仍然有第四、五節腰椎不穩症再於中山醫院接受第四、五節腰椎融合術使用鋼釘固定，術後於台大醫院追蹤治療，五年後再因腰椎病變，在南部醫院斷斷續續接受藥物與復健治療無效，經南部醫院建議手術治療後，因希望由被告曾永輝醫師主刀。（二）於100 年8 月11日第一次門診時，依臨床症狀與X 光檢查，初步診斷為頸椎與腰椎退化性病變所產生之症狀，並發現有陳舊性第一腰椎壓迫性骨折，乃進一步安排電腦斷層檢查與骨質密度檢查。於100 年8 月16日回診，腰椎部分是上次手術部位之上位鄰節，第三、四節腰椎間退化性病變所造成之神經壓迫產生的下肢症狀，經解釋仍須做腰椎減壓術與腰椎融合術使用鋼釘固定。融合術治療方法有三種，其中一種微創手術是經椎間孔腰椎體間融合術（ Transforaminal Lumba r Interbody Fusion ，簡稱TLIF）。經解釋說明以後，患者與家屬選擇使用微創手術方式，因此於病歷記載：「PD（後方減壓）﹢TLIF」。（三）蘇月珠因另有頸椎之症狀，希望能夠一併處理，因此建議住院時順便檢查。住院後之核磁共振檢查發現有第五、六節頸椎間盤及第六、七節頸椎間盤退化性病變併椎間盤突出所造成之神經壓迫現象，手術治療是另一選項。因蘇月珠之頸椎與腰椎退化性病變已在南部藥物與復健治療多年未改善，手術治療已被建議是另一適當之選項，而患者蘇月珠及家屬亦係為尋求手術治療始專程北上求診。故經被告曾永輝告知手術選項、施行方式及預後情形，如頸椎融合術患者通常隔天可出院，單節之腰椎微創減壓併融合術亦三至五天可出院，故在解釋療程時，依過往病患之經驗告知依常例幾天即可出院，經病患及家屬同意後，始安排住院手術，絕非如原告起訴狀所指稱未就任何替代治療方案、手術風險、成功率等進行告知即安排手術。（四）被告曾永輝於100 年8 月29日中午12時30分為病患蘇月珠施行「第三四腰椎間後路減壓術與經椎間孔使用椎籠之椎體間融合術，後路第三四腰椎經皮椎根釘植入固定術」及「第五六頸椎間與第六七頸椎間前路減壓術與使用椎籠之椎體間融合術」，手術於當日19時50分結束，術後病患意識清醒，於當日20時35分轉入病房。嗣於同年月30日18時許，蘇月珠因翻身時突然發生有右側肢體無力及失去語言能力之情形，被告曾永輝乃緊急安排進行腦部核磁共振並緊急會診神經內科官怡君醫師，核磁共振顯示左顱內動脈梗塞，神經學檢查顯示病患昏迷指數9 分，有缺血性腦血管病變之情形。考量病患昨日甫進行頸椎及腰椎之手術，不宜再貿然進行手術，故採取神經內科醫師建議將蘇月珠轉入內科加護病房觀察並先以藥物治療。嗣於100 年9 月2 日因病患突發意識變化（昏迷指數9 分變為昏迷指數3 分），顱內壓升高，腦部核磁共振攝影結果顯示腦腫脹併發中線位移與腦室壓迫，乃緊急會診神經外科林乾閔醫師，經建議行開顱手術治療，但因手術之高死亡率及不良預後，經向家屬解釋及討論後，家屬決定採取非手術治療方式。嗣蘇月珠於100 年9 月3 日自動出院後於同日下午1 時56分死亡。（五）蘇月珠既係因腰椎退化性病變十餘年來長期在南部醫院進行復健及藥物治療無效，經南部醫院建議手術治療，因此始北上至被告曾永輝醫師處尋求手術治療，可知本件採行手術治療係對病患較有利之治療方式，且係符合病患及家屬之意願，且有關於手術採行之術式、風險及預後情形於術前均已詳細告知，亦有手術同意書可據。況且，本件手術並未失敗，且腦中風亦非脊椎手術常見之併發症或風險，醫師術前無預見之可能，自非告知義務之範圍，無從強求醫師術前就此應為告知。是以，被告曾永輝醫師均符合醫療常規下所做之手術，且未違反告知義務，故與蘇月珠之死亡間，並無相當因果關係。另被告醫院亦無債務不履行之情形等語置辯，並聲明如主文第1 項所示；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造所不爭執之事實：（一）蘇月珠係26年出生，本身患有高血壓及胃潰瘍等病史，以服藥治療控制，約20年前曾接受臺大骨科曾永輝醫師施行第四、五腰椎減壓及後側融合手術。因近15年來有頸部及背部疼痛併兩側上下肢疼痛及無力現象，經非手術方式治療，其成效無法持續，故於100 年8 月11日及8 月16日至被告醫院骨科曾永輝醫師門診就診，經X 光及電腦斷層掃描等檢查，結果診斷為頸椎及腰椎退化（spondylosis ）。（二）蘇月珠於同年8 月28日住院，被告曾永輝醫師為主治醫師，術前診斷為⑴頸椎第五、六節及第六、七節退化合併神經根病變（radiculopathy ）、⑵腰椎第四、五節術後合併第三、四節有鄰近節退化。8 月29日頸椎磁振造影檢查結果報告顯示有頸椎第五、六節及第六、七節兩側神經孔狹窄。經術前評估及病人簽署手術及麻醉同意書後，於8 月29日12：00進入手術室，經全身麻醉後，由江長蓉醫師及曾醫師施行第三、四腰椎後側減壓，椎間融合（TLIF）及後側骨釘固定手術，並進行頸椎第五、六節及第六、七節椎間盤切除及椎間融合手術。8 月29日19：50進入恢復室術後觀察，並於20：35送離恢復室回病房，回病房時病人意識清醒。（三）100 年8 月30日18：05蘇月珠翻身後，出現無法言語現象，經會診神經內科及腦部磁振造影（MRI ）檢查後，結果發現有急性梗塞性腦中風，醫師解釋手術後隔日尚有出血之風險，不適合給予血栓溶解藥物治療，經家屬同意後轉送加護病房照顧，並給予抗凝血劑及防腦水腫等藥物治療。因蘇月珠腦水腫病情惡化，於9 月2 日會診神經外科評估是否要施行減壓手術，惟因手術成功率低，病人家屬放棄手術治療。9 月3 日因蘇月珠病情嚴重，家屬辦理自動出院後死亡。四、本件爭點厥為：被告曾永輝醫師未盡術前告知手術風險及手術以外替代療法等義務，且未積極避免腦中風之發生，故提出民事訴訟。（一）疾病治療過程中之許多風險雖是已知的，然其發生與否卻不確定，一來是因為目前醫學對人體知識之有限性，就人體之變化無法完全控制；二來是醫學經驗累積之有限性，亦即對於醫療失敗之預見，醫師僅能就目前醫學累積之經驗，推算出或然率。醫療科學較諸過往儘管已有長足之精進，然醫療本質上之不確定因素並未完全消除，事實上亦不可能，對於疾病診斷及治療方法之選擇，均有賴醫師之專業判斷，尤其是治療方法之選擇尤涉及醫師之裁量。由於疾病變化無窮，臨床表徵因人而異，加以治療方法之多樣性、效果之不確定性，因此難以劃一治療標準，故應肯定醫師在實施治療時擁有一定之裁量空間，而醫師壟斷之專業知識與判斷，藉由醫療資訊之說明與告知，適可與病患之醫療自主權調和。又病患接受醫療資訊之說明與告知，於本件所爭執者，為關於治療方針、處置、用藥及可能之不良反應部分、轉診勸告義務，醫師對於危險是否應加以說明與告知，除此等危險須基於一般醫師水準，為該醫師所得預見者外，考量之要項尚有危險之發生機率與輕重之程度。醫療行為有足以造成身體發生不可逆轉之重大危險之可能性，例如死亡或感官功能之喪失等，固有加以事先說明與告知之必要，然其他程度不等之副作用，則以倘經說明或告知，則病患有拒絕醫療之可能者始屬之。又醫師是否以盡告知義務，自應由醫師負舉證責任。（二）告知義務既係為維護病人知的權利而存在，且使病人得以獲得正確資訊而更能自由選擇，做出正確判斷，決定接受醫師何種治療及治療與否。然因醫療行為之多樣化，究竟應如何界定告知之對象、方式、內容（範圍）及其標準，本院認為基於維護病人知的權利，告知之內容（範圍）當不得以法律所規定者為限，而應本於醫師所具備之醫療專業知識，依醫療常規，就病人所需要之資訊，作為判斷標準，並循病人之知識水平，告知病人，使其能確實做出對自己最適合及有利之治療方式。告知義務之效力僅在阻卻違法，並非一經告知即不負任何民事責任。然如根本未盡告知義務致生損害於他人時，構成民法第184 條第2 項違反保護他人之法律，應負賠償責任（醫師推定有過失）並負同法第227 條不完全給付（從給付義務）之債務不履行責任。反之病人經告知後，決定同意治療方式，即應承擔依醫療常規治療所不可避免之風險，蓋現代醫學並非萬能，且醫療資源亦非無限。（三）本院認具有義務性之醫師說明行為類型有下列情形：一為取得病患有效同意接受治療之說明（使病患對疾病現況、替代治療方式、預後、副作用、疾病併發症、醫病間利益衝突等資訊充分瞭解後，同意接受治療）。二療養方法指示、指導之說明（究其性質、多屬於「醫囑」類之說明。譬如藥物之正確服用方法、禁忌、衝突藥物之避免、傷口出院後之自我照顧、居家使用醫材之正確用法等）。三為轉醫勸告之說明。四為單純報告行為（純粹履行民法第 540 條所規定受任人之報告義務或為醫師法第12條之1 與醫療法第81條所規定之解釋義務）。本院審酌卷附文件及手術同意書，其手術同意書之病人聲明為「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」。另附註內容亦提及可能造成心臟病發作及中風，病人家屬簽署，係表示沒有異議，其告知程序，符合一般醫療常規。（四）再者，本件醫療糾紛業經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會（現改制為衛生福利部醫事審議委員會），就被告曾永輝醫師之醫療行為是否符合醫療常規，其鑑定意見如下：（一）１、退化性脊椎之減壓及融合術適應症：適用於病人之疼痛與神經症狀主要來自脊椎某些節段之問題，經專業醫師評估後認為非手術方式治療效果不彰，或經過非手術方式治療效果不彰時。禁忌症：對術前就有多項內科疾病之老年人，若平時身體常有狀況不佳之情形，有較高風險會有術後併發症。惟亦非絕對不可手術，應視病人臨床狀況及醫師臨床經驗始能審酌手術或不手術之利與弊。脊椎退化於中老年人中實屬常見，本件病人蘇月珠雖已 74 歲，依病歷紀錄，其有高血壓及胃潰瘍病史，且有接受治療控制，術前尚未發現有相關之不適症狀等主訴，故安排脊椎手術之決定，尚無發現不妥之處。２、依病歷紀錄，蘇月珠術前否認有腦血管中風等相關病史，術前亦尚未發現有相關不適症狀等主訴，故醫師術前未特別安排顱部（或頸部）電腦斷層掃描或磁振造影等檢查，尚無發現違反一般醫療常規之處。３、依病歷紀錄，蘇月珠之頸椎及腰椎退化症狀多年，經非手術方式治療之成效無法持續，且X光、電腦斷層掃描及磁振造影等檢查，結果報告亦顯示有明顯退化，故安排脊椎手術之決定，尚無發現違反醫療常規之處。（二）１、腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。２、本案依病歷紀錄，尚未發現蘇月珠術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風發生之行為。３、依病歷紀錄，蘇月珠術後意識清楚，術後經一天，蘇月珠始出現腦中風現象，因此實難認定蘇月珠腦中風與手術之執行有必然之因果關係。（三）本案經審酌卷附文件及手術同意書，其手術同意書之病人聲明為「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」。另附註內容亦提及可能造成心臟病發作及中風，病人家屬簽署，係表示沒有異議，其告知程序，符合一般醫療常規。五、被告曾永輝施行系爭手術之過程並無違反醫療常規：本件原告指摘被告曾永輝施行系爭手術之過失有三：1.病患蘇月珠手術前之年紀及身體狀況已不適宜進行手術，但被告曾永輝醫師卻仍堅持手術治療而捨棄藥物治療並輔以復健之治療方式，應有過失。2.病患蘇月珠有可能於脊椎退化性疾病術後造成腦中風之風險，但被告曾永輝於手術前及手術後腦中風前未作積極防免腦中風發生之措施，有未盡善良管理人注意之過失。3.被告曾永輝於手術前未作腦部MRI 檢查以掌握病人是否有腦血管阻塞、閉塞，俾斟酌是否開刀之決定，亦有未盡善良管理人之注意之過失云云，均非事實。（一）就被告曾永輝施行系爭手術之決定是否違反醫療常規部分： 1、就病患蘇月珠症狀是否符合進行本件脊椎減壓及融合手術之適應症，經本院院委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，略以：「退化性脊椎之減壓及融合術適應症：適用於病人之疼痛與神經症狀主要來自脊椎某些節段之問題，經專業醫師評估後認為非手術方式治療效果不彰或經過非手術方式治療效果不彰時」等語。本件依原告所不爭執，病患蘇月珠所罹退化性頸椎及腰椎疾患，因長期於南部醫院進行非手術方式治療而效果不彰，故始北上向被告曾永輝求診（被證 1 號參照），自符合進行本件退化性脊椎之減壓及融合手術之適應症。 2、就病患蘇月珠術前狀況是否適宜進行手術乙節，經鑑定略以：「脊椎退化於中老年人中實屬常見，本案病人雖已74歲，依病歷紀錄，其有高血壓及胃潰瘍病史，且有接受治療控制，術前尚未發現有相關之不適症狀等主訴，故安排脊椎手術之決定，尚無發現不妥之處。」等語可據。 3、另就被告曾永輝安排蘇月珠進行系爭手術之決定，有無違反醫療常規，經鑑定略以：「依病歷紀錄，病人之脊椎及腰椎退化症狀多年，經非手術方式治療之成效無法持續，且X 光、電腦斷層掃描及磁振造影等檢查，結果報告亦顯示有明顯退化，故安排脊椎手術之決定，尚無發現違反醫療常規之處」等語可佐，足證被告曾永輝安排系爭手術之決定並無原告所稱不應手術而手術之過失。（二）就被告曾永輝是否明知病患蘇月珠有術後發生腦中風之風險，卻疏於防免而有過失部分： 1、雖原告質疑被告曾永輝為何事前未就腦中風予以積極防免云云。經查腦中風並非系爭手術可能常見之併發症或風險，且病患蘇月珠事前亦無症狀顯示有腦中風之可能，自無法強求被告曾永輝事前予以預見而加以防免，原告以此指摘被告曾永輝有過失，本無足取。 2、就此，鑑定報告指出：「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。」、「本案依病歷紀錄，尚未發現病人術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風之作為」等語可據。（三）就被告曾永輝術前未安排病患進行腦部MRI 檢查是否有過失部分： 1、經查病患蘇月珠術前並無腦中風之病史，此觀病史記載：「這73歲女性病人有既存之高血壓與胃潰瘍問題，兩者皆在治療中。她否認有心冠狀動脈病變、腦血管病變或一般血管病變」等語（被證1 參照），且病患手術前亦無徵兆顯示有腦血管堵塞之情，自無安排做腦部MRI 檢查之必要。 2、鑑定報告亦指出：「依病歷記載，病人術前否認有腦血管中風等相關病史，術前亦尚未發現有相關不適症狀等主訴，故醫師術前未特別安排顱部（或頸部）電腦斷層掃描或磁振造影等檢查，尚無發現違反一般醫療常規之處。」可供參照。六、被告曾永輝並無違反告知義務之過失：（一）原告另主張：被告曾永輝術前未就手術之可能治療方案、風險及死亡率詳為告知，未告知術後有可能造成腦中風致死之不良反應，以致於病人因不知有此風險而同意接受手術治療，並因手術治療而導致腦中風死亡云云，因認被告曾永輝有未盡告知義務之過失。（二）就腦中風是否係屬系爭手術可能之不良反應而應事前告知乙節： 1、按「認定醫師有無說明義務，應視該醫療資訊是否為具體病患所重視，且為醫師所能預見者決之，如病情變化之機率極微，且其發生為醫學上難以預見者，應認為醫師不負說明義務。醫療機構或醫師依前開規定所應說明之義務，限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷，評估有關者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。」（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。 2、承前說明，鑑定報告已指出：「腦中風並非脊椎手術已知或常見之併發症。」、「本案依病歷紀錄，尚未發現病人術前有明顯不適或即將中風等症狀之記載，因此實難要求醫師於此情形下預見或執行積極防免中風之作為」，可證腦中風並非施行本件手術常見之併發症，醫師術前無預見之可能，自非告知義務之範圍，無從強求醫師術前就此應為告知。 3、何況病患蘇月珠術後翌日發生之腦中風亦非本件手術所引起，證據在於如係因手術引起之腦中風，病患通常於麻醉後即未再回復意識。然本件病患術後於手術當日於100 年8 月29 日20時35分離開恢復室時，其意識狀態清醒（被證9 號參照），依護理記錄顯示，病患係一直到同年8 月30日18時05分時才突發意識變化（被證10號參照）。可以證明病患術後已恢復意識而係在1 天后才突發意識變化而有缺血性腦血管病變之情形，依此病情變化歷程，已可排除病患術後腦中風係本件手術引起之可能。鑑定報告亦為相同之認定：「依病歷紀錄，病人術後意識清楚，術後經一天，病人始出現腦中風現象，因此實難認定病人腦中風與手術之執行有必然之因果關係」等語可據。 4、綜上，腦中風既非系爭手術已知或常見之可能併發症，醫師術前難以預見，亦非係因系爭手術之執行而造成病患受有腦中風之結果，則原告以此指摘醫師術前未告知有腦中風之風險而有違反告知義務之過失云云，洵非可採。七、被告曾永輝並無以誇大不實之保證引導病患或家屬同意手術：（一）原告又稱：被告曾永輝於門診時曾對家屬即原告李武霖、李淑貞、李祥德等人告知這只是一個小case，一次開二刀沒有問題、痛二次不如痛一次就好、保證一定會讓家屬（指李武霖）帶健康的太太回屏東等語，一再保證手術沒有問題，渠等才會同意病患接受手術，主張被告曾永輝應就病患術後發生腦中風進而死亡之結果負責云云。然查： 1、上開所謂之保證僅是原告等人之一面之詞，被告曾永輝於本院 102 年 11 月 21 日庭訊與家屬對質時已陳述綦詳。被告曾永輝於門診時係解釋病患之腰椎及頸椎均有問題，但囿於健保之故，若頸椎需動手術，要在住院時再做一次磁核共振確認，如有手術必要，是一次手術或二次手術需由家屬決定，病患之身體狀況於手術前會在檢查確認，麻醉科醫師也會評估，所有醫生都跟家屬、病人一樣希望把病治好，努力希望把問題解決，但醫療有其極限，即便以現今醫學之發展，醫學上所有醫療行為仍有一定之風險，沒有一個醫生能夠絕對保證沒有風險，被告行醫多年也不可能保證絕對沒有風險，被告只能盡力，看到病人家屬不安會說一些安慰的話，但不能過度解讀為絕對沒有問題，這超過醫生之本意，醫生只能跟病人說有怎樣的疾病做怎樣之治療比較好，醫生不是神，沒有辦法決定病人將來會發生怎樣的疾病等語，可證被告曾永輝並無如原告所稱：以誇大不實之保證引導原告等人決定手術云云。 2、何況，如先前鑑定報告指出，病患蘇月珠術前之身體狀況、年紀並無不適宜進行手術之情，被告曾永輝建議對蘇月珠施行手術並無悖於醫療常規；且，術前並無任何徵象顯示蘇月珠有腦中風之徵兆，腦中風亦非脊椎手術已知或常見之併發症，本即無法強求被告曾永輝對此得為預見及避免其發生；蘇月珠之腦中風復非被告曾永輝手術之執行所造成，若仍要被告曾永輝對此負責，顯然強人所難。被告曾永輝所採取之醫療措施已符合當代之醫療水準，並無過失可指，原告等人訴請賠償，並無理由。（二）雖原告另指稱：被告曾永輝術前未告知手術可能之替代治療方案及手術之風險及利弊等等，然： 1、如前述，病患蘇月珠係因腰椎退化性病變十餘年來長期在南部醫院進行復健及藥物治療無效，經南部醫院建議手術治療，因此始北上至被告曾永輝處尋求手術治療，可知本件採行手術治療係對病患較有利之治療方式，且係符合病患及家屬之意願，且有關於手術採行之術式、風險及預後情形於術前均已詳細告知，有手術同意書可據（被證7 參照），此除經被告曾永輝於本院 102 年 11 月 21 日庭訊時陳述在案外，並經證人江長蓉、饒瑞悌醫師證述屬實。 2、此觀證人饒瑞悌醫師證稱：「開刀當天早上是主任帶著我還有江醫師一同去查房，曾醫師做完解釋後，我就跟曾醫師去開刀，--- 我們當時解釋範圍在腰椎，因為頸椎報告也還沒出來，他們有同意作腰椎，也有告訴他們如果頸椎MRI 報告不理想，就看病患要不要一起做，一定要病患同意我們才可以做。」、「我們有跟病患說，因為他之前在台大有開過第四節跟第五節的手術，因為第三和第四節有問題，如果不開融合手術只能藥物治療。」。 3、證人江長蓉證稱：「病人是曾醫師病人，在門診的時候我們醫院習慣會先解釋病情與解釋手術方法，--，如果病人聽完解釋同意後，我們才會收為住院，如果病人住院之後對於手術還有疑慮，我們還會在住院期間作解釋，本案只有在開刀當天早上才有看到病人，因為我去解釋頸椎影像結果，因為他要開頸椎還有腰椎，腰椎部分已經解釋完成，所以我在開刀之前去解釋頸椎的影像報告。」、「我當天去是先解釋頸椎是這樣，就看家屬是否同意一起開，如果家屬不同意我們也不會開，我們也有告訴他如果不同意開，就只能吃藥與復健治療」各等語。足證本件被告曾永輝醫師確實已就手術風險及可能替代之治療方案及利弊予以告知，若未為告知，病患及家屬實亦不可能同意手術。 4、就此，鑑定報告亦肯認被告曾永輝醫師與助手江長蓉醫師已盡告知義務，可供參照。八、損害賠償之債之成立，其損害之發生與有責原因事實間，所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。本件被告曾永輝醫師並未違反醫療常規及說明義務，已如前述。九、綜上所述，被告醫院之履行輔助人即被告曾永輝並未違反醫療常規及告知義務，而原告所受之前揭傷害，亦與被告等人間並無相當因果關係存在。是以，原告依據民法第184 條、第188 條第1 項等侵權行為之法律關係提起本件先位之訴，請求被告等人應連帶給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各 180 萬元，原告李祥德2,285,266 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息。依民法第220 條、第224 條、第226 條、第227 條、227 條之1 及第544 條規定提起本件備位之訴，並請求被告衛生福利部雙和醫院應給付原告李武霖、李鴻志及李淑貞各180 萬元，原告李祥德2,285,266 元，並均自起訴狀繕本送達被告之翌日至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。十、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。十一、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 31 日民事第一庭法官張正亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 31 日書記官涂菀君

臺灣新北地方法院101年度醫字第19號

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