臺灣新北地方法院101年度重訴字第479號

• 裁判案由: 回復原狀等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 09 月 30 日
• 法官: 黃信樺
• 法定代理人: 林平福
• 原告: 陳泓達
• 被告: 張芳銜、友創不動產仲介經紀有限公司法人

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第479號原　　　告　陳泓達
被　　　告　張芳銜
訴訟代理人　江燕偉律師
被　　　告　友創不動產仲介經紀有限公司
法定代理人　林平福
訴訟代理人　林谷庭
陳明宗律師
上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國102 年9 月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張芳銜應給付原告新台幣柒佰玖拾萬元及自民國一百年十月二十一起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張芳銜負擔百分之七十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰陸拾叁萬元為被告張芳銜供擔保後，得假執行。但被告張芳銜如以新台幣柒佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國100 年9 月7 日，經訴外人嘉聯房屋仲介有限公司轉介，經由被告友創不動產仲介經紀有限公司（下稱友創公司）向被告張芳銜購買張芳銜所有新北市○○區○○段0000○號即門牌號碼為新北市○○區○○○路000 號20樓之3
號房屋及坐落基地之持分（下稱系爭房地）。
㈡原告於購買系爭房地前，曾數次至現場看屋，發現系爭房屋客廳、走廊、天花板、主臥室、主臥室廁所天花板、次臥室天花板、後陽台、餐廳天花板、大門天花板均有疑似水痕及發黃之現象，從而，原告即就上開情狀詢問張芳銜之代理人陳清賢（按就系爭房地之買賣及相關事項、爭議之處理，均由陳清賢代理張芳銜為之），而被告以此情狀係於房地買賣前2 至3 年系爭房屋有漏水問題，但業已於系爭房屋欲出售前即已修繕完畢，所以賣方並且在出示予買方之標的物現況說明書上勾選無滲漏水情形。而原告即與張芳銜以新臺幣（下同）790 萬元之價格達成買賣合意，惟原告因擔心漏水問題，仍要求張芳銜於系爭買賣契約中特別加註可能有漏水狀況區域之說明，並特別載明賣方承諾於交屋前修繕完成之文字。
㈢惟原告於給付張芳銜第2 期價款時，至系爭房屋審閱相關屋況，竟發現於餐廳天花板上之水痕有擴大之現象，經告知陳清賢後，即以賣方之費用進行維修，惟因原告擔心水痕現象是否確實改善，嗣後再度會同仲介本件買賣之友創公司人員前往系爭房屋查勘，惟發現仍有水痕及黃色水漬，此時原告欲保留尚未交付予張芳銜之價金尾款，而於系爭買賣契約第17條第3 款所特別約定張芳銜應履行之漏水維修義務未確實履行前，主張同時履行抗辯，而暫時保留該筆款項。但張芳銜之代理人陳清賢及友創公司此時指稱原告所說的漏水點及漏水的狀況均僅係水氣，並無漏水之狀況，若原告以漏水為由不交付尾款，會有債務不履行之遲延給付及系爭買賣契約第12條所約定違約賠償問題，而友創公司復主動提出由該公司出具漏水保固書，承諾負責相關漏水維修問題1 年，而原告當時並未發現系爭房屋竟隱有重大結構瑕疵，擔心若發生如被告2 人所說之違約問題時，需負擔龐大之違約賠償，且友創公司又願意負責承擔漏水維修事宜，即同意於100 年12月21日交付尾款辦理交屋事宜。
㈣系爭房屋漏水問題於交屋後，其間經多次維修，迄無法解決，且事實上，系爭房屋漏水之情況日趨嚴重，就系爭房屋交屋後之滲漏情形，整理說明如下：
⒈100 年10月21日交屋後：餐廳滲水問題，雖經油漆三次仍無法解決黃漬一再出現之問題，到目前仍無法解決，而其後下雨天時，更發生更衣間也出現大量水痕及水滴之狀況。
⒉100 年12月15日：友創公司找抓漏師傅到更衣間進行高壓灌注工程施作，更衣間漏水情形暫時止住，但其他地方漏水點更加持續擴大。
⒊100 年12月16日至101 年1 月19日期間：被告2 人就漏水責任歸屬，主張系爭房屋樓上21樓之3 或公共設施部分亦有歸責之可能性，彼此間就系爭房屋漏水問題就責任劃分簽立協議書一紙（原證3 ），但不過就一紙書面，系爭房屋漏水事實還是存在，水痕、水珠、黃漬持續擴大，房屋濕氣發霉狀況嚴重，但暫時無大量漏水狀況發生。
⒋101 年2 月15日：書房八角窗開始發霉。
⒌101 年3 月1 日：主臥室廁所包樑靠近壁的地方，大水直接瀉出，造成廁所地面大量積水，其後持續滴水3 天。
⒍101 年3 月10日下午1 點：系爭房屋客廳變電箱開始大量漏水出來，友創公司經21樓之3 住戶建議用高壓灌住工程施作，漏水暫時止住。
⒎101 年3 月14日：系爭房屋大門、餐廳、客廳走廊、廚房、後陽台、小廁所、書房、次臥室、主臥室廁所、天花板大量
進水，系爭房屋天花板因此毀損。
⒏101 年6 月21日早上5 點：外面下大雨，系爭房屋走廊、書房、次臥室、大浴室、主臥室原有之電線管路，全都如湧泉般大量漏水。
㈤原告多次與被告2 人協商欲解決系爭房屋嚴重漏水問題，均遭以各種理由推託或以臨時性維修處理，甚至於101 年5 月25日在發生多次滲漏後，還向原告主張上開爭議並非漏水，而係水氣滲漏，原告不得不於101 年6 、7 月間向新北市政府消保官申請調解，而原告此時向新北市政府工務局申請系爭房屋之建造執照、使用執照等相關建築圖說時，竟發現系爭房屋存有重大違建及結構瑕疵。於原建築圖說中，系爭房屋（20樓之3 ）目前之客廳及書房部分係屬挑高空間，而於目前之客廳及書房原設計之挑高空間，則遭違法增建天花板，將本屬原告所購置並所有之挑高空間，違法區隔予樓上（21樓之3 ）住戶使用。被告2 人於系爭房屋有重大違建之情況下，竟出具不實之房屋屋況說明書，於其中竟勾選系爭房屋並無任何違建增建情事，致原告於賣方故意不告知情形下而不知系爭房屋有上開瑕疵之情況下購入系爭房地，自已分別涉有債務不履行之情事。
㈥系爭房屋確有違建之情事，並頃遭主管機關新北市政府工務局認定涉有違建之情事，而違建部分為：⒈擅自增建樓板，將原挑空之部分予以填平，並已影響到建築物之構造及設備之安全。⒉未經核准擅自增設天花板。上開經新北市政府工務局認定涉有違法增建，違反建築法第73條、第77條第1 項、第77條之2 部分，業經該機關依行政程序法之相關規定命原告基於所有權人之地位進行行政裁罰前書面陳述意見之程序。張芳銜出售予原告之系爭房屋之客廳及書房挑空部分，遭違法二次施工及構造遭21樓之3 占用為客廳及書房之空間，依最高法院73年度台上字第1173號判例見解，買賣房屋土地之坪數不足等情事，若足使物之價值、效用或品質有欠缺者，即屬標的物之瑕疵，從而，無論是水平的使用空間（坪數）或垂直使用空間（挑高），自均屬物之價值、效用等有欠缺之瑕疵，系爭房屋使用空間不足之瑕疵，於房地危險移轉於原告前即已存在，是張芳銜自應對原告負瑕疵擔保責任。另依民法第354 條規定，標的物具有瑕疵可分為價值瑕疵、效用瑕疵、保證品質之瑕疵，系爭房地除有上述挑高空間遭占用短少之瑕疵外，原客廳上方為挑高兩層樓高之空間，遭加建樓地板隔為上下二戶部分，其構造依新北市建築師公會鑑定報告係採用槽型鋼板搗築RC，與原結構體間形成隙縫，一旦樓板水濕，即有殃及系爭房屋之可能，是系爭房屋自亦有效用或保證品質之瑕疵。是張芳銜應對原告負瑕疵擔保責任。
㈦系爭房地既有前開重大之瑕疵，原告自得依民法第359 條規定解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本送達張芳銜為解除之意思表示。張芳銜除應依民法第259 條規定回復原狀返還價金790 萬元外，並應支付法定遲延利息。惟因系爭買賣價金是分期給付，為計算便利計，原告僅請求自尾款給付日即100 年10月21日起起算之遲延利息。
㈧另依民法第260 條、第227 條規定，原告就被告債務不履行所受之損害，自亦得依債務不履行之法律關係向被告2 人請求賠償下列損害，被告2 人就此部分，如其中1 人已為給付，則另1人於給付之範圍內免給付義務：
⒈系爭房屋之裝潢費用639,220元。
⒉系爭房地買賣所支出之代書費、仲介費、契稅合計178,816
元。
⒊因系爭房屋漏水無法居住，原告另行租屋之費用每月25,000元，自100 年11月至101 年1 月，及自101 年3 月中至101
年5 月，共5.5月，合計137,500元。
⒋原告生財工具、攝影器材泡水維修費用766,500元。
⒌原告未居住系爭房地，仍支出管理費5.5月，共5,500元。
⒍交屋後之房屋稅金8,484元。
⒎101 年6 月12日系爭房屋漏水，原告之書籍、工作用電腦軟體損壞，合計106,287 元。
⒏精神損失60萬元：原告因系爭房屋一再漏水，導致發生壓力反應伴隨焦慮情緒，目前繼續門診並服用藥物控制，原告因被告等債務不履行之情事，致受有健康上之損害，精神上受有相當之痛苦，且狀態仍持續中，自得依民法第227 條之1
、第195條之規定請求被告賠償精神損失60萬元。
⒐上開請求被告2人賠償之金額合計2,442,307元。
㈨被告等一再抗辯者，均係以系爭房屋所發生之漏水狀況或係天雨，或係樓上施工擊破管線，惟均無解於，縱有21樓之3
淹水之情況，惟如非系爭房地有違法增建樓地板，且構造有瑕疵之事實，則漏水情況不會發生，亦不致於嚴重致此，導致原告裝潢設備之損失，被告等僅以天雨及管線破裂非彼等所為，不可歸責於彼等意圖脫責，而全然不提漏水狀況係因房屋有構造上問題導致水由樓上洩下，實不足採憑。除此之外，系爭房屋之水表及瓦斯表係與21樓之3 共用，換言之，兩層樓間無個別獨立之水表及瓦斯表，原告於買受系爭房地搬遷入住，發現上開情事，即向隔壁鄰居查證，發現其房屋構造係屬樓中樓，再向新北市政府調閱相關建築圖說確認，即發現上情，張芳銜自稱於系爭房屋居住達6 年（詳鑑定報告中原屋主陳述部分），期間並曾就系爭房地進行漏水整理工程，而與原告就系爭房地所簽立之買賣契約書中，並保證就漏水部分於交屋前予以修復，張芳銜嗣後稱無漏水情事，除前後矛盾外，亦不符社會常情。
㈩按民法第567條規定，居間人關於訂約事項，應就其所知，
據實報告於各當事人。以居間為營業者，關於訂約事項有調查之義務。次按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2 項亦有明文。又不動產經紀業之業務，涉及房地買賣之專業知識，此所以一般消費者委由仲介業者處理不動產買賣事宜之原因，而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之報酬，即應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務，始能就其所知依民法第567 條第1 項規定據實報告於委託人，否則即難謂無過失之情事，如致委託人受有損害，自應依上揭規定負損害賠償責任。
另按建築物是否有遭占用或違法增建？結構是否有瑕疵？是否有漏水之情事，均足以影響購買者意願，為契約重要之事項，友創公司以不動產經紀為營業項目，其或其受僱人自應就其所經紀媒介之不動產有無遭占用或漏水等情形盡善良管理人之調查義務。本件友創公司非但未盡善良管理人之注意義務，而為促成本件交易，除藉原告無不動產交易之相關法令知識及經驗之機會，告以原告如不完成交易恐須負擔高額之違約金外，復主動提出由其提供如原證2 號之「保固書」，急欲促成本件交易，卻就本件中稍經調查就可得知之事項未加調查（例如，20樓之3 與21樓之3 共用水表及瓦斯表、20樓之3 與隔壁之樓中樓隔局完全不同，調閱謄本可以發現分割之坪數及分割現狀等），就一般人會疑慮或覺得不合常情之事項異常的不疑慮，則原告等一般消費者，支付高額仲介費用之意義為何？則為何不動產經紀人又需經過考試院國家考試及專業訓練？從而，友創公司就系爭房地之物況及產權，自應依上開法文對原告負善良管理人之注意義務，而非僅係於事發後，充其量將仲介費退還了事（更遑論於本件中亦未退還），蓋原告花錢的目的，就白話來說，買的就是仲介人員的專業知識及經驗。友創公司係不動產仲介專業人員，依不動產經紀業管理條例第24條之2 第4 款規定應告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵，同條第5
款，應協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。從而，友創公司之經紀人及營業人員自有告知並協助原告查知系爭房地之瑕疵。友創公司之經紀人及業務員違反上開法令，致原告受有損害，依同條例第26條、民法第184 條第2 項、第188 條及前開民法有關居間之規定，對原告負損害賠償之責任。
友創公司於100 年10月21日曾出具「保固書」，就系爭房屋原有滲漏水部分：客廳之走廊天花板、主臥及主臥廁所天花板、次臥天花板、後陽台及餐廳天花板，及大門天花板，自交屋日起漏水保固一年。按「保固責任」是指承攬人完成工作，由定作人驗收並受領後，承攬人並不解除其契約責任，仍負有「保固責任」，惟於本件友創公司並非基於承攬人之地位，而依本件相關卷證資料及「保固書」之文義，友創公司應係對原告負保證責任。依鑑定報告，原客廳上方原為挑高兩層樓高之空間，遭加建樓地板隔為上下二戶部分，其構造係採用槽型鋼板搗築RC，與原有結構體問形成隙縫，一旦樓板水濕，即有造成系爭房屋漏水之狀況，從而，系爭房地確無友創公司對原告所保證之品質，友創公司自應就因此造成原告之損失負賠償責任。
並聲明：
⒈被告張芳銜應給付原告790 萬元，及自100 年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告張芳銜、友創公司應連帶給付原告2,442,307 元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告張芳銜則抗辯：
㈠原告主張系爭房屋有漏水之重大物之瑕疵，依民法第359 條主張解除契約，並進而求償云云。惟查，原告所主張之數次漏水，業經雙方同意指定鑑定之新北市建築師公會鑑定：證明有些並非漏水，有些漏水為交屋後因天災或21樓積水滿溢至系爭房屋所致，而21樓積水滿溢係因21樓住戶造成或社區大樓所造成，均非可歸責於被告之事由，亦非交屋時存在之瑕疵，茲謹整理如次：
⒈無漏水情事：
⑴系爭房屋餐廳滲水問題（發生於100 年10月21日）鑑定報告書明載：「本屋待售空置約一年餘無人居住，該略有泛黃部位，應與房屋空置、門窗緊閉、室內通風不佳而空中水氣附著所致有關，並未見新水痕。」。
⑵系爭房屋書房八角窗因漏水而發霉（發生於101 年2 月15
日）鑑定報告書明載：「判斷應與天花板材（氧化鎂板），表面受潮而與六分木心板（窗簾盒）間水溶性漆水化而生粉霉，且該部位並無水管路，其與漏水衍生應無關聯。」。
⒉交屋後，因天災造成之漏水：
⑴系爭房屋更衣室滲水（發生於100 年12月15日）鑑定報告書明載：「12月14日、15日降雨量分別為23mm及7.5mm ，屬當月較大之天雨，如窗戶敞開而大雨侵入室內致地板浸水泛潮，而直滲入樓下系爭房屋衣櫃間應可採信。該事件應屬外水直接侵入室內滲漏所致，且該部位已施作補漏工法應屬無慮。」。
⑵系爭房屋室內各空間大量漏水（發生於101 年6 月12日）鑑定報告書明載：「依氣象局101 年6 月11日及12日之降雨量，分別為96.5mm及267.5mm ，其降雨規模屬豪大雨級，而該肇事之落水管或因管內有部份阻塞物，致影響其有效管徑排水量，因無法承荷宣洩豪大雨水量，而由本棟頂層21樓3 未封閉之臥室內原有落水頭冒出而泛流（依竣工圖揭示該處原屬室外陽台），殃及樓下系爭房屋。」。
⒊交屋後，因21樓造成之漏水：
⑴系爭房屋主臥室衛浴間大量出水（發生於101 年3 月1 日）鑑定報告書明載：「樓上施工意外，擊破給水管大量出水，滲漏至樓下衛浴間，洵屬事實。」。
⑵系爭房屋開關箱內漏水（發生於101 年3 月10日）鑑定報告書明載：「據推測可能與前開101 年3 月1 日樓上擊破給水管時，地板泛流之水進入樓板內電管殘留而至同月9 日才由電源開關箱溢出。」。
⒋姑不論原告主張之數次漏水已證明為有些並非漏水，有些漏水為交屋後因天災或21樓積水滿溢至系爭房屋所致，且系爭房屋經新北市建築師公會亦已研判：「就系爭房屋20樓之3
而言，該部位冒水之夢魘將得以解決」，縱有瑕疵亦均已修繕，原告主張為「重大物之瑕疵」主張解除契約，顯無理由。
㈡原告主張損害賠償之金額亦顯無理由，茲分別駁辯如次：
⒈回復原狀790 萬元：本件原告既無權解除契約，被告自無需返還原支付價金790 萬元。
⒉系爭房屋之裝潢費用：63萬9,220 元；系爭房屋買賣所支出之代書費、仲介費、契稅：17萬8,816 元；管理費用：5,500 元；房屋稅金：8,484 元。
上開費用為購屋之費用，與有無漏水顯無相當因果關係，原告以漏水主張損害賠償顯無理由。
⒊租屋費用137,500 元：系爭房屋並無無法居住之事實，原告此項主張亦顯無理由。
⒋原告生財工具、攝影器材泡水維修費用766,500 元、101 年6 月12日損壞軟體與書籍物件106,287 元：此兩項損失是否確有損失已非無疑，況原告主張此兩項損失均為101 年6 月12日漏水造成，而當日漏水係因101 年6 月11、12日降雨規模為豪大雨級所致，經鑑定當日漏水為天災，依民法第373
條規定，於交屋後應由原告負擔，與被告無關。
⒌精神損失60萬元：本件純屬「購屋糾紛」，被告並未不法侵害原告之人格權，應與民法第227 條之1 及第195 條無關。㈢原告另主張系爭房屋有增建樓板違建情事，按被告當初買受系爭房屋時該樓板即已存在，且為區隔21樓與20樓之用，被告並不知前手並未依法辦理分割登記。原告雖主張該樓板違建侵害其挑高空間，惟按原告買受系爭房屋時即知系爭房屋並無挑高空間，且該樓板為區隔21樓與20樓之必須，如將該樓板拆除，勢必造成21樓住戶與20樓住戶間門戶大開，彼此之間毫無隱私可言，原告竟要求拆除，原告之主張顯然是損人不利己，原告之請求，顯為權利濫用，自非法之所許。
㈣答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如為不利於被告之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告友創公司則抗辯：
㈠關於系爭房屋違建部份：
⒈原告調閱系爭房屋之結構圖，並發現系爭房屋之客廳及書房原為挑高設計，期間友創公司與前屋主及21樓住戶討論得知前屋主乃向21樓住戶購買取得，挑高部分亦為21樓屋主所隔間並自行申請門牌分割，20樓之前屋主對此情況聲稱不知情，並非刻意隱瞞。
⒉經新北市新莊地政事務所102 年1 月21日以新北莊地測字第0000000000號函，函覆內容為系爭房屋於93年6 月10日依法辦理建物申請分割，並已登記完竣；是原告主張系爭房屋存有重大之違建及結構瑕疵等情，容有誤會。
⒊系爭房屋與樓上21樓之3 號原樓地板挑空位置，經新北市政府違章建築拆除大隊於102 年3 月6 日以新北拆認一字第0000000000號函，函覆內容為增建之樓地板積係屬21樓之3 號所有，並另以新北拆認字第0000000000號函違章建築認定通知書，認定為違章建築在案；是原告主張系爭房屋有重大違建增建及張芳銜出具不實屋況說明書等情，並不足採。
⒋且友創公司於受任銷售系爭房地時，現況即如原告所買受之狀態，並無任何增建樓板或及未經核准擅自增設天花板之情事，且因系爭房屋也未曾遭舉報違建等情事，是友創公司實無從查訪得知系爭房屋有擅自增建樓板及未經核准擅自增設天花板之情事；是並無任何違反誠信原則之情事，亦無任何故意或過失，原告主張依債務不履行規定友創公司應負賠償責任亦無理由。
㈡關於系爭房屋漏水部份：
⒈系爭房屋漏水現象共分5次：
⑴第一次：約100 年10月21日，原告發現餐廳天花板有水漬，友創公司已與抓漏師傅一同前往處理，將天花板拆除，但確認無漏水點，並重新復原粉刷，花費25,000元，費用為前屋主支付，之後抓漏師傅皆認為其水漬為濕氣與水氣導致，並非滲漏水。
⑵第二次：約於100 年12月15日，因21樓住戶由於房間長期未使用，且期間未關好其門窗，以致豪雨時，21樓房間淹水，導致系爭20樓房屋更衣室有滲漏現象，友創公司已與抓漏師傅一同前往處理，並對其漏水點作高壓灌注，花費15,000元由友創公司支付，已無再滲漏現象。
⑶第三次：約於101 年3 月10日梅雨期間電箱漏水，友創公司又與抓漏師傅一同前往勘查處理，並對其漏水點施作高壓灌注，並確認其漏水現象為大樓頂樓水塔管路配置不當導致。⑷第四次：約於101 年3 、4 月間，21樓住戶於家中施工，並打到家中集水管，以至於21樓房屋淹水，導致系爭房屋有滲漏現象。
⑸第五次：約101 年6 月梅雨期間，系爭房屋之大樓頂樓排水孔阻塞，以至於21樓淹水，導致系爭房屋有滲漏現象。
⒉系爭房屋漏水現象發生，只要經原告一通知，友創公司立刻派業務人員及抓漏師傅一同前往，除第一次滲漏現象經多位漏水師傅判定為水濕氣過重導致，第二、四次滲漏現象為樓上住戶導致，第三、五次為大樓公設導致，並非系爭房屋之緣故。
⒊經新北市建築師公會鑑定，系爭房屋漏水情形之原因如下：⑴系爭房屋餐廳滲水（發生於100 年10月21日）：是與房屋空置、門窗緊閉、室內通風不佳而空中水氣附著所致。
⑵系爭房屋更衣室滲水（發生於100 年12月15日）：是因窗戶敞開而大雨侵入室內致地板泛潮，而直接滲入樓下系爭房屋衣櫃間，屬外水直接侵入室內滲漏所致，且該部份已施作補漏工法，應屬無慮。
⑶系爭房屋書房八角窗因漏水而發霉（發生於101 年2 月15日）：依判斷應與天花版材材（氧化鎂板）表面受潮而與六分木心板（窗簾盒）間水溶性漆水化，而生粉霉，且該部份並無水管路，其與漏水衍生應無關連。
⑷系爭房屋主臥室衛浴間大量出水（發生於101 年3 月1 日）：依判斷應與此樓上施工意外，擊破給水管大量出水，滲漏至樓下衛浴間，洵屬事實。
⑸系爭房屋開關箱內漏水（發生於101 年3 月10日）：據推測可能於前開101 年3 月1 日樓上擊破給水管時，地板泛流之水進入樓板內電管殘留而至同月9 日才由電源開關箱溢出。⑹系爭房屋室內各空間大量漏水（發生於101 年6 月21日）：因落水管或因管內有部份阻塞物，致影響其有效管逕排水量，因無法承荷宣洩毫大雨水量，而由本棟頂層21樓之3 未封閉之臥室內原有落水頭冒出而泛流，殃及樓下系爭房屋。而該21樓之3 地板落水頭部份已封水處裡，而屋頂之主落水管業已施作封管，而由其他落水管分流排水；該處理雖非最佳方式，但就系爭房屋20樓之3 而言，該部份冒水之夢魘將得以解決。
⒋從上可知，系爭房屋各處滲漏水情形之原因，或因房屋空置、門窗緊閉、室內通風不佳而空中水氣附著所致，或因外水直接侵入室內滲漏所致，或因天花版材材（氧化鎂板）表面受潮而與六分木心板（窗簾盒）間水溶性漆水化，而生粉霉，並不可歸歸責於友創公司。或因樓上施工意外，擊破給水管大量出水及地板泛流之水進入樓板內電管殘留而至同月9
日才由電源開關箱溢出，係可歸責於樓上鄰居趙富成所致。或因落水管或因管內有部份阻塞物，致影響其有效管逕排水量，因無法承荷宣洩毫大雨水量所致，此因屬共用部份，應由管理委員會負責修繕。是上開漏水情形發生原因，均不可歸責於張芳銜或友創公司，是原告主張依民法第359 條解除契約或依民法第227 條請求損害賠償，均無理由。
⒌至另鑑定報告併敘：「…如未能妥適施作防水處裡，該樓板一旦遭受水沁濕潮，仍有泱及樓下系爭房屋之疑慮。所以該樓板新舊構造間之隙縫，應施作防漏工法，將隙縫使之密合二構造體為一完整構造體…」。然查，系爭房屋與樓上21樓之3 號原樓地板挑空位置，經新北市政府違章建築拆除大隊以新北拆認一字第0000000000號函，函覆增建之樓地板積係屬21樓之3 號所有，並另以新北拆認字第0000000000號函違章建築認定通知書，認定為違章建築在案，是依法本應拆除；縱未拆除，也應由原告向搭建樓板及增設天花板之人或是21樓之3 住戶主張權利，並非向友創公司提起本訴，併此敘明。
㈢原告請求友創公司賠償各項損害，均無理由：
⒈系爭房屋之漏水情事，雖是於契約成立後始發生，但並非可歸責於張芳銜及友創公司，業如前述，且其瑕疵並非重大，是原告依民法第359 條規定解除契約並無理由，亦顯失公平。
⒉按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」最高法院77年度第7 次民事庭會議決議參照；而系爭房屋之漏水情事，雖是於契約成立後始發生，但並非可歸責於張芳銜及友創公司，業如前述，則參上實務見解，原告依民法第227 條請求友創公司賠償損害，並無理由。
⒊況原告未說明友創公司與原告間有何契約關係存在，是原告依債務不履行之規定請求友創公司賠償，亦無理由。
⒋退步言，倘認原告請求賠償損害有理由（此為假設性），原告請求賠償之各項損害，其中裝璜費用、代書費用、管理費用及房屋稅金等均為履行系爭買賣契約所須支付的必要費用，並非損害，原告請求並無理由。租屋費用，因系爭房屋縱有漏水，並未達到不可居住之程度，原告請求亦無理由。生財器具維護費用及書籍軟體損害費用，均與友創公司無涉，是原告請求並無理由。系爭房屋之漏水情事，並非可歸責於張芳銜及友創公司，且亦未侵害原告之人格權，是原告請由友創公司賠償精神損失，並無理由。
㈣答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告經由友創公司之仲介，於100 年9 月7 日與張芳銜簽立系爭買賣契約，以總價790 萬元向張芳銜購買系爭房地，並於100 年10月21日交付尾款及辦理交屋，於100 年10月17日移轉所有權登記於原告名下，並有系爭買賣契約書影本、建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第12至24頁、第184至185頁）。
㈡友創公司於100 年10月21日出具「保固書」一紙予原告，載明：「本公司有巢氏新莊中原店（友創不動產仲介經紀有限公司）就陳泓達向本公司購買不動產標的：新北市○○區○○○路000 號20樓之3 ，其原有滲漏水部份：客廳走廊天花板、主臥及主臥廁所天花板、次臥天花板、後陽台及餐廳天花板、及大門天花板，自交屋日起漏水保固壹年，其餘依現況交屋。贈送觀音像及石頭，恐口無憑，特立此書為據。」，並有保固書影本附卷可稽（見本院卷一第25頁）。
五、就原告依民法第359 條主張解除系爭買賣契約請求被告張芳銜返還價金790 萬元部分：
㈠原告主張系爭房屋有滲漏水及挑高空間增設天花板之違建並遭21樓之3 住戶占用之瑕疵，其得依民法第359 條規定解除系爭買賣契約等語。張芳銜則抗辯：系爭房屋交屋後發生滲漏水之原因，均非可歸責於被告之事由，亦非交屋時存在之瑕疵，且縱有滲漏水瑕疵亦均已修繕，而非重大物之瑕疵，原告主張解除契約顯無理由等語。
㈡按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第 373 條之規
定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」民法第354 條第1
、2 項定有明文。同法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，
而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」。是所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質欠缺者，亦屬之，而查室內面積攸關房屋買受人對於房屋實際使用之支配，如有短少，自足以影響買受人買受系爭房屋之價值及效用（最高法院83年度台上字第635 號、85年度台上字第1306號裁判要旨參照）。又物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民法第354 條規定自明。倘瑕疵係於危險移轉後始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇（最高法院85年度台上字第664 號、95年度台上字第951 號裁判要旨參照）。再物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359 條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可（最高法院94年度台上字第2352號裁判要旨參照）。
㈢關於系爭房屋滲漏水部分：
⒈查系爭買賣契約第九條第五項約定：「擔保責任：…乙方（即張芳銜）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海砂屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定外，乙方應付瑕疵擔保責任。」（見本院卷一第15頁）；另於第十七條特別約定事項第3 點手寫約定：「本標的有滲漏水情形（客廳、走廊、天花板主臥及主臥廁所天花板）由賣方於交屋前修繕完成。」（見本院卷一第17頁）。是依前開法文規定及系爭買賣契約之上開約定，張芳銜自僅就交屋前存於系爭房屋之上開滲漏水瑕疵負修繕及瑕疵擔保之責任。
⒉復查系爭房屋及其樓上即21樓之3 建物，原為同一建物（2036建號），且為訴外人趙富成所有，嗣經趙富成於93年間申請分割，將21樓之3 建物分割成為獨立建物（3110建號），並於93年7 月1 日登記完竣，有上開建物登記謄本，及新北市新莊地政事務所102 年1 月21日新北莊地測字第0000000000號函及隨函檢送分割之相關資料附卷可稽（見本院卷二第184 、186 頁、第16至25頁）。而關於系爭房屋滲漏水之原因，證人趙富成到庭結證稱：系爭房屋及21樓之3 建物本來均是伊所有，後來伊去辦分割，目前均不是伊所有。10多年前本來伊是自住，後來伊的合夥人要來住，所以伊就將系爭20樓之3 房屋挑高的部分隔起來，並讓合夥人住，伊就住在樓上（21樓之3 ），伊是先隔起來，之後再去辦分割，…因為伊當時急著用錢拿去大陸，所以伊就找認識的朋友來看一下系爭房屋，並賣給張芳銜，後來約6 、7 年前又將21樓之3 賣給吳雪玉，20樓與21樓是差不多同一時間賣掉，當時伊就向21樓買方吳雪玉承租21樓之3 建物，繼續住在那裡，當時伊往來於大陸、台灣，回台時就住在21樓的房子。…（問：是否清楚系爭20樓房屋漏水的事情？）當時伊住的21樓並沒有施工，21樓的房間其中位於20樓主臥室的樓上的房間沒有使用，因為小孩搬出去了…（問：100 年12月間是否曾經發生因為下雨導致你們房間淹水？）有一次仲介向伊表示有漏水情形，仲介跟伊去21樓房間看（位於系爭房屋主臥室正上方），當時21樓房間地板確實有水，且窗戶沒關，當時沒有人使用該房間，至於是什麼時間去看不記得了，因為仲介已經多次到伊家中去看，伊也確實跟來看的人表示伊願意協助處理漏水的地方。伊住在該棟大樓已10年以上，約94、95年間，有一次伊人在大陸，當時大樓頂樓漏水，導致21樓位於系爭20樓房屋主臥室樓上那間房間，也就是伊剛才說伊小孩住的那間21樓之房間公共管路漏水（提出照片）。當時管委會主委有去看，後來伊就拒繳管理費，當時沒有修復，後來協調就請電機侯先生處理，之後有修復，有很長一段時間沒有漏水，之後就沒有發生漏水情形。後來因為原告的事情，101 年伊也有做晴雨表（並提出漏水照片、晴雨表），漏水照片是從21樓地面出水，就是20樓主臥室上方伊的小孩住的房間，就是101 年6 月11日地面出水，當天仲介公司、防水公司、總幹事與伊就一起查，就發現是94、95年間漏水的那支排水管在漏水，後來伊與電機人員一起將頂樓排水管出口處理好塞住，就是如101 年6 月11日照片所示黑色的部分。…（問：101 年3 月、4 月間是否有因為施工而打到集水管導致21樓漏水？）這期間技師多次來伊家探查漏水原因，伊表示會全力配合，後來21日伊去消基會，消保官叫伊確認漏水，伊知道伊可能有責任，但是這麼多次都查不出原因，後來伊也試著找，伊是作室內裝修的，所以伊找的過程，不小心打到集水管，集水管是位於客廳廁所馬桶後方的牆地板位置，因為伊挖地板，不小心打到集水管，那不是故意的，集水管破裂導致伊的樓板漏水，因為裝潢是伊做的，所以伊也大概知道管線位置。（問：101 年3 月間你們大樓有因為水管管線配置不當而導致漏水？）剛才提出的照片是之前大樓剛做好的防水層，後來伊也請水電一起處理，但無法找到原因，系爭20樓房屋開關箱有漏水，後來才找到只有頂樓樓板有一部分不平，所以只好用高壓灌注法將水塞住，以防止開關箱與水接觸起火花，但該次漏水原因找不出來。（提出拍攝頂樓樓板不平的照片）這照片不是當天拍的，因當天下雨，而是隔幾天拍攝的，因為伊等是懷疑是不是樓板漏水，因為水電有用碳纖維的管線測試，但是仍然找不到出口。（問：在此之前，證人住在系爭20樓房屋時，是否發生漏水情形？住多久？）系爭20樓房屋伊住幾個月，之後給合夥人住，合夥人也沒有反應過有漏水，當時房子還很新，現在房子10多年了，外牆都有漏水且滲水進房子了。（問：101 年3
月10日找不到原因，高壓灌注之後是否繼續漏水？）不再漏水，高壓灌注是治標的方式，因為不知道漏水原因，但因伊不是專業，這是跟當日防水技師討論後，由防水技師做的等語（見本院卷二第45至47頁）。
⒊而經本院將原告起訴狀關於漏水之主張、被告友創公司答辯狀（關於漏水部分）、趙富成前開證詞及所提相片等資料檢送新北市建築師公會，並囑託新北市建築師公會就原告前開主張系爭房屋交屋後歷次滲漏水情形鑑定其原因及各該原因發生之可能時間等項（見本院卷二第77至87頁），經鑑定機關人員會同兩造及同棟21樓之3 號住戶趙富成先後二次現場會勘（102 年4 月24日、102 年5 月20日），並出具102 新北市建師鑑字第288號鑑定報告書在卷。其鑑定結果為：
⑴關於原告主張100 年10月21日交屋後餐廳滲水問題無法解決部分：
就鑑定人員第一次會勘（102 年4 月24日）所見，原告所指稱漏水部位即室內天花線板下方之牆面，其表面有部分略泛黃之潮痕但未見水跡；第二次會勘（102 年5 月20日）再就原部位檢視，如舊，並未見新水痕。就鑑定人員二次會勘所見，均未見水跡或水痕，而徵詢相關人得知本事件時間點約在交屋之時，系爭房屋待售空置約1 年餘無人居住，該略有泛黃部位，應與房屋空置、門窗緊閉、室內通風不佳而空中水氣附著所致有關。
⑵關於原告主張100 年12月15日更衣室漏水部分：
就鑑定人員第一次會勘（102 年4 月24日）所見，原告所指稱漏水部位即主臥室內之衣櫃間平頂，現場裂紋部位有施作高壓灌住（俗稱治漏注射）之補露點數處，但未見水跡；第二次會勘（102 年5 月20日）再就原部位檢視，如舊，亦未見水跡。系爭房屋衣櫃間直上方為21樓之3 臥室，依工程實務研判，其地板內並無水管路之設置或經過，自無內水管路失能之問題。依據友創公司回應說明「該滲水事件係同棟21樓之3 住戶由於房間長期未使用，且期間未關好窗戶，以至於豪雨時，21樓房間淹水。」又依據氣象局新莊氣象站100
年逐日氣象資料（鑑定報告附件五）載示：12月14日、15日降雨量分別為23mm及7.5mm ，屬當月較大之天雨，如窗戶敞開而大雨侵入室內致地板浸水泛潮，而直滲入樓下系爭房屋衣櫃間應可採信。該事件應屬外水直接侵入室內滲漏所致，且該部位已施作補漏工法應屬無慮。
⑶關於原告主張101年2月15日書房八角窗發霉部分：
就鑑定人員會勘所見，原告所指稱之漏水部位，即書房八角窗邊天花板與窗簾盒交接部位，有部分剝落粉霉之現象，一如前開析論，依判斷應與天花板材（氧化鎂板）表面受潮而與六分木心板（窗簾盒）間水溶性漆水化而生粉霉，且該部位並無管路，其與漏水衍生應無關聯。（系爭房屋室內天花板係採用「氧化鎂板」，該板材係由氧化鎂及氯化鎂為主要材料，並添加木屑、膨脹珍珠岩為填充材，是項板材易受潮，即空氣中濕度增加時，因為板材表面溫度較低，容易形成「冷凝水」之情況，水漬乾後容易在粉刷面產生水漬痕）。⑷關於原告主張101 年3 月1 日主臥室廁所大量出水部分：
就鑑定人員第一次會勘（102 年4 月24日）所見，所指大量出水係指平頂部分，該平頂有裂痕且有乾水漬痕跡，但該裂紋部位已施作補漏灌注工法數點，會勘時並未見水跡；第二次會勘（102 年5 月20日）再就原部位檢視，亦未見水跡。依據友創公司回應說明，本次漏水事件係「同棟21樓住戶於家中施工，並打到家中給水管以至於21樓淹水，導致系爭房屋有滲漏現象」等語，而訴外人（21樓之3 住戶）於會勘現場亦承認不貲。系爭房屋主臥室廁所直上樓層空間為廚房（21樓之3 ），均屬室內水管路之區位，就會勘所見，現場尚有地板水管補修後樓板未鋪平之實況。另查101 年3 月1 日當日降雨量為0 ，而室內發生大量漏水，依判斷應與此樓上施工意外，擊破給水管大量出水，滲漏至系爭房屋衛浴間，洵屬事實。
⑸關於原告主張101 年3 月10日變電箱大量出水部分：
就鑑定人員第一次會勘（102 年4 月24日）所見，該開關箱有水漬痕跡及施作補漏工法之情形；第二次會勘（102 年5
月20日）再就原部位檢視，未見有漏水之跡象。該第二次會勘並檢視樓上21樓之3 開關箱，卻無水浸痕跡。電源開關箱係統合該戶照明、插座、冷氣等設備電管路系統，其管路均埋設於樓板或牆體內，而以接線盒（BOX ）相串連，猶如血管脈絡；而被告回應說明指稱：「抓漏師傅認為其與大樓頂樓水塔管路配置不當導致。」其研判恐未符理學，蓋建築物之水電設備，其水管係由上而下供水，而電源線係由下而上供電，二者系統截然不同。惟該電源開關箱已未見水跡。據推測可能與101 年3 月1 日樓上擊破給水管時，地板泛流之水進入樓板內電管殘留至同年月9日才由電源開關箱溢出。
⑹關於原告主張101 年6 月12日系爭房屋室內多處大量漏水部分：
依原告所提送之系爭房屋漏水情形之相片及錄影CD片呈現，101 年6 月12日當天凌晨，由天花板大量漏水，尤其客廳走廊及書房等處所，其水量之大，範圍之廣，絕非內管水路失能所造成。依被告回應說明指稱：「標的物大樓頂樓排水孔阻塞，以至於21樓淹水，導致系爭房屋有滲漏現象」，就以下查證，恐非子虛。第一次會勘（102 年4 月24日），訴外人（21樓之3 住戶）指稱，因臥室內原有地板落水頭於101
年6 月12日大量冒水而泛淹至全室內，該部位業經封水處理；第二次會勘（102 年5 月20日）再檢視該部位並無異狀，並同時勘查該出水之漏水頭，其上方屋頂之主落水頭狀況；就會勘所見，該高腳落水頭已施作封閉處理，而鄰側之其他落水頭仍保持排水功能。再查，依氣象局101 年6 月11、12日之降雨量，分別為96.5mm及267.5mm ，其降雨規模屬豪大雨級，而該肇事之落水管或因管內有部份阻塞物，致影響其有效管徑排水量，因無法承荷宣洩豪大雨水量，而由本棟頂層21樓之3 未封閉之臥室內原有落水頭冒出而泛流（依竣工圖揭示該處原屬室外陽台），殃及樓下系爭房屋。就會勘所見，該21樓之3 地板落水頭部位已封水處理，而屋頂之主落水管業已施作封管，而由其他落水管分流排出；該處理雖非最佳方式，但就系爭房屋而言，該部位冒水之夢魘將得以解決。
⒋又關於一般房屋漏水之原因，上開鑑定報告書亦敘明：「舉凡建築物漏水大多與水的來源有關，其水源可概分為『外水』與『內水』，前者來之於天雨（如大雨、豪大雨、颱風雨等），後者來之於建築物內水管路系統之失能。建築物對於天候雨水之處理，係採用雨水落水管系統予以收納排出；而室內用水係採用水管路系統，該管路系統一般包括給水管（冷熱水龍頭、消防滅災用水）、生活雜排水（浴缸、臉盆、地板落水等）及污水管（馬桶器具）；基於衛生考量，該給水與排水之水管路設計施工上係採完全分離。其中，給水管係屬重力式給水原理，除斷水或關閉水閥外，管路內隨時滿水而產生管內水壓，故倘埋設之給水管發生滲漏，其埋體（如樓板、牆體等）表面除出現水漬漫沁外，視其管路損壞之程度必有不停或急或緩之滴水現象，蓋管內滿水之水壓使然。污、雜排水管係接引衛生器具（如馬桶、臉盆）使用後之排水，管內為瞬時性之水量；換言之，平時未使用時，該排水管內並無水量（即空管），當然亦無管內水壓之問題，故該排水管發生滲漏時，其滲水之現象係斷續性，不曾有持續性之滴水情形。」等語，另敘明：就系爭房屋竣工平面圖揭示（鑑定報告附件四），其使用水管路之空問，均集中於廚房與大小衛浴間，而垂直幹管則設於鄰側之「主管道間」（安全梯內），其餘餐廳、客廳、臥室等空間，均無水管路經過。是原告前開主張系爭房屋滲漏水之情形，或為室內通風不佳致空中水氣附著，或因天花板採用易受潮之氧化鎂板致形成之冷凝水現象，並非系爭房屋有滲漏水之瑕疵；又或是交屋後其他天災或外力原因所導致，依前開說明，原告主張之滲漏水情形，並非於交屋當時所存在於系爭房屋之瑕疵，是張芳銜就此自不負瑕疵擔保責任。則原告以系爭房屋有前開其主張之滲漏水瑕疵為由解除系爭買賣契約，並無理由。㈣關於系爭房屋違建部分：
⒈查系爭房屋原有挑高空間部分，經前所有權人趙富成增建天花板（即21樓之3 建物之樓地板），將該挑空部分填平，並將該挑高空間作為21樓之3 建物之室內空間使用。該21樓之3 建物嗣經趙富成出售予訴外人吳雪玉，並由吳雪玉出租予趙富成占有使用，已如前述。而系爭房屋上開增設之天花板（即21樓之3 增設之樓地板）約20平方公尺，經主管機關認定為未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之變更使用行為，且屬違章建築物，此有新北市政府工務局101 年11月29日北工使字第000000 0000 號函、新北市政府違章建築拆除大隊102 年2 月27日新北拆認一字第0000000000號函、102 年3 月6 日新北拆認一字第0000000000號函在卷可證（見本院卷二第36至39頁、第98、99頁）。而該挑高空間乃系爭房屋之一部分，自屬張芳銜出售予原告之標的範圍內，且系爭房屋已移轉所有登記予原告所有，該挑高空間自亦屬原告所有權之範圍，惟張芳銜交付予原告之系爭房屋，有上開多達約6.05坪（計算式：20平方公尺×0.3025＝6.05坪）增建
天花板之違建，且該挑高空間復遭第三人占用中未予排除，自亦未點交予原告。該違建復經主管機關認定為未維護建築物合法使用與其構造及設備安全之變更使用行為，自屬系爭房屋之重大瑕疵，對原告所生之損害非輕。而出賣人應負之瑕疵擔保責任，並不以該瑕疵是否係可歸責於出賣人之事由所致為要件，已於前述，是該違建雖非張芳銜所增建，依前揭法文及上開約定，張芳銜仍應對原告負瑕疵擔保之責，且縱張芳銜於訂立系爭買賣契約時不知悉有該違建之瑕疵存在亦然。因此，原告依民法第359 條規定解除系爭買賣契約，於法有據。
⒉按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」民法第259 條定有明文。本件系爭買賣契約既經原告合法解除，則原告依上開規定，請求張芳銜返還價金790 萬元，及自其交付尾款之日即100 年10月21日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、就原告請求被告二人負損害賠償責任部分：
㈠原告主張其因系爭房屋有瑕疵，受有系爭房屋之裝潢費用639,220 元、系爭房地買賣所支出之代書費、仲介費、契稅計178,816 元、因系爭房屋漏水無法居住，原告另行租屋5.5
月之費用計137,500 元、原告生財工具、攝影器材泡水維修費用766,500 元、原告未居住系爭房屋仍支出管理費5.5 月計5,500 元、交屋後原告支出之房屋稅金8,484 元、101 年6 月12日系爭房屋漏水造成原告書籍、工作用電腦軟體損壞計106,287 元，及精神損失60萬元，以上合計2,442,307 元，依民法第260 條、第227 條規定請求被告2 人負債務不履行損害賠償之責，另依不動產經紀業管理條例第26條第2 項、民法第184 條第2 項、第188 條、民法居間等規定，及依友創公司出具之保固書，請求友創公司對原告上開損害負賠償之責等語。
㈡查原告前開主張系爭房屋滲漏水之情形，並非於交屋當時存在於系爭房屋之瑕疵，已如前述，依民法第373 條規定，應由買受人承受負擔，是被告就此自不負債務不履行損害賠償之責。因此，原告上開主張關於系爭房屋滲漏水所造成之損失，即租屋5.5 月之費用計137,500 元、原告生財工具、攝影器材泡水維修費用766,500 元、原告未居住系爭房屋仍支出管理費5.5 月計5,500 元、交屋後原告支出之房屋稅金8,484 元、101 年6 月12日系爭房屋漏水造成原告書籍、工作用電腦軟體損壞計106,287 元、精神損失60萬元等損害，自無從請求被告2 人賠償。至友創公司於100 年10月21日出具之「保固書」，係針對系爭房屋「原有滲漏水」部分為保固，就100 年10月21日交屋後，因其他天災、外力等原因造成系爭房屋之滲漏水，並不在友創公司保固範圍內，此觀該保固書之文義甚明（見本院卷一第25頁），是原告依保固書請求友創公司就其上開損害負賠償之責，亦無理由。
㈢按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因「可歸責」於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，有最高法院最高法院77年度第七次民事庭會議決議㈠可資參照。次按物之出賣人就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行利益未能獲得滿足，而無加害給付（即因給付有瑕疵或不完全，致買受人之固有利益受有損害）之情形，由於民法第354 條以下已就出賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別規定，原則上自應優先於民法第227 條關於債務不履行之一般規定而為適用。倘該瑕疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者，始例外承認出賣人應同時負不完全給付之債務不履行責任，亦有最高法院93年度台上字第695 號、92年度台上字第653
號裁判可參。本件系爭房屋挑空部分增設天花板違建之瑕疵，於原告之前手即張芳銜向訴外人趙富成買受系爭房屋前即已存在，且該違建為趙富成所建以作為21樓之3 建物之樓地板，是該違建之瑕疵係存在原告與張芳銜間之系爭買賣契約成立之前，則能否適用不完全給付之規定，並非無疑。況該瑕疵並非可歸責於出賣人張芳銜之事由所致，亦非可歸責於友創公司之事由所致，是被告等自不負不完全給付之債務不履行責任。因此，原告依不完全給付請求被告負債務不履行損害賠償之責，於法無據，無從准許。
㈣次按民法第567 條第1 、2 項規定：「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。」、「以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」。又「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：…告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查。」、「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。」不動產經紀業管理條例第24條之2 第4
、5 款、第26條第2 項分別定有明文。準此，不動產經紀人在執行不動產買賣仲介之業務過程中，固應盡相當之查證義務，惟此所謂查證義務自應以相當合理之範圍為其限度，倘其已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，自不得認其有何歸責事由或故意、過失，而令其負損害賠償責任。本件原告主張友創公司就系爭房屋是否有違建及遭他人占用等瑕疵未盡善良管理人之調查義務，違反上開規定，應依不動產經紀業管理條例第26條第2 項、民法第184 條第2 項、第188 條、民法居間等規定對其負損害賠償責任等語。然查：系爭房屋之建物登記謄本僅登載系爭房屋之樓地板面積，並未登載系爭房屋有挑高空間或其室內挑高之高度為何，而原告之前手張芳銜向趙富成買受系爭房屋數年，亦無證據可證張芳銜知悉系爭房屋有挑高空間遭增設天花板，及挑高空間遭21樓之3 住戶占用之情事，否則衡情此侵害張芳銜所有權之情事，其當無可能均置之未理。又張芳銜於出具之「標的物現況說明書」第9 、10項，亦勾選無增建、無第三人占用情形。另原告於買受系爭房屋前，曾數次至系爭房屋查看，亦未發現系爭房屋有增設天花板之瑕疵，直至101 年6 、7 月間原告向新北市政府工務局調取建築圖說時始發現，此為原告之主張。是顯然系爭房屋有挑高空間，除於建物登記謄本上無法看出外，該增設天花板之違建於外觀上亦難以發現，且此違建之形成，乃因系爭房屋與21樓之3 建物原屬同一建號之建物，且原同屬趙富成所有，經趙富成於分割前自行增設而成。而於交易實務上，此種將挑高空間增設天花板以作為樓上另一獨立建物之樓地板，將該挑高空間劃歸予樓上建物之所有人作為室內空間使用之違建形態，實非屬常見。是友創公司於系爭房屋之建物登記謄本、系爭房屋外觀、張芳銜出具之「標的物現況說明書」，均無法查知系爭房屋有上開違建，並遭他人占用之情事，故而不知上情，因此未向新北市政府工務局調取系爭房屋之建築圖說，難認有違反上開調查或告知等義務之情事。故原告主張友創公司應依上開規定對其負損害賠償之責，亦難認有理由。
七、從而，原告依民法第359 條規定，解除與被告張芳銜間之系爭買賣契約，並依同法第259 條規定，請求被告張芳銜返還價金790 萬元，及自100 年10月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、原告及被告張芳銜分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日民事第八庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日書記官 張美玉