臺灣新北地方法院102年度建字第120號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 29 日
• 法官: 黎文德
• 法定代理人: 林志昇、張顧騰
• 當事人: 銘基設計工程有限公司、証順營造有限公司

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第120號原　　　告　銘基設計工程有限公司
法定代理人　林志昇
訴訟代理人　楊肅欣律師
被　　　告　証順營造有限公司
法定代理人　張顧騰
訴訟代理人　黃璿瑛律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國103年8月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾壹萬捌仟貳佰肆拾肆元及自一百零二年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣肆拾壹萬捌仟貳佰肆拾肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告主張：
一、被告承攬業主桃園縣政府風景區管理所（下稱桃園縣府風管所）「拉拉山風景特定區遊客中心暨入口意象與生態園區整建工程」後，再將上開遊客中心之「鋼構工程」，轉由原告承攬施作，兩造於民國101年2月6日訂立工程契約（見原證1），第5條約定以新台幣（下同）185萬元（含稅為194萬2,500元）總價承攬辦理結算，被告已依約給付前3期工程款，
惟第4期、第5期工程款合計73萬8,150元（含稅），竟拒絕
給付於原告。
二、按民法第505條規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交
付者，應於工作完成時給付。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。依系爭契約第15條付款辦法約定：第4期款現場安裝完成（20
％）：37萬元，第5期款業主驗收完成（18％）：33萬3,000元。原告已於101年3月25日現場安裝完成，另於101年4月16日全部完工，並交付被告轉交業主桃園縣府風管所於101年11月22日驗收完畢，有該所分別以102年7月1日桃景管字第0000000000號及102年7月16日桃景管字第0000000000號函復原告之公函可證（見原證5、原證6）。則兩造約定之付款條件既已成就，被告自應給付系爭工程款，爰本於承攬契約法律關係訴請被告給付，併為聲明：
㈠被告應給付原告73萬8,150元及自支付命令繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠就被告抗辯原告遲延完工違約部分：
⒈系爭契約第10條第1款雖約定原告應於101年3月20日前竣工
，然兩造事後合意將完工日變更為101年4月13日，且因該工程於101年3月底因業主桃園縣府風管所「變更設計」，此屬不可歸責原告事由，故系爭工程完工期限應屬不定期限，原告自無逾期完工違約事由。
⒉系爭工程因辦理變更設計致工期未確定，故原告未能於預定之101年3月13日進場施作，且因業主桃園縣府風管所遲遲未能確定系爭工程鋼構橋樑顏色，其所生遲延責任自不應由原告承擔。
⒊被告抗辯原告至少遲延77日，依系爭工程契約第23條第1款
約定逾期罰款149萬5,725元，並無理由：
⑴原告承攬系爭工程未逾期完工已如上述，且依鈞院向業主桃園縣府風管所查詢系爭工程有無遲延情形，經該所於103年5月16日以桃景管字第0000000000號函覆說明二、㈡有關景觀生態廊道橋體鋼構工程部份：1、逾期工項為⑴甲蟲泰雅勇
士公仔（FRP）H＝160.W60.D60。⑵蝴蝶泰雅公主公仔（FRP）H＝160.W60.D60。⑶立體甲蟲，120X80X40cm。⑷FRP立體蝴蝶，120X100X40cm。可知上開四個工項雖有遲延情形，然上開工項均非原告承攬施作範圍。
⑵且參該所102年12月23日以桃景管字第0000000000號函就系
爭工程驗收所附記錄，其中上開四個工項係因現場模型與圖說型式不符，而遲至102年11月22日正驗（複驗）時始以修
正竣工圖辦理而通過驗收（見鈞院卷第231頁），此與原告
程承攬工作之進度無關。被告抗辯係因原告按裝缺失導致上開四個工項遲延云云，殊屬無據。另該所雖計算被告逾期101日，亦純以上開四個工項之開始驗收日及驗收合格日期計
算，扣除不計違約天數47天而得，均與原告施作工項無關。⒋退步言，如鈞院認定原告施作工程有遲延情形而應予扣款，惟「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社
會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌標準」（最高法院79台上字第1915號判例參照）。原告承攬系爭工程，並未造成業主對被告有嚴重扣款。參酌被告承攬本件整建工程契約金額872萬8,000元，因逾期而遭業主扣款24萬1,993元
（含逾期違約金14萬0,137元及其他違約金10萬1,856元），只佔其工程總價0.02％，反觀原告承攬系爭工程，其金額僅194萬2,500元，被告主張逾期罰款金額149萬5,725元，已佔工程總價77％，兩相比較其比例嚴重失衡，顯不相當，對原告亦不公平，依民法第252條規定，自應予以扣減至相當數
額。
㈡就被告抗辯原告施工瑕疵部分：
⒈關於「廣告造型文字」、「耐候鋼板鐳射文字」及「造型鋼板扶手欄杆」瑕疵修補部分：
⑴按工作完成後，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。而工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依第493條第1項定有之次按工作完成後，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第494條之規定請求減少報
酬而已（最高法院73年台上字第2814號判決參照）。
⑵查原告業於101年4月16日完成工作，並經被告會同業主於101年4月22日辦理會勘，並經被告驗收在案，有會勘紀錄表可證（見原證4）。其中「廣告造型文字」及「耐候鋼板鐳射
文字，」雖未完成，「造型鋼板扶手欄杆」已完成但連接部份未完成外，其餘工程均已完工（見原證4）。然被告既同
意原告於101年4月25日下午5時前完成，原告亦委由證人江
鎮勳於101年4月25日早上施作完成，此有證人江鎮勳之證言可證（見鈞院102年11月27日言詞辯論筆錄第6頁），故原告已就上開部份之瑕疵修補完成。被告事後雖以文字尺寸不合為由另行雇工施作，惟就此瑕疵並未通知原告修改，被告即已喪失瑕疵擔保請求權。
⑶至於「造型鋼板扶手欄杆」縱屬原告施作範圍，但屬不另計價工程，依兩造於101年4月22日會勘紀錄表所載，不計價工程部分，依該備註欄註3約定：不計價工程未完成部份於結
算時採用主辦單位（即業主桃園縣府風管所）預算金額扣除（見原證4）。被告雖以與業主間是統包契約而無單價置辯
，然兩造間之契約亦為總價承攬（見原證1：工程契約書第5條第1款），惟原告報價時係依各項目及單價計算出總價，
故如要計算扣除金額，應以原告提出之鋼構報價為扣款標準（參原告102年11月27日準備書五狀證物一工程契約書鋼構
報價），而非以被告自行修補之金額計算。
⒉原告已依被告所定相當期限改正瑕疵而無遲延，原告自不負任何遲延責任：
⑴依系爭工程契約第23條第1款第5目約定：「乙方履約結果經甲方或甲方業主初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱為改正），逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額1%計算逾期違約金。…未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1%計算逾期違約金」，可知被告或業主驗收有瑕疵者，須定相當期限要求由原告改正，逾期未改正者，始生遲延問題。
⑵查原告施作系爭工程，經業主於101年7月27日辦理初驗，原告並未在場（參初驗記錄報到簽單），其中與原告施作範圍相關而不符項目部份，經被告通知原告改正，原告均配合驗收時程改善瑕疵，歷經101年10月17日初驗複驗（原告施作
範圍不符項目部份，均已改正完成，嗣後正驗、正驗複驗項目均與原告無涉）、101年11月1日正驗、101年11月22日正
驗複驗完成驗收，此有卷附桃園縣府風管所102年12月23日
桃景管字第0000000000號函檢附之初驗、初驗複驗、正驗及正驗複驗紀錄在卷可稽，足證原告已依被告所定相當期限改正瑕疵而無遲延，原告自不負任何遲延責任。
貳、被告抗辯：
被告聲明駁回原告之訴，並願供擔保請准宣告免為假執行，並抗辯：
一、原告遲延完工77日，應給付被告違約金149萬5,725元：
㈠系爭契約第10條第1款約定原告應於101年3月20日前竣工，
另兩造101年2月21日工程會議中，原告亦承諾於上開日期前絕對會完工（見被證2），詎原告施工過程中一再拖延，直
至4月2日，被告仍以電子郵件催促原告把握時間完工，勿讓周邊工程施工進度停滯（見被證3）。惟原告不但遲延，且
未依合約19條第2項規定，將材料樣本送被告審核製表，如
需辦理檢驗，並應送往檢（試）驗合格後，始得進場（見原證1），並補齊材料相關證明3份（須提出具無放射線性污染證明）（見被證4），且原告遲至3月12日始通知被告要做悍道檢測（見被證10），但原告3月15日才將材料進廠作檢測
（見被證12），3月16日才通知補送材料工廠證明照片（見
被證11），導致3月12日無法做悍道檢測，不得已改期至3月20日方開始第2次悍道廠驗（見原證7），當天現場還堆放著本工程尚未加工之鋼材100×100×4.5（見被證25，詳照片1
2）。足見在3月30日時，原告根本尚未備足材料送廠檢驗，縱無小部份變更設計施工，原告亦無可能依約於3月20日完
工。況原告如確實依約施作，則3月15日第11次施工會議時
，原告就施作工程應已達9成以上，桃園縣府風管所怎可能
會要求拆除而改為更簡單施作方式。足見當時原告大部份工程並未施作，原告為脫免遲延責任，托詞業主變更設計，以達避免遭違約扣款目的。
㈡再按，依桃園縣府風理所函表示，原告承攬施工之遊客中心景觀生態廊道強體鋼構工程部分，於101年7月27日始辦理完工驗收，足見原告確實未能於3月20日前完工，且依初驗抽
查驗記錄編號2生態廊道/造型鋼板扶手欄杆第三項記載「與鋼樑接合方式，竣工圖是與施工製作圖不符」。又編號5生
態廊道/導覽解說碑第三項記載「金屬製方管10×10（cm）
不符」第四項記載「中間版面木飾板切口未修飾及未塗佈護木油處理不符」，前開多項施工不符，經10月17日初驗複驗、11月1日正驗、11月22日正驗複驗（詳如風管所函），益
徵原告除遲延完工外，且多項施工未能符合規定，則原告自應就遲延負其責任，故被告依約予以扣款，自無不當。
㈢末按，依據系爭契約第19條第9款規定：「乙方（即原告）
不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」，又26條違約處理第1款約定：「乙方如
不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，除依契約規定免計工期外，每日賠償甲方損失，按原契約價金1%計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納；逾期罰款之支付，甲方得自應負工程款中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款金額無上限」（見原證1）。本件縱因原告4月22日始與被告會勘，而被告要求原告須於4月25日改善，但原告仍未改善（
見原證4），雖經被告一再催促，惟原告仍拖延改善，被告
不得不於101年6月5日，以存證信函通知原告終止承攬契約
（見被證5），則原告自101年3月21日違約之日起至6月5日
終止契約為止，合計至少遲延天77日（11日＋30日＋31日＋5日＝77日），依契約第26條第1款約定，原告逾期罰款應為149萬5,725元（契約價金1,942,500元×1%×77日＝1,495,7
25元）。
㈣原告主張系爭鋼構橋樑之高程因建築師遲延未確認，且遭風管所及建築師變更設計致工程施工遲延，與事實不符，不足採信：
⒈按桃園縣府風管所3月21日召開之第12次施工進度會議，其
中討論變更設計之有關景觀生態廊道橋體工程，是參考是3
月15日第11次施工進度會議紀錄（見被證19），當時原告亦有參加，內容乃係為確認原告於施工鋼構橋樑現場狀況調整工程材料鋼柱數量之增減，因鋼柱材料於現場施工狀況有些增減調整，故先前估算金額亦須作為與業主重新結算工程款，會議當時原告在場並無異議工程設計有變更，且事後也無依前開契約規定，向被告書面提出停工或展延工期要求，足證原告自始即知該設計改變，根本無須停工；且當時原告施工中鋼柱由6根減為4根，橋梁落柱由7根減為5根，且擋土牆無需開挖，節省擋土牆土方挖填、鋼材、鋼筋、混凝土、鋼樑錨定、泥做修補等工料費用，不但可縮短工期，且對原告施工而言更為簡便。故風管所將變更設計後之牆體鋼構㈡減少金額3,636元，外擴木平台增加金額2萬6,452元，實木木
作階梯減少金額2萬4,993元，合計減少工程金額2,177元（
－3,636＋26,452－24,993＝－2,177）（見風管所函第一次變更說明一覽表），因變更後減少金額，且風管所也並未核示可展延工期（見被證29），益徵本件原告施工是可縮短工期。至於有關木構樑改為鋼構樑乙事，於原告開始承包工程報價時，因被告即要求原告以鋼構樑為施工材質作為報價依據（見被證20），故並無變更設計影響原告施工情事。
⒉再按，依工程契約第17條第2款第1目前段規定：「乙方應擬定施工計畫書，就其主要施工部分敘述施工方法，繪製相關圖說，送請甲方核定」（見原證1）。又依原告所提設計圖
左上方均有明載「承包商須至現場確認尺寸並依現場施作，並依現場尺寸施作，如有問題請與建築師確認」（見原證1
）。由該約定可知，系爭鋼構橋樑高度與原有高程相對高度應由原告至現場實際測量尺寸後，繪製施工相關圖說，送請被告核定。原告於101年3月14日以電子郵件，告知被告並未確認橋樑高度與原有高程相對高度，致無法裁切鋼柱長度及樓梯高度（見原證15）。惟依建築師於3月19日電子郵件內
容表示：林先生（即原告）上星期有跟他說他調整的鋼構圖，要趕快丟給我們確認：A.橋體高程照原設計，與送審的鋼構不一致。B.景觀廊道外擴木平台，落柱位置，平台鋼樑的施作圖也要看到。C.木作樓梯的鋼構也沒看到（見被證21）。由此可知，建築師之設計並無變更，而是原告送審之鋼構圖有變更，且原告22日還未將平台圖面、樓梯圖面及木作樓梯之鋼構送至建築師確認（見被證16），足見遲延確是原告自行變更所導致。
⒊末按，被告曾向負責系爭工程設計之建築師林谷諭函詢，問系爭鋼構橋樑工程是否曾有變更設計情事，建築師回函即表示「提供平台樓梯並非變更設計，主要是確認高程用」等語（見被證22）。是以，原告主張建築師要求其提供平台及樓梯之圖樣，是為供其變更設計之用，顯與事實不符，不足採信。
㈤原告施作工程遲延顯然違約，被告依約扣款並無違約金過高，顯失公平情事：
⒈本件工程被告與業主簽約日期為100年12月13日，開工日期100年12月14日，預定竣工日期為101年4月11日，但因原告遲延，遲至101年7月27日方開始驗收，故實際完工日期為101
年9月6日。因原告施工無故遲延，被告除遭受業主桃園縣府風管所以違約為由扣款外，且因原告拖延，需由被告額外支出土木技師費用、會計師費用及現場監工人員薪資等其他費用，且影響被告所發包其他廠商周邊工程進度，造成被告施工成本之增加，均屬被告之損失費用。
⒉況且，違約金之約定為雙方簽約時，原告即已知悉合約內容，原告即應誠信履約，而依該合約第26條第1款規定「逾期
罰款：應按逾期的日數，除依契約規定免計工期外，每日賠償甲方損失，按原契約價金1%計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納；逾期罰款之支付，甲方得自應付工程款中扣抵，其有不足者，通知以方繳納或自保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款無上限」。又28條第6款
規定「本契約所有扣款金額或扣款總金額均無上限規定，乙方已詳閱本契約規定且充分明瞭，並完全同意照辦，爾後甲方依約處理時乙方絕無異議（見原證1）。查被告依原契約
價金1%計算逾期罰款，為工程界通常慣例，並無過高顯失公平，此情原告於簽約之時也完全明瞭知悉，自不得事後因己之遲延違約，即歸責違約金過高。再者，原告迄今仍未向被告報請驗收，而本件因遲延工期太長，違約金額自然扣抵越多，被告依約扣款，自無違約金過高。再者，被告與業主桃園縣府風管所簽訂之工程合約，所拘束對象為被告與該所，合約內容與原告因承攬工程遲延致遭被告違約扣款並無任何關係，原告自不得要求業主提供被告因遲延遭業主遭違約扣款之數額，作為被告主張違約金扣款之依據。
㈥桃園縣府風管所回函有關屬於景觀生態廊道橋體鋼構工程部分中之四個逾期工項，皆是原告施工遲延所導致，原告自應負遭違約扣款之責任：
⒈按該所回函所述有關景觀生態廊道橋體鋼構工程部分：逾期工項⑴甲蟲泰雅勇士公仔；⑵蝴蝶泰雅公主公仔；⑶立體甲蟲；⑷FRP立體蝴蝶，逾期天數為101天。惟查前開逾期工項為鋼構工程最後項目，其僅是將公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑送至鋼構工程裡面安裝，而因為鋼構工程，原告施工遲延，所以無法進行安裝，並非是公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑製作有任何遲延。而風管所結算是以最後完工計算遲延日期，並非就工程施工個別項目去評估遲延日期，所以才會以最後工程未完工日計算遲疑日期。
⒉原告主張上開公仔及甲蟲、蝴蝶雕塑因與原先圖說形式不符無法安裝，且非原告施作工程之項目，故不負遲延責任，原告主張顯係脫免其遲延責任，其主張不足採信。原告自應負遭風管所違約扣款之11萬1,004元違約金責任。
二、原告施工瑕疵，應給付被告修補費用17萬6,369元：
原告施作工程除有許多項目未完工，且完工部份亦有許多瑕疵，經被告通知限期改善，原告仍拒絕修補改善，致被告須另行雇用其他廠商修補，支出修補費用共計17萬6,369元，
應由原告負擔：
㈠按原告迄今瑕疵未改善及尚未完成工作之項目，有下列九項事項：
⒈鋁板彩色印刷導覽解說牌50X30 cm T=2.0mm共4面。
⒉生態園區解說牌：
⑴不鏽鋼固定套桶共2式。
⑵不銹鋼烤漆鋼板(188.6*60cm)，T=3mm共1面。
⑶耐候鋼板雷射文字15*15㎝T=5㎜共9字。
⒊生態景觀步道入口造型意象：廣告造型文字40X40cmt=5cm共7字。
⒋不銹鋼烤漆解說牌160*130cm：
⑴不銹鋼烤漆方管共1式。
⑵不銹鋼烤漆鋼板T=3mm共1面。
⒌實木木作階梯：階梯下方泥做階梯之鋼板扶手與鋼索。
⒍外擴木平台：斜面部分之鋼板扶手與鋼索。
⒎鋼材出貨證明尚未繳齊。大部份證明書未填寫出貨日期及證明書日期。
⒏施工日報表未提送。按工程契約第17條第2款第3目規定：「本工程施工期間，應按甲方同意之格式、規定之時間，填寫工作日報表，送請甲方核備。」
⒐竣公報告表、竣工圖、工程結算明細表未提送。按工程契約第23條第3款第1目規定：「乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知及甲方。乙方應配合甲方於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細
表及契約規定之其他資料，送甲方審核，…」。
㈡原告與被告於101年4月22日辦理會勘，當時業主根本未參加，原告主張與業主共同會勘，顯非事實。而當時會勘除「生態景觀步道入口造型意象廣告造型文字」未完成、「鋁版彩色印刷導覽解說牌」未施作、「生態園區解說牌」未完成及「造型鋼板扶手欄杆」已完成但連接部未完成，其餘還有多項未完成（見前開說明）（見原證4）。而被告與業主之合
約，系爭「拉拉山風景特定區遊客中心暨入口意象與生態園區整建工程」約定須於101年4月11日完工，被告怎有可能同意原告有關「廣告造型文字」部份，於101年4月25日下午5
時完工，且原告於101年4月19日發函給被告表示「感謝！21日完成沒有問題，7個字剛剛已和呂先生確定顏色，但廠商
真的最快要一周，應該最快26日我才能取貨27日，安裝字的部份希望能通融至27日」（見被證27），足證被告根本無同意原告於4月25日完工之事實，證人江鎮勳於鈞院作證時表
示「廣告造型文字」於4月25日完工，顯非事實（見102年9
月18日鈞院庭訊筆錄第6頁）。況且，除該「廣告造型文字
」外，並有多項原告施作項目均未完成或未符合業主設計規格（見前開第3項），被告於101年5月8日，以電子郵件通知原告表示「貴公司工程瑕疵很多，已通知多次但至今仍未改善，若貴公司於101年5月10日之前不將瑕疵改善完竣，則由本公司自行改善，改善費用將從貴公司工程款扣除」（見被證28）及6月5日存證信函通知（見被證5），足證被告確已
通知原告改善，自得依瑕疵擔保請求權，扣除另行雇工施作之費用。
㈢按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」民法493條第1、2項
著有明文。惟查依據會勘紀錄表記載⑴「鋁板彩色印刷覽導解說碑，四面」沒有，⑵「生態園區解說碑，1式」未完成
、⑶「生態景觀步道入口造型意象，廣告造型文字7個」未
完成。而被告乃要求原告4月25日下午5時前需完成（見原證4第3頁），惟原告仍未修補（見被證6）。因被告之拖延，
致原告與因與業主工程合約亦無法如期完成，遭業主扣款。故被告通知原告將另行僱工修補（見被證5），而於6月間自行僱請藝宏企業社製作生態園區金屬看版，共花費2萬7,689元（見被證7）。
㈣再按，依會勘紀錄表第7項造型鋼板扶手欄杆H＝120觀景平
台扶手中不銹鋼之鋼架與鋼管柱尺寸不合連接未完成（見原證4），而原告仍拒改善，被告乃6月另覓合展防盜門窗重新製作鋼管柱與修補彎頭接合封口，共計二次修補分別花費8
萬3,055元（79,100＋79100×5％（稅金）＝83,055）（見
被證8）及6萬5,625元（62,500＋62,500×5％（稅金）＝
65,625）（見被證9），兩者總計14萬8,680元。
㈤綜上，原告因拒絕修補改善瑕疵，致被告須另行僱用其他廠商修補費用共計17萬6,369元（27,689元＋148,680元＝176,369元）。
三、基上，原告應賠償被告149萬5,725元違約金及17萬6,369元
瑕疵修補費用，合計167萬2,094元（1,495,725元＋176,369元＝1,672,094元），爰與系爭工程款73萬8,150元抵銷後，原告之訴，顯無理由。
參、兩造不爭執之事實：
一、被告公司名稱原為「展晟營造有限公司」，嗣變更為証順營造有限公司，有公司變更登記表影本可憑（見本院卷第39頁原證3）。
二、被告於100年12月13日承攬業主桃園縣府風管所，拉拉山風
景特定區遊客中心暨入口意象與生態園區整建工程（開工日期100年12月14日，預定竣工日期為101年4月11日，但因故
遲延，遲至101年7月27日方開始初驗，實際完工日期為101
年9月6日）。嗣被告將上開工程中之「鋼構工程」，轉包原告承攬施作，兩造於101年2月6日簽定工程契約書（被告當
時係以「展晟營造有限公司」名義簽約），總工程款185萬
元（含稅金額為194萬2,500元），以契約總價辦理結算，付款方法依契約第15條共計分為6期，有該工程契約書影本為
憑（見支付命令卷第4頁至第15頁原證1）。
三、系爭契約第10條第1款約定，工程應於101年3月20日之前竣
工，另第12條約定，原告在開工、竣工當日以書面通知被告，並依被告核定之結果計算工期，原告不為通知者，被告得逕為核定。原告竣工應向被告提出書面通知，被告應於7日
內核復原告。本工程辦理變更設計時，其作業過程之停工，除依第13條工程延期規定處理外，如工程項目或數量有增減，足以影響工程之進行，而需展延工期者，其工期得由雙方於10日內依照實際需要議定增減之。但變更原因可歸責於原告者，不在此限。
四、被告就系爭工程已先後給付原告前3期工程款，惟第4期現場安裝完成款37萬元（未稅）、第5期業主驗收完成款33萬3,000元（未稅），另加計百分之5營業稅後合計金額73萬8,150元，被告因故尚未支付原告。
五、桃園縣府風管所102年12月23日，以桃景管字第0000000000
號函覆本院內容及附件，其中關於下列各事項，兩造均不爭執（見本院卷第214頁以下）：
㈠關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第1點部
分：該所說明：造型鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手是在101年7月27日完工驗收，當時木作部分已完成，扶手支架鋼是先於木作施工。
㈡關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第2點部
分：該所說明：鋁板彩色印刷導覽解說牌4面（50X30cmT=2.0mm），是在101年7月27日辦理完工驗收（指業主與被告間
之驗收）。
㈢關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第3點部
分：該所說明：生態園區解說牌1式，是在101年7月27日辦
理完工驗收（指業主與被告間之驗收）。
㈣關於該遊客中心景觀生態廊道橋體鋼構工程部分，第4點部
分：該所說明：生態景觀步道入口造型意象1式，廣告造型
文字7個（40X40cm T=5cm），是在101年7月27日辦理完工驗收（指業主與被告間之驗收）。
依上開調查，該所說明：系爭「鋼構工程」是在101年7月27日初驗，101年11月1日正驗（該函記載101年11月22日正驗
複驗項目，原告另主張並非原告本件工程施工項目，是該瑕疵修補問題與原告無關）。
六、兩造於101年2月21日在拉拉山風景特定區遊客中心開會決議：2月24日場驗、2月25日甲蟲館、3月5日驗焊道、3月13日
進場施作、3月20日以前完成，有該次會議紀錄為憑（見本
院卷第52頁）。
七、兩造於101年4月22日就系爭工程進行會勘製有會勘紀錄表（見本院卷第41頁至第43頁）。
八、原告對被證2、3、4、5、6、7、8及9之形式上真正不爭執（見本院卷第82頁）；被告對原證15、16不爭執（見本院卷第166頁），另就原告102年11月27日民事準備書㈤狀所提出證物1所示之「鋼構報價」及設計圖（法院卷第171頁至第204
頁），被告並無爭執（見本院卷第269頁背面）。
肆、兩造爭執之要旨：
一、被告抗辯因原告逾期完工構成違約，應給付被告違約金149
萬5,725元，故與原告系爭工程款73萬8,150元抵銷而拒絕付款，有無理由？又該違約金之約定是否過高，而有酌減之必要？
二、被告抗辯因原告施工瑕疵，另支出瑕疵修補費用17萬6,369
元，故與原告系爭工程款73萬8,150元抵銷而拒絕付款，有
無理？
伍、法院之判斷：
、關於被告主張原告逾期完工構成違約，應給付被告違約金149萬5,725元之抵銷抗辯部分：
一、系爭工程橋樑高度與塗料顏色未適時確定及焊道檢測遲延，致原告未能依約於101年3月20日完工，是否可歸責於原告？㈠按系爭契約第17條第2款第目款前段約定：「乙方（即原告
）應擬定施工計畫書，就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方（即被告）核定。」（見支付命令卷第6頁）；又兩造於101年2月21日11時05分，在拉拉山
風景特定區遊客中心召開之會議中，已約定2月24日場驗、3月5日驗焊道、3月13日進場施作、3月20日以前完成，此有
兩造不爭執之該次會議紀錄附卷可佐（見本院卷第52頁）；再參以系爭契約所附設計圖A3-07a於造型鋼柱上標註：「圓鋼管ψ508*16mm高度以現況作調整」字樣，該圖說左上方並載有：「承包商須至現場確認尺寸並依現場施作，並依現場尺寸施作，如有問題請與建築師確認」等語（見本院卷第187頁）。準此以觀，鋼構桿件須於鋼構廠先進行材料規格尺
寸查驗合格後，始得與其他鋼構桿件焊接，且因圓鋼管鋼柱高度須配合現場狀況作調整，故原告應於現場確認鋼柱所須高度後，據以繪製施工圖送審，先經監造單位確認後，再依確認長度裁切圓鋼管，裁切後之圓鋼管與其他鋼構桿件焊接，並經查驗焊道品質符合規定後，始得將鋼構桿件運送進場安裝施作。
㈡次按廠驗照片顯示廠驗日期為2月24日（見本院卷第280頁），亦即兩造已依上開會議紀錄如期進行廠驗。又被告於101
年3月5日上午9時15分，以電子郵件通知原告：「101/02/24鋼構材料廠驗尚未齊全…請貴公司速訂廠驗時間」等語（見本院卷第151頁）；原告於101年3月16日上午10時03分，以
電子郵件補送廠驗照片予被告，廠驗照片顯示廠驗日期為3
月8、14、15日，其中圓鋼管廠驗日期為3月15日（見本院卷第146頁至第147頁、第280頁），是堪認原告遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗。另驗焊道照片顯示第二次焊道檢測日期為101年3月20日（見本院卷第281頁），亦即於101年3月15
日廠驗後經5日即再進行焊道檢測，此與上開會議紀錄原定2月24日場驗及3月5日驗焊道，間隔10日相較，並無遲延情形，僅係因原告未備齊鋼材供查驗，導致須再進行第二次焊道檢測。又監造單位於101年3月19日上午11時54分寄送被告之電子郵件載有：「林先生（即原告）那邊，我上星期有跟他說他調整的鋼構圖，要趕快丟給我們確認。A.橋體高程照原設計，與送審的鋼構不一致…。」等語（見本院卷第247頁
），可證原告於3月19日尚未完成鋼柱施工圖送審，則原告
遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，於3月19日尚未提送鋼柱施工圖供監造單位確認圓鋼管長度即橋樑高度，自無從於3
月20日第二次焊道檢測前完成圓鋼管裁切，並與其他鋼構桿件焊接以供焊道檢測，遑論將圓鋼管運送進場安裝施作。
㈢再按監造單位於101年3月13日下午5時03分，將橋體鋼構色
彩計畫以電子郵件寄送業主桃園縣府風管所（見本院卷第
148頁至第149頁）；被告、監造單位及業主三方之3月21日
第12次施工進度會議紀錄載有：「...會議中決議：鋼構色
彩計畫如附件一....」等語（見本院卷第215頁背面），則
鋼構塗料顏色雖於3月21日始定案而不可歸責於原告，惟斯
時原告尚未完成圓鋼管鋼柱之加工，並不足以影響原告施作烤漆之時程，與原告逾期完工尚無因果關係。
㈣基上，系爭會議紀錄原約定定2月24日進行場驗、3月5日驗
焊道，3月13日進場施作，並於3月20日以前完成，然原告遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，致使焊道檢測無法如期完
成，復於3月19日尚未提送鋼柱施工圖供監造單位確認橋樑
高度，自無從完成圓鋼管鋼柱之加工，遑論如期將圓鋼管運送進場施作，自屬可歸責於原告。從而，原告就系爭工程未依約於101年3月20日完工，應具有可歸責事由。
二、系爭工程是否因「變更設計」而應展延工期？如需展延工期，應展延天數為何？
㈠關於被告承攬業主桃園縣府風管所系爭工程，該所是否曾於101年3月21日與被告開會討論變更設計問題，經本院函詢該所於102年12月23日，以桃景管字第0000000000號函覆本院
：「....㈡本所於101年3月21日召開第12次施工進度會議有討論變更設計之提送時程，並於101年3月29日有簽辦變更設計，所變更之部分如變更設計說明一覽表所示....」等語（見本院卷第214頁），並檢附第一次變更說明一覽表（見本
院卷第217頁），經參酌系爭契約所附鋼構報價單（見本院
卷第171頁、第172頁），二者相互比對可知，業主桃園縣府風管所與被告間上開變更設計內容，其中與系爭工程有關之項目為「橋體鋼構」、「外擴木平台」及「實木木作階梯」三部分，足徵被告轉包由原告施作之上開工項，業主桃園縣風管所與被告間，確有討論變更設計之問題。
㈡又依兩造系爭契約第10條第1款約定，原告應於101年3月10
日竣工（見支付命令卷第5頁），且兩造於該約定完工日前
之101年2月21日11時05分，在桃園縣拉拉山風景特定區遊客中心，又就系爭鋼構工程開會決議，再次確認施工時程進度依序為2月24日（星期五）場驗、2月25日甲蟲館（星期六）、2月26日（星期日）Ａ、Ｂ柱基樁、2月27日28日29日木工施作、3月5日驗焊道、3月13日進場施作、3月20日以前完成，此有兩造所不爭執之會議記錄為憑（見本院卷第52頁），則原告雖應依約依序於101年3月20日完工，然桃園縣府風管所既已於上開兩造約定完工日之後，即101年3月29日簽辦第一次變更設計，且變更項目確有涉及原告本件應施作之上開工項，則因該變更設計與否，顯係於系爭契約原定完工期限之後始能確認，故不問該變更設計後之工程款有無增加，或有無增加施工之困難度，原告既已無從於原定完工期限內，完成變更工項之修改，則衡情自應給予原告展延工期始為適當。至於，原告雖違約未能於101年3月20日完工，而就嗣後業經變更工項部分既尚未施作，且實際上該工作量增加無幾，原告本即應負施工遲延責任，倘因施工遲延而更受不予展延工期之不利益，無異就施工遲延雙重評價而予以非難，實有違事理之平。
㈢又關於業主桃園縣府風管所就系爭工程是否曾核定延長工期一事，該所於103年2月13日以桃景管字第0000000000號函覆覆被告表示：「....依工程結算驗收證明書工期計算一覽表所示，並無因鋼構工程而核定延長工期等情事」（見本院卷第298頁）；再參以該所103年5月16日，桃景管字第0000000000號函檢附之系爭工程結算驗收證明書記載：該所與被告
間系爭工程預定竣工日期為101年4月11日（見本院卷第315
頁至第317頁），準此以觀，該所雖於101年3月29日簽辦第
一次變更設計，但認為並無庸展延系爭工期，故其就該工程與被告間所預定之竣工日仍為101年4月11日；從而，等同認定上開變更工項，至多自101年3月29日起至4月11日止合計13日內即可施作完成，衡諸上情，應認被告就系爭工程應予
原告展延工期13日為合理。
㈣至於，原告主張系爭工程有不可歸責原告事由辦理變更設計，兩造並未依系爭契約第12條第3款，在業主桃園縣府風管
所於101年3月29日簽辦變更設計後10日內另議定工期，並確定完工期限，故系爭工程之完工期限應屬不定期限，故原告自無逾期完工問題云云。然查：系爭契約第13條第1款約定
：「本工程施工期間，如有下列事故，確非可歸責於乙方（即原告），而需展延工期者，乙方應於事故消失日起7日內
備齊相關資料，以書面向甲方申請核實展延工期。1.發生第11條所列之各項事故（即天災人禍等因素）。2.其他非可歸責於乙方之理由並經甲方（即被告）核准者」，另第12條第3款約定：「本工程辦理變更設計時，其作業工程之停工，
除依第13條規定處理外，如工程項目或數量有增減，足以影響工程之進行，而需展延工期者，其工期得由甲乙雙方於10日內依照實際需要議定增減之。但變更原因可歸責於乙方（即原告）者，不在此限」（見支付命令卷第5頁）；從而，
原告於本案既未提出已依上開第13條規定，於停工事故消失7日內備齊資料向被告申請展延工期並經原告核准之證明，
亦未證明變更工項數量之增減，足以影響原工程之進行，且本案兩造亦無合意議定增減施工工期，故原告依契約第12條第3款為據，主張系爭工程之完工期限應屬不定期限云云，
顯屬無據。
三、被告抗辯原告依約應給付違約金149萬5,725元，有無理由？㈠按系爭契約第26條第1款約定：「乙方（即原告）如不依照
契約規定期限完工，應按逾期的日數，除依契約規定免計工期外，每日賠償甲方(即被告)損失，按原契約價金1%計算逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納；逾期罰款之支付，甲方得自應付工程款中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵，且乙方同意逾期罰款金額無上限。」（見支付命令卷第12頁）。
㈡查被告於101年6月5日以板橋漢生郵局第85號存證信函向原
告表示，因原告施工進度嚴重落後、施工品質低劣、違約動作不斷....工程尚未完工等，終止兩造系爭承攬契約關係（見本院卷第56頁、第57頁），原告自認確有收受上開存證信函（見本院卷第82頁本院102年9月18日言詞辯論筆錄），故被告以101年6月5日，為計算原告遲延完工之最後計算日，
並無不當。至於，然被告雖主張原告遲延完工77日（亦即自系爭契約所定完工期限101年3月20日翌日計算至被告以存證信函通知原告終止承攬契約日即101年6月5日止），惟原告
遲至3月15日始備齊圓鋼管供查驗，致使焊道檢測無法如期
完成，且遲延提送鋼柱施工圖供監造單位確認橋樑高度，又於6月5日被告以存證信函通知原告終止契約時仍拒絕修補瑕疵，而有可歸責事由，業如前述，原告主張被告遲延期間自101年3月21日起計算至6月5日，固非無據；然系爭工程因變更設計應予展延13日已如前述，是原告逾期天數自應扣除該13日為64天（77日-13日＝64日）。至於，原告另主張兩造
事後合意將系爭工程完工日變更為101年4月13日一節，業據被告否認，且原告提出之證據資料即「趕工工程進度表」及「竣工圖電子檔」，並未載明兩造有上開變更完工日之合意（見本院卷第第88頁至第139頁），該趕工進度表記載之4月13日，僅係其趕工後最後施工日（見本院卷第89頁），況被告與業主桃園縣風管所約定之完工日為101年4月11日，有該所「工程開工報告表」為憑（見本院卷第150頁），再參以
原告於101年4月19日以電子郵件發函被告表示：「感謝！21日完成沒有問題，7個字剛剛已和呂先生確定顏色，但廠商
真的最快要一周，應該最快26日我才能取貨27日，安裝字的部份希望能通融至27日」（見本院卷第283頁被證27），足
徵原告主張兩造已將完工日期變更為101年4月13日，並不可採，併予敘明。
㈢從而，被告依系爭契約第26條第1款約定，以系爭工程總價194萬2,500元（含稅）計算，被告主張原告逾期罰款之金額
，核為124萬3,200元（1,942,500元×1%×64日＝1,243,200
）。
四、系爭違約金核為124萬3,200元是否過高？得否予以酌減？
㈠按違約金債權，於有當事人約定之違約情事時即已發生，至於約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準
用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，
應不在斟酌之列（最高法院85年度台上字第1474號判決意旨參照），而民法所定之違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
㈡查系爭契約第26條第1款約定為違約處理之「逾期罰款」，
並以逾期每日課乙契約總價百分之1計算之違約金（見支付
命令卷第12頁），參酌上開約定條文已開宗明義定為「逾期罰款」，則顯有藉此懲罰承攬人不依期限完工之意，故屬懲罰性違約金甚明。再按當事人約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此規定乃係賦
以法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。至於懲罰性質之違約金是否約定過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形以為酌定標準，據以決定是否酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。本院審酌系爭工程總價194萬2,500元，依上開標準計算，每逾期1日
罰款1萬9,425元違約金，64日違約罰款124萬3,200元（1,942,500元×1%×64日＝1,243,200元），其已占系爭工程總價
百分之64，顯屬輕重失衡而有不公，故原告主張依民法第252條規定予以酌減，應屬有據。本院審酌被告因系爭「鋼構
工程」，遭業主桃園縣府風管所課以逾期違約金14萬0,137
元，及其他違約金10萬1,856元，合計24萬1,993元，有該所103年5月16日桃景管字第0000000000號函及所附之工程結算驗收證明書、違約金計算表等可稽（見本院卷第315頁至第319頁），而原告違約情節並未造成業主桃園縣府風管所對被告為鉅額扣款及其所受損害情節，及原告經濟狀況等情狀，認系爭契約第26條所約定按原告逾期日數以契約總價百分之1計算違約罰核屬過高，應改依每日以契約總價百分之0.2計算，即24萬8,640元（1,942,500元×0.2%×64日＝248,640
元）為合理。
五、基上，被告前開違約金之抵銷抗辯，在24萬8,640元（1,942,500元×0.2%×64日＝248,640元）範圍內有有理由，逾此
範圍，為無理由。
、關於被告抗辯支出瑕疵修補費用17萬6,369元之抵銷抗辯部
分：
一、原告就系爭工程有無未完成施作之瑕疵存在？
㈠按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補（最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。查兩造就原告施作之系爭工程，依101年4月22日會勘記錄表所載，計價工程部分，項次㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程，其項目1至項
次6所示之造型鋼柱Ａ、造型鋼柱Ｂ、橋體鋼構、造型鋼板
扶手欄杆Ｈ=120兩側扶手均已施作完成（見本院卷第41頁至第42頁），僅項次7所示鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手
，雖已施作完成但「連接未完成」；又其餘㈢景觀生態廊道入口廣場外擴平台工程、㈣景觀生態廊道木作階梯工程、㈤生態步道廣場工程則均已完成（見本院卷第42頁）。又不計價工程部分，僅有項次㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程之「鋁板彩色印刷導覽解說牌4面（50X30cmT=2.0mm）、項
次㈢景觀生態廊道入口廣場外擴平台工程之項次2生態園區
解說牌1式（含不鏽鋼固定套筒、耐候鋼板雷射文字）、項
次㈤生態步道廣場工程中項次2生態景觀步道入口造型意象
之廣告造型文字文字7個（40X40cm T=5cm）並未完成，其餘則均已完成（見本院卷第42頁至第43頁），此有兩造不爭之該日會勘記錄表在卷可稽，且上開生態園區解說牌之耐候鋼板雷射文字，及生態景觀步道入口造型意象廣告造型文字7
個（40X40cm T=5cm），於備註欄記載准原告於101年4月25
日下午5時前完成，是足認原告施作系爭工程之大部分，於
101年4月22日會勘時已經完工，僅有上開少部分未完成之瑕疵存在，該有瑕疵部分依註1約定：「有瑕疵部分，認定為
未完工」，則原告主張上開瑕疵於事後業已依約在101年4月25日前完成修補，即應負舉證之責。
㈡原告主張已就系爭工程全部施作完畢，係依業主桃園縣府風管所102年7月1日桃景管字第0000000000號（見本院卷第44
頁原證5），及該所102年7月16日桃景管字第0000000000號
函（見本院卷第45頁）為。然上開公函，僅係該所答覆原告所詢，其就系爭工程已與被告於101年11月22日驗收完畢，
並給付被告工程款而已，並無就兩造上開會勘之工程瑕疵，說明係由何人施工修補，況被告至101年7月7日仍以電子郵
件函請原告就系爭工程鋼構缺失於7日內改善（見本院卷第
78頁原證13），故原告主張已依約改善上開未完成之瑕疵，並不可採。至於，證人即實際受原告委託施工之江鎮勳，雖於本院證稱：「.....我有去施作過，詳細時間忘記，但我
知道是100年或是101年，在過年後開工的，我做到4月份全
部完工，我做的橋柱、橋面板、欄杆、解說牌骨架、座椅骨架、昆蟲館骨架，工資、工程費計算方法是總共要給我140
萬元，沒有簽契約」；「我記得是4月份完工，隔天就有驗
收，但確實日期不知道」；「最後的字是我掛上去，是在4
月25日，當天就做完了」；「造型文字是我掛上去的，但該文字不是我製作的，我4月25日當天早上，被告有一個吳文
桐先生知道完成了，因為他都在那邊，他有簽名」等語（見本院卷第166頁至第168頁本院102年11月27日言詞辯論筆錄
），惟上開所證情節，僅能證明原告委請江鎮勳為上開施作之事實，然原告並未依系爭契約第10條第1款、第2款約定，在系爭工程竣工當日以書面通知被告核算工期，亦未見兩造對上開施工結果有進驗收會勘之紀錄，況被告於101年6月23日仍以展字第0000000-00號函設計監造之宇瀚建築師事務所，檢附101年5月24日施工缺失改善追蹤紀錄表，附有意象廣告造型文字T=3cm與設計圖T=5cm不符之改善前相片，及改善中，由被告另覓廠商重新製作符合設計圖規格之廣告造型文字與拆換下之字體相片，及改善後之造型文字相片（見本院卷第238頁至第239頁被證18及第58頁被證6），原告對於被
證6所示之101年5月24日施工缺失改善追蹤紀錄表之形式真
實亦不爭執（見本院卷第82頁本院102年9月18日言詞辯論筆錄），足徵原告主張已於101年4月25日，完成前開瑕疵之修補，並不可採。
㈢原告另主張上開「觀景平台扶手之連接部」不屬於原告系爭工作範圍，亦無瑕疵問題云云。惟查：依兩造101年4月22日會勘紀錄表，針對系爭工程㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程項次7：造型鋼板扶手欄杆H＝120部分，其計價工程部
分列有8項工程細項，會勘結果雖個別工項均已施作完成，
然在未完成項目（含瑕疵）欄則記載「連接未完成」（見本院卷第42頁），如各工項之整體連接，如不屬於原告施作範圍，則為何兩造會勘後將「連接未完成」，記載於瑕疵項目？亦為何未見原告提出異議？況被告於本院103年8月8日言
詞辯論期日，亦當庭提出之系爭工程景觀生態廊道平面圖，並具體指明該圖雲狀部分，即所稱之景觀生態廊道入口連接未完成部分（外擴平台結構體，為原告未完成部分），該外擴平台為連接「主橋體」和「旅遊服務中心前廣場」之間的構造體（見本院卷第355頁、第359頁），此與原告於101年4月16日上午9時58分，以電子郵件函知被告之系爭工程景觀
生態廊道平面圖核屬一致，確有該連接部分之規畫圖示（見本院卷第76頁、第77頁），故原告主張該「連接部分」，非屬其工作項目，顯不足取。又上開項次7：造型鋼板扶手欄
杆H＝120工項之不計價工程部分僅記載有1項，即「鋁板彩
色印刷導覽解說牌50X30cm T=2.0mm共4面」（見本院卷第43頁），顯見除上開不計價部分外，其餘工程細項均屬計價工程。再參酌桃園縣府風管所102年12月23日桃景管字第0000000000號函（見本院卷第214頁），檢附本院之該所101年7月27日上午10時之初驗紀錄，其中編號2生態廊道/造型鋼板扶手欄杆第3點抽查驗實作結果為：「與鋼樑接合方式，竣工
圖是與施工製作圖不符」（見本院卷第218頁反面），亦可
證明原告於101年7月27日之前，亦未補正上開兩造101年4月22日會勘紀錄表記載之瑕疵，故原告主張該瑕疵業已完成補正云云，亦不可採。
二、原告主張被告未通知原告修補瑕疵，故喪失瑕疵修補請求權，有無理由？
㈠按民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之」；同條第2項規定：「承攬
人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。
㈡查兩造就原告施作之系爭工程，於101年4月22日會勘結果，有鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連接未完成」、景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程之「鋁板彩色印刷導覽解說牌4面（50X30cmT=2.0mm）、景觀生態廊道入口廣場外擴平台
工程之項次2生態園區解說牌1式（含不鏽鋼固定套筒、耐候鋼板雷射文字）、生態步道廣場工程中項次2生態景觀步道
入口造型意象之廣告造型文字7個（40X40cmT=5cm）等未完
成之瑕疵，已如前述，且該會勘記錄備註欄記載准原告於
101年4月25日下午5時前完成，故足認被告已有催告原告修
補之意思，且原告既同意上開會勘結論，亦可認該3日修補
之期間為適當，況被告又再次於101年5月8日上午11時58分
，以電子郵件通知原告表示：「....三、貴公司工程瑕疵很多，已通知多次但至今仍未改善，若貴公司於101年5月10日之前不將瑕疵改善完竣，則由本公司自行改善，改善費用將從貴公司工程款扣除」（見本院卷第284頁被證28），故原
告主張被告未經催告即自行支出瑕疵修補費用，已喪失對原告之瑕疵修補請求權云云，並不可採。
三、被告支出之瑕疵修補金額如何計算？
㈠原告主張就「廣告造型文字」及「耐候鋼板雷射文字」支出瑕疵修補費用2萬7,689元，有無理由？
⒈上開主張，雖經原告提出由第三人藝宏企業社出具之報價單及被告簽發同額之板信商銀支票各1張為證（見本院卷第59
頁、第60頁被證7），然上開「廣告造型文字」及「耐候鋼
板雷射文字」兩造約定均屬不計價工程，不計價工程未完成部份於結算時採用主辦單位（即業主桃園縣府風管所）預算金額扣款，此為兩造所不爭，並有兩造101年4月22日會勘紀錄表之記載為憑（見本院卷第43頁），則原告主張上開瑕疵修補費用之計算，即應依上開約定辦理。
⒉關於「廣告造型文字」瑕疵修補之計價方法，依被告與業主桃園縣府風管所單價分析表約定：廣告造型文字文字7個（40X40cm T=5cm），每個單價3,901元，7個共計2萬7,307元，有該報價單可佐（見本院卷第357頁），故被告提出第三人
藝宏企業社出具報價單項次2記載之球面或平面金屬字....40X40cm....折邊厚度5cm，7個字每個單價990元共計6,930元（見本院卷第59頁），含稅後為7,277元（元以下四捨五入
），合於上開約定範圍內，被告該項主張即屬有據。至於，其餘關於「耐候鋼板雷射文字」不計價工程部分，被告依上開報價單另主張支出之1萬9,440元，經本院命被告提出伊與業主就該工項之單價分析表後，被告自認：「...耐候鋼板
雷射文字沒有單價，因為金額只有幾萬元，我們就自己吸收掉，沒有做增加，否則會造成困擾....」（見本院第354頁
反面本院103年8月8日言詞辯論筆錄及第358頁單價分析表之記載）。從而，被告與業主間就耐候鋼板雷射文字無約定單價，而由被告自行吸收，則被告就上開支出之1萬9,440元，主張由原告負擔，並加以扣款即屬無據。
⒊綜上，被告抗辯就「廣告造型文字」及「耐候鋼板雷射文字」支出瑕疵修補費用2萬7,689元，於7,277元範圍內之抵銷
抗辯，為有理由，逾此範圍，則屬無據。
㈡原告主張就鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連接未完成」支出瑕疵修補費用14萬8,680元，有無理由？
⒈被告主張重新製作鋼管柱與修補彎頭接合封口，二次修補費用分別支出8萬3,055元（79,100＋79100×5％（稅金）＝83
,055）及6萬5,625元（62,500＋62,500×5％（稅金）＝65,
625），合計14萬8,680元，應與原告系爭工程款抵銷云云。⒉原告上開主張，雖已提出101年5月10日由第三人合展防盜門窗周合為，分別出具金額7萬9,100元（見本院卷第61頁被證8）及6萬2,500元（見本院卷第64頁被證9）估價單各1張為
證，然參酌兩造間系爭工程原始報價單，項次㈡景觀生態廊道橋體鋼構及基礎工程，之項次7所示鋼板扶手欄杆Ｈ=120
觀景平台實木扶手，其約定之工程總價僅6萬0,942元（見本院卷第172頁）含稅金額為6萬3,989元，則被告主張先後二
次修補合計支出14萬8,680元，顯屬過高，衡情應以兩造最
初約定之金額6萬3,989元（含稅），計算被告之瑕疵修補費用始為公允。
⒊綜上，被告抗辯就就鋼板扶手欄杆Ｈ=120觀景平台扶手「連接未完成」支出瑕疵修補費用14萬8,680元，於6萬3,989元
範圍內之抵銷抗辯，為有理由，逾此範圍，則屬無據。
四、從而，被告抗辯支出瑕疵修補費用17萬6,369元，在7萬1,266元（7,277元+63,989元=71,266元）範圍內之抵銷抗辯為有理由，逾此範圍為無理由。
陸、結論：
一、原告依承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程款73萬8,150元雖非無據，然因被告以原告應給付其違約金24萬8,640元及瑕疵修補費7萬1,266元，合計31萬9,906元之抵銷抗辯為
有理由，故原告之請求在41萬8,244元（738,150元-319,906元=418,244元）範圍內，及自支付命令繕本送達翌日即102
年4月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。二、又本件原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，則原告該勝訴部分依民事訴訟法第389條第1項第5款規定
，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願預供擔保免為假執行，經核無不合，爰酌定相當金額准許之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回而失所附麗，應併予駁回。三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提出之證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
四、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日民事第四庭 法 官 黎文德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日書記官 陳淑芳