臺灣新北地方法院102年度訴字第1895號

• 裁判案由: 給付服務費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 08 日
• 法官: 高文淵
• 當事人: 吉泰興仲介股份有限公司、新大房建設股份有限公司

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1895號原　　　告　吉泰興仲介股份有限公司
法定代理人　陳福杉
訴訟代理人　陳福寧律師
朱旭陽
唐世偉
被　　　告　新大房建設股份有限公司
法定代理人　賴瑞昌
訴訟代理人　李承志律師
黃文承律師
上列當事人間請求給付服務費事件，本院於中華民國103 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬元及自民國一○二年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）310 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣變更為被告應給付原告390 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核原告所為上開訴之變更係屬擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告於民國101 年8 月23日委託原告居間銷售新北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號B2~5樓房地（下稱系爭房屋），委託銷售期間自101 年8 月23日起至102 年5 月31日止，雙方訂有房地產一般委託銷售契約書（下稱委託銷售契約）為憑。原告受託後，即努力對外廣告、企劃銷售，並安排專人負責銷售事宜。查原告多次帶看千葉火鍋代理人李瑋倫、董事長李昆霖及同行之呂小姐等人，並提供產權說明書予呂小姐，且多次向被告之代理人林棋上e-mail報告此組客戶帶看進度，詎料，被告竟於契約屆滿前告知系爭房屋已自行售出，經原告多次請求被告確認買方是否為千葉火鍋李先生等人均未獲正面回應，且經事後追查，發現被告已將系爭房屋出賣予李昆霖，並於102 年6 月20日完成登記。
㈡被告於與千葉火鍋老闆李先生簽約時，已知李先生是原告居間仲介購買系爭房屋之買方，有102 年5 月19日及5 月26日之回報被告之尊爵城堡買方詢問帶看接洽情形記錄可證。其上雖僅記載「李先生」或「李先生家人」，而無李先生全名（按僅記載姓而不記載全名，係房仲業界之慣例，避免屋主主動與客戶聯繫，以維自身權益不被從中攔截）。但既被告於5 月19日已知原告有帶一位「李先生」看屋，於5 月26日又知李先生是千葉火鍋的老闆，而與被告簽約之對象為千葉火鍋老闆李昆霖，也是「李先生」。被告公司未委託訴外人游丁寧仲介銷售（按系爭房屋之房屋鎖匙都交給原告），游丁寧也未告知被告要介紹李先生看房屋，僅游丁寧於102 年5 月23日介紹與被告認識，千葉火鍋老闆都未看過房屋，也不明瞭系爭房屋之實際狀況（按此係從游丁寧介紹認識、簽約而言），李先生即簽訂買受6,200 萬元之系爭房屋，難道被告不起疑心，此「李先生」即為原告帶看房屋之買方「李先生」嗎？真有人要購買6,000 多萬元房屋，不看屋，也不查詢實際屋況即簽約？甚且，一般常理，買賣雙方於簽約前，必會交換意見，互探對方底細？如賣方會瞭解買方之資力、事業…及詢問有無看過房屋？何人帶看？對房屋格局有何意見？等等。而買方也會對看屋經過作說明，對房屋之格局，作一番挑剔，以作為雙方討價還價買賣金額之依據，故而，買方必會說原告帶看房屋之經過，以原告所提供之房屋資訊，認系爭房屋有何缺失，要如何以裝璜掩飾缺失…等等，以利壓低價格。是以被告稱不知簽約的「李昆霖」就是原告帶看房屋之「李先生家人」，係屬不實。故而被告已知李昆霖是原告帶看房屋，要仲介購買系爭房屋之人，被告卻經由第三人介紹認識而簽訂買賣契約，顯然其履行契約有故意違約情事。縱假設李先生未告知被告，伊曾由原告公司帶看系爭房屋，但因被告未委託游丁寧仲介銷售系爭房屋，游丁寧未帶李先生實際看系爭房屋，李先生與被告也素昧平生，經游丁寧介紹始為認識，因原告5 月19日傳遞給被告之帶看紀錄有「李先生」、「李先生家人」，被告已知悉。且依委託銷售契約第11條第1 項第1 款約定「經由第三人或其他類似之銷售行為」，係屬違約行為，基於誠信原則，被告應向原告查詢，此「李昆霖」是否為原告帶看房屋之「李先生家人」，但被告未予向原告查證即簽約，意圖阻止請求服務費條件之成就，顯然就債務之履行有過失。被告辯稱伊就債務之履行，無故意或過失乙節，尚非事實。
㈢原告與被告所簽訂之委託銷售契約，後固有將契約內容變更，約定「委託人可自行銷售，自行銷售部分不須給付服務費予受託人」。但查，兩造所簽訂委託銷售契約第11條第1 項第1 款原約定：委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。後於同日將契約內容變更為：「委託人可自行銷售，自行銷售部分，不須給付服務費予受託人」，可知有變更者，僅限於「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售者，委託人不用支付服務費予受託人」。對於「委託期間內，委託人經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」，委託人仍應依委託銷售契約第11條第1 項第1 款之約定，支付服務費給受託人即原告，內容並無變更。依上開簽訂及變更契約內容後之委託銷售契約第11條違約之處罰，應係約定：委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。（二）委託人與受託人覓得之買方私下成交者。玆依被告之答辯可知，被告於委託原告銷售期間（至102 年5 月31日止）內，在102 年5 月28日經由第三人游丁寧介紹，銷售系爭房屋予原告所覓得之買方，與原告所覓得之買方私下成交，而有違約之情事。原告爰依委託銷售契約第11條之約定，請求被告支付委託銷售總價百分之6 計算之服務報酬（即違約金）。因本件委託銷售總價為6,500 萬元，故原告請求給付服務報酬390 萬元（即：6,500 萬元×0.06
＝390 萬元）。
㈣按民法第565 條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之談合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付，最高法院52年台上字第2675號著有判例。本件原告受被告委託仲介銷售系爭房屋，覓得千葉火鍋老闆李昆霖，報告給被告有此訂約之機會，其後被告與李昆霖簽訂買賣契約，揆諸上開判例前段所示，原告即得請求報酬。縱或本件委託仲介銷售契約，係屬於媒介居間，則因原告之報告與帶客戶看屋，並於其後游丁寧及被告公司均未再帶買方看屋，介紹解說屋況下，買方逕與被告公司簽訂買賣契約而產生效果，則依上開判例後段所示，亦應准許原告請求報酬。
㈤按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2 項定有明文。又依最高法院58年台上字第2929號判例：「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬」之意旨，本件原告仲介之買方，已看屋三次，並攜走房地之相關資料，被告均已知悉。而游丁寧，被告並未委託伊銷售，游丁寧亦未引導買方看系爭房屋，被告亦未實際引導買方看屋，顯然買方對系爭房屋之資訊均由原告提供及說明，游丁寧及被告卻坐享其成，引薦買方與被告認識、並簽約，此事實被告了然於胸。既被告都知悉，而被告與原告間之委託銷售契約仍然存在，為何還要違約與買方簽訂買賣契約？為何不於簽約前告知原告？甚於簽約後還隱匿不說？顯然係要逃避服務報酬之支付，故意以不法手段阻止原告替伊媒介契約成立，其行徑實有違誠信原則，揆諸上開判例所示，被告仍應支付報酬。
㈥併為聲明：被告應給付原告390 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠委託銷售契約第11條第1 項第1 款之規定，業經雙方合意全部變更，而無適用該條款餘地，該條款乃係針對「不得自行銷售」所擬定之條款，既業經雙方變更為「可自行銷售」，自難認原告主張「出售部分以外之內容仍有效力」為有據：⒈按委託銷售契約第11條第1 項第1 款之規定，乃係載明以：「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」依其內容以觀，係針對自行銷售行為所為之例示「出售、出租、經第三人介紹」及概括「其他類似之銷售行為」之規定，換言之，前開規定乃係針對「被告不得自行銷售之規定」。⒉經查，兩造業於101 年8 月23日簽訂內容變更同意書，其中載明「三、其他變更內容…3.委託人可自行銷售，自行銷售部分不須給付服務費宇受託人。」則前開協議內容既已明確載明「可自行銷售」，而非「自行出售」，自顯應認委託銷售契約第11條第1 項第1 款之「銷售行為全部均予以變更排除」。
⒊今原告自認本件所違反委託銷售契約第11條第1 項第1 款之部分，係屬違反「委託人經由第三介紹或其他類似之銷售行為」，則本件系爭變更契約既業已明文「得自行銷售」，又豈有如原告所稱，限於「出售」乎？
⒋況細究委託銷售契約第11條第1 項第1 款之文字內容，「經由第三人介紹」並無說明其介紹之標的為何，而仍須搭配「自行銷售或其他類似銷售行為」方有其法律上之意義，如此以觀，本件既業已明定「得自行銷售」，則無論係以何種方式自行銷售，均並無違反雙方契約之約定，委託銷售契約第11條第1 項第1 款之規定，當無適用之餘地。㈡被告亦無違反委託銷售契約第11條第2 款規定，被告與千葉火鍋老闆簽約時，實無從知悉該老闆為原告所覓得之客戶，自難認被告有何可歸責之處，而無構成債務不履行之餘地：⒈按債務人就其故意或過失之行為，應負責任；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第220 條第1 項、民法第226 條第1 項、第227 條第1 項分別定有明文。又參酌委託銷售契約第11條第1 項第2 款規定：「委託人與受託人覓得之買方私下成交。」第16條規定：「本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠實信用原則公平解決之」。是依前開契約及相關法令之規定，債務人於履行契約時，若有「明知為原告所覓得之客戶，仍私下成交」之情形，即屬有可歸責之事由者，方負損害賠償之責任，當屬甚明。
⒉經查，有關102 年5 月19日該週之帶看記錄部分，參酌原告所提出之「尊爵城堡詢問帶看接洽情形」，原告每週之帶看情形，均係於該週末之最後一天，即星期日，始以e-mail通知被告帶看情形。自5 月19日當週之帶看情形以觀，被告實無從知悉「李先生為何人」，是以，原告主張自5 月19日該週即開始帶看千葉火鍋老闆，而被告竟於知悉前開客戶之情形下，「私下」與該客戶接觸云云，自顯屬無據。至有關102 年5 月26日該週之帶看紀錄部分，該週雖有明確記載「千葉老闆」等字眼，惟應強調者，被告當時係於102 年5 月23日透過游丁寧介紹，始認識千葉火鍋之老闆，並即洽談簽約事宜完畢，而原告遲至102 年5 月26日始以e-mail通知有該組客戶之存在，換言之，於被告與千葉火鍋老闆辦理簽約事宜時，被告實仍無從知悉「千葉火鍋為原告帶看客戶」之事實，故被告實於「無從知悉」千葉火鍋老闆為原告客戶之情形下，與千葉火鍋老闆完成出售之協議，則依前開契約條款及民法相關之規定，自難認被告有何故意、過失或可歸責之處，而無違反委託銷售契約第11條第1 項第2 款之規定，更遑論負損害賠償之責任。
⒊次查，就本件被告自行出售之契約，係於102 年5 月22日由買方帶回審閱，102 年5 月23日雙方即達成出售之協議，並於隔日102 年5 月24日給付定金，及排定於102 年5
月28日會同地政士簽訂書面，是以，被告自行出售之契約係於原告102 年5 月26日通知前，即已完成出售，難認原告之主張為有據。
㈢退萬步言，縱認本件確有應給付服務報酬（即違約金）之情形，惟委託銷售契約第11條所列之違約金即「百分之六服務報酬」顯與原告正常應獲得之服務費用相差甚鉅（未達6,500 萬元銷售底價僅收服務費用2%），而有違約金過高之情事，請鈞院依法予以酌減之：
⒈按民法第252 條之規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」復按最高法院79年台上字第1915號判例意旨略以：「約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」
⒉經查，本件買受人李昆霖自始均「並未支付斡旋金予原告，實際上尚不能稱之為客戶」（完全尚未進入磋商階段），且委託銷售契約於當月31日，合約即告屆滿，期間僅於不足10日，且系爭房屋實際出售金額為6,100 萬元，依雙方服務費用給付之約定，「未達6,500 萬元底價」應僅需給付2%之服務費用，綜合以上情事及當事人所受損害之情形以觀，「至多」原告亦僅受有2%服務費用之損害，顯見原告主張6%違約金過高甚明！請鈞院參酌前開情事依法予以酌減之。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造於101 年8 月23日簽訂委託銷售契約，由被告委託原告銷售系爭房屋，委託期間自101 年8 月23日起至101 年11月30日止，委託銷售價格為7,885 萬元，同日兩造另簽訂委託銷售契約內容變更同意書，委託銷售底價變更為6,500
萬元，其他變更內容為：「⒈低於委託銷售底價，服務費以百分之二計算。⒉服務報酬於交屋後依委託人公司請款日期請領。⒊委託人可自行銷售，自行銷售部分不須給付服務費予受託人。」101 年11月30日兩造再簽訂委託銷售契約內容變更同意書，將委託銷售期間延長至102 年2 月28日，102
年3 月1 日兩造再簽訂委託銷售契約內容變更同意書，將委託銷售期間延長至102 年5 月31日（按其他變更內容部分未再變更）；而被告於102 年5 月28日將系爭房屋以總價6,100 萬元（房屋部分2,135 萬元、土地部分3,965 萬元）出售予千葉火鍋老闆李昆霖，並於102 年6 月20日完成所有權移轉登記等情，有委託銷售契約書影本1 件、委託銷售契約內容變更同意書影本3 件、建物登記謄本1 件及成屋買賣契約書影本、土地買賣契約書影本各1 件在卷可稽（見本院卷第5 至13頁、第160 至184 頁），並為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、原告主張被告違反委託銷售契約第11條第1 項第1 款、第2
款之約定，其得請求被告給付委託銷售總價6,500 萬元百分之6 計算之服務報酬即違約金390 萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點厥為：被告有無違反委託銷售契約第11條第1 項第1 款、第2 款之約定？如有違反，原告得請求被告給付之服務報酬（即違約金）為何？
㈠關於被告有無違反委託銷售契約第11條第1 項第1 款之約定部分：
經查，本件委託銷售契約第11條第1 項第1 款之約定，即：「委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：一、委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」，係屬「專任委託銷售契約」之條款」，簽訂此種契約者，雙方係約定於委託銷售期間內，僅受託人得代委託人銷售房地產標的物，而禁止委託人自行出售或另委託第三人出售或為其他類似之銷售行為。而本件兩造所訂立者既為「一般委託銷售契約書」，且另訂立委託銷售契約內容變更同意書，將該條款變更為「委託人得自行銷售」，其所謂「自行銷售」，在解釋上應係指委託人得自己出售，或另委託第三人代為銷售而言，否則，即無簽訂「一般委託銷售契約書」之實益。況且，在不動產委託銷售實務上，賣方先後與多家仲介公司簽訂「一般委託銷售契約書」，委託銷售同一筆不動產之情形，比比皆事，故原告主張：本件委託銷售契約第11條第1 項第1 款有變更者僅限於「委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售者，委託人不用支付服務費予受託人」，對於「委託期間內，委託人經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」，委託人仍應依該款約定支付服務費給受託人，而認被告經由第三人游丁寧介紹，出售系爭房屋予火鍋老闆李昆霖，其亦得依本款之約定請求被告給付違約金云云，尚非可採。
㈡關於被告有無違反委託銷售契約第11條第1 項第2 款之約定部分：
⒈本件委託銷售契約第11條第1 項第2 款係約定：「委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：…二、委託人與受託人覓得之賣方私下成交」。故於委託銷售期間內，因可歸責於委託人即被告之事由，被告與受託人即原告覓得之買方成立系房屋之買賣契約者，原告即得依上開條款之約定請求被告給付服務報酬即違約金。
⒉經查，本件千葉火鍋有意購買系爭房屋，向原告洽詢後，於102 年5 月16日，由原告公司人員帶同千葉火鍋人員李瑋倫前往系爭房屋第一次看屋，翌日（17日）再由原告公司人員帶同李瑋倫與呂秀春（即千葉火鍋監察人）前往系爭房屋第二次複看，並帶走原告提供之系爭房屋相關資料；102 年5 月23日下午1 時37分許，千葉火鍋老闆李昆霖等人前往系爭房屋，經原告公司現場駐守人員以內部app
軟體通知負責銷售之唐世偉到場陪同看屋，故千葉火鍋人員在原告公司人員陪同看屋之次數共有3 次等情，有原告提出之尊爵城堡買方詢問帶看接洽情形紀錄及app 對話紀錄在卷可證（見本院卷第51至52頁、第85至86頁）。又上開尊爵城堡買方詢問帶看接洽情形紀錄係原告於102 年5
月19日及5 月26日以e-mail通知被告，為被告所是認，可見原告確有將帶買方（即千葉火鍋人員）看系爭房屋之情形回報被告甚明。被告雖抗辯：依102 年5 月19日當週之帶看紀錄，被告實無從知悉「李先生為何人」，至102 年5 月26日該週之帶看紀錄，雖有明確記載「千葉老闆」等字眼，惟被告係於102 年5 月23日透過游丁寧介紹，認識千葉火鍋老闆，並即洽談簽約事宜完畢，而原告遲至102
年5 月26日始以e-mail通知有該組客戶之存在，可知被告與千葉火鍋老闆辦理簽約事宜時，實無從知悉千葉火鍋為原告帶看客戶，自難認被告有何故意、過失或可歸責之處，而無違反委託銷售契約第11條第1 項第2 款規定云云。惟查，被告對千葉火鍋老闆之認識一節，先稱：「千葉火鍋之老闆乃係被告事前即已認識，並非由原告（誤載為被告）加以介紹」（見本院卷第46頁），後則改稱：「被告當時係於102 年5 月23日透過游丁寧先生介紹，始認識千葉火鍋之老闆」，其所述前後不一，則被告於與李昆霖接洽及簽訂系爭房屋買賣契約時，是否確實不知千葉火鍋老闆李昆霖為原告曾經帶看系爭房屋之買方，顯不無可疑？又系爭房屋委託銷售底價高達6,500 萬元，當屬重大之交易，依一般常情，買賣雙方於簽約前，對於系爭房屋之格局、外觀、價格及有無瑕疵等等，定會經過相當之討論及磋商，豈有於「102 年5 月23日透過游丁寧先生介紹，並即洽談簽約事宜完畢」之理？再者，依被告所提出之上開其與李昆霖簽訂之成屋買賣契約書及土地買賣契約書，其首頁上方均記載「本契約於中華民國102 年5 月22日經買方攜回審閱，對於條文內容已充分認知，均無疑義，確定本契約符合誠信原則。」等語，此亦與被告所辯其於102
年5 月23日透過過游丁寧介紹並於當日達成出售之協議一節不符，可見被告上開抗辯應非事實，並非可採。
⒊被告再抗辯：上開買賣契約書上審閱日期之記載係因契約書面於102 年5 月28日始供契約相對人李昆霖審閱，為避免有消費者保護法7 天審閱期之爭議，按一般商業慣例，始往前推算7 天即5 月22日，作為審閱期云云。另證人即被告公司業務部經理王振宇亦到庭證稱：「（問：本件被告委託原告居間銷售板橋文化路1 段285 巷2 弄12號Ｂ2
至5 樓房地，你是否有參與？）有參與，我與業務部副理林棋上一起負責。是林棋上負責與原告對談接洽。簽約部分也是由林棋上負責，我有與林棋上一起到現場看。（問：提示被證五之成屋買賣契約書，請解釋本件契約經過、成立的情形？並且請解釋在契約書上第一行標示日期為
102 年5 月22日經買方攜回審閱之字樣，其中日期是否正確？及原由為何？）我們與買方102 年5 月23日碰面，實際簽約時間是102 年5 月28日，因為內政部規定買賣契約審閱期是7 天，所以我們就以實際簽約時間回溯7 天，就是102 年5 月22日。（問：102 年5 月23日與買方碰面外，買方有無任何其他表示，如付定金？）有，當天就給付，以支票給付，是500 萬元支票。（問：在業界給付500
萬元支票其意義為何？）就是買賣契約已經成立。（問：就你所知，買的系爭房屋之前有無別的仲介跟你回報過？）沒有。（問：你剛才所講委託銷售都是林棋上所作，向你報告，5 月23日你們如何與李昆霖碰面，在何處碰面？）就是直接在現場。（問：當天只有你還是林棋上也在？）我與他一起。（問：直接在現場是指何處？）一開始是在鄰居那裡，鄰居名字我忘記了，因為鄰居說他認識買方，就當場介紹買方給我跟林棋上認識，介紹買方來買我們的房子，我們就到系爭房屋現場去看，當場談價錢，最後以總價是6100萬元成交，當場買方就給付定金500 萬元，我們是從下午2 點多談到5 點多，買方一開始就表示要買，過程中我們有討價還價，最後確定以6100萬元成交。（問：你與買方談的過程、內容請詳述說明？）介紹人打電話來時，說買方已經看過房屋，買方很喜歡介紹人這個裝潢格局，因為介紹人的房屋與系爭房屋是對稱的，所以就很喜歡這個房子，我就沒有再多說。（問：你們何時告訴原告房屋已經成交？）何時告訴我不知道，後續的事情是由林棋上辦理。（問：你是經理，何以你不知道？）因為林棋上是主辦，他只負責向我報告，後續的情形我就不知道。（問：在與買方洽談過程中，買方有無提到曾經有其他仲介公司看過這間房子？）沒有。」云云（見本院187
頁至188 頁）。然查，被告並未舉證證明不動產買賣契約之簽訂有倒填日期作為作為契約審閱期之「一般商業慣例」以實其說，且被告倘確與李昆霖於102 年5 月23日即達成買賣系爭房屋之協議，則其雙方大可自該日起訂定7 天之契約審閱期，並約定於102 年5 月29日簽約，殊無訂定簽約日期為「102 年5 月28日」，而將契約審閱期之首日倒填為「102 年5 月22日」之理？況102 年5 月23日當天下午僅千葉火鍋董事長李昆霖及李瑋倫、呂小姐等人在未經通知原告情形下，自行到系爭房屋現場，被告公司現場駐點人員廖家逸迅即聯絡負責銷售之被告公司唐世偉到場，當時被告公司之林棋上、王振宇並未在現場等節，亦經證人唐世偉、廖家逸到庭證述明確（見本院卷第207 至210 頁），由此顯見被告抗辯其與李昆霖於102 年5 月23日已達成買賣系爭房屋之協議，並非事實，要難採取。
⒋再者，依原告所提出其公司人員朱旭陽與被告公司林棋上在app 對話內容所示，林棋上於102 年5 月25日18時21分尚回答朱旭陽被告公司不同意以5,500 萬元出售系爭房屋予另組出價之買方「卓先生」（見本院卷第150 頁），由此益證被告與李昆霖於102 年5 月23日已達成買賣系爭房屋之協議，當屬虛偽。而本件被告最晚至102 年5 月26日收受原告以e-mail傳送之帶看紀錄時已知千葉火鍋為原告覓得之買方，其竟於102 年5 月28日私下與千葉火鍋老闆李昆霖簽訂系爭房屋之買賣契約，故原告主張被告有無違反委託銷售契約第11條第1 項第2 款之約定，於法自屬有據。
㈢關於原告得請求被告給付之服務報酬（即違約金）為何部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。被告抗辯：本件如確有應給付服務報酬之情形，惟委託銷售契約第11條所列之違約金即百分之6
服務報酬，顯與原告正常應獲得之服務費用相差甚鉅（未達6,500 萬元銷售底價僅收服務費用2%），而有違約金過高之情事，請依法予以酌減等語；原告則主張：依委託銷售契約第5 條約定：「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之三」，第3 條第2 項約定：「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金」。而買方支付定金時，應與原告簽訂買賣定金收款憑證，依該憑證第2 條第5 款約定，「買方應支付以成交價百分之二計算之服務報酬於賣方受託人」，故原告依委託銷售契約之約定，於仲介完成後，即可收到被告按實際成交價3%計算及買方按實際成交價2%計算，共5%之服務報酬。但因被告違反約定，致原告無法依委託銷售契約第5 條第1 項規定請求被告支付3%服務報酬，及依買賣定金收款憑證第2 條第5 款約定請求買方支付2%服務報酬，而共受有5%之損害，從而，委託銷售契約第11條違約處罰約定違約要支付6%仲介服務報酬之違約金，該違約金約定6%金額與契約之侵害5%相較，只差1%，並無不成比例，顯違正義公平原則，法院是否仍可行使酌減權，誠有疑問等語。
⒉經查，本件委託銷售契約內容變更同意書已將委託銷售底價降低為6,500 萬元，且銷售價格低於委託銷售底價，服務費以百分之2 計算，已如前述，則原告倘以低於銷售底價完成仲介，其所得請求被告給付之服務報酬應為銷售價格之百分之2 ，而原告並未於委託銷售期間內以高於委託銷售底價完成系爭房屋之銷售，則其依委託銷售契約第11條「違約處罰」之第1 項第2 款之約定，請求被告給付以委託銷售底價6,500 萬元百分之6 計算之服務報酬即違約金390 萬元，顯屬過高。至依原告所提出之買賣定金收款憑證（見本院卷第151 頁），其第2 條第5 款固約定：「買方應支付以成交價百分之二計算之服務報酬於買方受託人，並於簽訂不動產買賣書面契約時給付…」等語，然此係買方與受託人間之約定，原告依此項條款主張應將此百分之2 之服務報酬當作違約金額之一部分，尚嫌無據。況本件原告並未完成系爭房屋之仲介業務，其未因被告之違約致喪失得依上開條款而對千葉火鍋之服務報酬請求權，是原告此部分主張亦乏依據。再查，被告自行將系爭房屋出售予千葉火鍋老闆李昆霖之價格為6,100 萬元，亦如前述，其出售總價低於委託原告售銷低價6,500 萬元。是以，本院參酌兩造所簽訂之上開委託銷售契約內容變更同意書之約定，及原告自101 年8 月23日受委託銷售系爭房屋起至102 年5 月30日止，長達9 個月餘，此期間原告為銷售系爭房屋，必已投入相當之勞力、時間、成本而受有損害等情，因認原告依委託銷售契約書第11條第1 項第2 款之約定，請求被告給付之違約金數額為委託銷售底價6,500 萬元之百分之6 即390 萬元，尚屬過高，應酌減為被告自行出售價格6,100 萬元之百分之2 即122 萬元，始為適當，逾此金額部分，即不應准許。
五、綜上所述，原告主張其得依委託銷售契約第11條第1 項第1
款之約定，請求被告給付服務報酬（即違約金）390 萬元，雖非可採；惟其依委託銷售契約第11條第1 項第2 款之約定，請求被告給付違約金122 萬元，則屬有當。從而，原告請求被告給付122 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月10日（見本院卷第25頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告得為原告預供相當之擔保而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
叁、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日民事第三庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 103 年 4 月 8 日書記官 陳淑芳