臺灣新北地方法院102年度建字第112號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 04 月 30 日
• 法官: 黃若美
• 法定代理人: 黃實宏、莊明春
• 原告: 新北市立聯合醫院法人
• 被告: 永碁營造股份有限公司法人

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第112號原　　　告　新北市立聯合醫院
法定代理人　黃實宏
訴訟代理人　李鳳翱律師
江信志律師
被　　　告　永碁營造股份有限公司
法定代理人　莊明春
訴訟代理人　萬建樺律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟伍佰元，及自民國一百零二年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹萬壹仟伍佰元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告於民國99年7 月20日，就「臺北縣立醫院板橋院區建築風貌環境整建暨耐震補強工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由被告承攬施作。系爭工程於100 年2 月1 日完工驗收，保固期依系爭契約第16條第1 項自完工驗收日起算3 年，於此期間內由被告負擔保固之責。嗣後於101 年4 月13日11時10分許，原告所屬板橋院區停車場側8 樓外牆（即系爭契約施工標的物）因磁磚剝落導致訴外人蔡耀陞身體受傷及財物受損，原告並於同日16時50分許，與訴外人蔡耀陞達成和解，由原告負擔醫療費用、機車維修費新臺幣（下同）2,500 元及慰問金2,000 元。斯時原告始驚覺被告所施作之系爭工程恐具有嚴重瑕疵，遂於101 年4 月17日以新北醫行字第0000000000號函，通知被告，委請被告於101 年4 月19日以前派員維修，如原告有先行維護措施、委託檢驗、瑕疵改善之必要，其費用均應由被告負擔。
㈡嗣後原告為釐清瑕疵責任，於101 年5 月間委託第三公正單位「臺灣檢驗科技股份有限公司」（下稱臺灣檢驗科技公司）就外牆未脫落之磁磚部分，進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」，就試驗結果出具報告編號：HB-00-00000X C-00-00000 （即原證4 ）顯示，檢驗點共73處，依系爭契約第09310 章瓷磚1.5.3 拉拔試驗「承包商無論採用何種化學摻料（黏著劑）做為瓷磚貼著之材料，至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於[10kgf/cm2] ，…」規定，經比對後發現僅9 處檢驗點合格，不合格率高達87.7％，足證系爭工程之外牆磁磚並未符合當時兩造契約約定之功能，誠屬保固期內發現之瑕疵無誤。原告遂於101 年6 月13日以新北醫行字第000000000
號函通知被告該試驗結果，並要求被告於文到之次日起2 周內，提出工程瑕疵部分之改善計畫。詎料被告於101 年7 月1 日函覆表示此工程瑕疵並非可歸責於被告施工不良所致，故不願配合提出改善計畫，顯有驗收後不履行保固責任之情事，至為灼然。被告雖於日後曾針對瑕疵外牆磁磚部分進行修補，但由臺灣檢驗科技公司出具之HB-00-00000X C-00-00000 試驗報告，針對修補部分進行檢測，檢驗點共12處，僅3 處檢驗點合格，不合格率亦高達75％，足見被告仍未完成瑕疵之修補甚明。又因外牆磁磚剝落之嚴重瑕疵，致原告需額外支出費用進行維修、檢驗、及對第三人之損害賠償費用，遂以新北醫行字第0000000000號函向被告請求給付相關費用，惟被告仍置之不理，無奈之下僅能依政府採購法將被告列為拒絕往來廠商並公告於採購公報。
㈢茲因系爭工程係於100 年2 月1 日完工驗收，保固期自斯時起算3 年，故現仍於保固期間內。又101 年4 月13日發生外牆磁磚脫落造成民眾受傷意外事件，經臺灣檢驗科技公司就外牆未脫落磁磚部分進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」，就試驗結果出具報告，不合格率高達87.7％；另就修復部分進行相同拉拔試驗，就試驗結果出具報告，不合格率亦高達75％，2 份試驗報告均顯示就外牆未脫落磁磚部分仍具有相當嚴重之瑕疵，符合系爭契約第16條第2 項規定，「功能或效益不符合本契約規定」而存有瑕疵。職此，被告所施作之系爭工程具有瑕疵，自應依系爭契約負瑕疵責任，原告因瑕疵所生之損害、維修、檢驗、修補等費用，自得依系爭契約第16條第3 項、第4 項及民法第495 條第1 項規定，向被告請求。茲將原告因外牆磁磚剝落瑕疵所生後續損害、維修、檢驗、修補等相關費用列述如下：
⑴民眾物品損壞維修費用及慰問金：101 年4 月13日停車場側8 樓外牆磁磚剝落，導致訴外人蔡耀陞身體受傷及機車毀損，由原告負擔醫療費用、機車修繕費用2,500 元及慰問金2,000 元。
⑵安全圍籬費用：於磁磚剝落後，為避免再次發生意外事故，遂請訴外人百輝營造有限公司施作安全圍籬，費用7,000 元。
⑶租用吊車、吊籠費用：為進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」以釐清磁磚剝落之責任歸屬，向訴外人金記起重服務社租用吊車及吊籠，搭載檢測人員及機具至大樓外牆試驗，吊籠一式費用33,075元，吊車一部費用16,800元。
⑷檢驗費用：委託訴外人臺灣檢驗科技公司於101 年5 月8 日至14日，進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」檢驗外牆磁磚未剝落部分狀況，檢驗費116,000 元。復於101 年8 月15日委託同公司檢測保固復原部分外牆拉拔測試，檢驗費用22,050元。⑸緊急防護措施工程費：委託訴外人偉門工程有限公司就外牆磁磚剝落之情況，施作緊急防護設施工程，費用450,000 元。
⑹鷹架租借費用：為檢驗外牆磁磚未剝落部分、及施作緊急防護工程，向訴外人偉門工程有限公司租用鷹架，費用163,965 元。
⑺牆面磁磚剝落搶修工程：為解決磁磚剝落問題及避免損害擴大，原告遂依政府採購法對外招標「新北市立聯合醫院板橋院區牆面磁磚剝落搶修工程」，由訴外人生采營造有限公司得標施作工程，該工程總決標金額6,780,000 元。
⑻綜上，被告因系爭契約施作工程而遺有外牆磁磚剝落之瑕疵，原告因上開瑕疵所生之損害、維修、檢驗、修補等費用共計7,593,390 元，此一費用均應由被告負擔，且原告已多次去函被告要求給付相關費用，惟被告竟於101 年7 月1 日函覆表示上開工程瑕疵並非可歸責於被告施工不良所致，故不願配合提出改善計畫，顯無給付清償意願。
㈣對被告抗辯之陳述：
⑴本件依據被告所提出臺灣省土木技師公會之外牆結構安全鑑定報告書第4 頁之數據顯示，編號1 至12號取樣位置中，僅編號1 、7 、9 及10有達到黏著力大於[10kgf/cm2] ，其平均抗拉強度僅達8.95[kgf/cm2] ，明顯不符系爭契約所要求之[10kgf/cm2] 甚明，且其不合格率亦高達67％，足證系爭工程之外牆磁磚並未符合當時兩造契約約定之功能，誠屬保固期內發現之瑕疵無誤。再者，被告雖提出桂田技術顧問公司之拉拔測試報告，內容指出抗拉強度平均為10.4kgf/cm2
。然該測試僅係單純就黏著劑為拉力測試，並非實際施作於院區外牆磁磚後所為之測試，故不得僅依上開報告即認系爭契約施工標的物之瑕疵與其無涉。
⑵原告於瑕疵發現後確實曾多次發函予被告，請求被告依約改正，然被告修補後，仍不符合系爭契約之約定，故原告自得依系爭契約規定逕行招標施作，而所需費用即應由被告負擔。本件於101 年4 月13日11時10分許，原告所屬之板橋院區發生外牆磁磚剝落導致他人身體受傷及財物受損乙情後，斯時原告始驚覺被告所施作之工程恐具有嚴重瑕疵，原告除以新北醫行字第0000000000號函，通知被告到院處理，並委請被告於4 月19日前派員至院處理維護修繕事宜外，亦委請臺灣檢驗科技公司就外牆未脫落之磁磚部分，進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」。又被告於該期間內均未派員至院處理維護修繕事宜，故原告再以新北醫行字第000000000 號函，通知被告上開試驗結果，並要求被告於文到之次日起2 周內，提出工程瑕疵部分之改善計畫。又被告雖於事後派員前往全面檢查，並將鬆脫部分全部敲除並予修復，然原告於被告修繕後，再委託臺灣檢驗科技公司進行磁磚黏著劑拉拔試驗，針對修補部分進行檢測，檢驗點共12處，僅3 處檢驗點合格，不合格率亦高達75％，足見被告仍未完成修補瑕疵甚明。且被告於101 年7 月1 日函覆予原告，表示上揭工程瑕疵並非可歸責於被告施工不良所致，故不願配合提出工程瑕疵部分之改善計畫，足見被告顯有驗收後不履行保固責任之情事，至為灼然。依此，原告於發現瑕疵後曾多次請求被告改善，被告雖於事後派員前往全面檢查，並將鬆脫部分全部敲除並予修復，然修復後之試驗報告所示，不合格率亦高達75％，足見被告確未依約完成修補瑕疵甚明，故原告依約全部重新發包施作，即屬有據。
㈤原告既已舉證證明被告所施作之工程確有外牆磁磚剝落砸傷第三人之情事，且此一情事被告亦坦承不諱，雖被告提出訴外人桂田公司測試報告主張免責，然前開報告係屬被告施工前所測試，並無法證明被告實際施作時確有採用合於標準之黏著劑，故原告自得依法主張承攬瑕疵擔保責任甚明。又被告雖又提出臺灣省土木技師公會之外牆結構安全鑑定報告書，抗辯現場磁磚接著強度仍然符合CNS 國家標準規範云云。惟系爭契約既以施工規範中約定磁磚貼著應達到黏著力大於[10kgf/cm2] 標準，自不得因其仍符合最低國家標準，即可免除被告之瑕疵擔保責任甚明。況依其鑑定報告內容，其平均抗拉強度僅達8.95[kgf/cm2] ，明顯不符系爭契約所要求之[10kgf/cm2] ，亦足證系爭工程之外牆磁磚並未符合當時兩造契約約定之功能，誠屬瑕疵無誤。再者，被告雖提出訴外人桂田公司出具之拉拔測試報告，內容指出抗拉強度平均為10.4 kgf/cm2。然該測試僅係單純就黏著劑為拉力測試，並非實際施作於院區外牆磁磚後所為之測試，且原告於兩次驗收時，均未就此部分再為驗收，故不得僅依訴外人桂田公司之報告，即認系爭契約施工標的物之瑕疵與其無涉。
㈥系爭契約係屬建築物風貌環境整建暨耐震補強，自屬建築物重大修繕之範疇，故瑕疵發現期間依法應延長為5 年。又系爭工程係於100 年2 月1 日驗收完成，故其瑕疵發現期間依法應自100 年2 月1 日起算5 年，且於101 年4 月13日11時10分許，原告所屬之板橋院區停車場側8 樓外牆（即系爭契約施工標的物）因磁磚剝落導致訴外人蔡耀陞身體受傷及財物受損等情。斯時原告始驚覺被告所施作之工程恐具有嚴重瑕疵，是原告除以新北醫行字第0000000000號函通知被告到院處理，並委請被告於4 月19日前派員至院處理維護修繕事宜外，並委請訴外人臺灣檢驗科技公司就外牆未脫落之磁磚部分進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」之鑑定報告後，始發見瑕疵存在，足見原告係於工作物交付後5 年內發現瑕疵，當得依法主張瑕疵擔保責任甚明。
㈦為此，爰依民法第495 條第1 項以及系爭契約第16條第3 項、第4 項、第18條規定（見本院卷第136 頁、第180 頁），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告7,593,390 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告就原告所主張之契約內容、保固期間固均不爭執，惟仍以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠原告以臺灣檢驗科技公司所出具之試驗報告，主張被告就外牆磁磚工程之施作有瑕疵云云，並非可採，理由如下：
⑴被告施工方式及材料均經檢驗符合規範：系爭契約施工規範第09310 章1.5.3 拉拔試驗之規定，承包商所使用磁磚貼著之材料，黏著力必須通過10kgf/cm2 之拉拔試驗。為此，被告已於施工前委託訴外人桂田技術顧問有限公司（下稱桂田公司）進行測試，磁磚貼著材料黏著力之抗拉強度，測試值平均為10.410kgf/cm2 ，確實符合雙方契約約定，並經雙方驗收通過。
⑵又現場磁磚強度經鑑定亦符合中華民國國家標準（CNS ）規範：其後被告經原告通知有部分磁磚脫落之情事，被告除立即就脫落部分施工修補外，並委託臺灣省土木技師公會前往鑑定，藉以釐清系爭建物外牆有無危險，是否需要施作何等補強工程。惟經臺灣省土木技師公會指派呂瑞霖技師辦理外牆現況安全評估鑑定，並於實地會勘、進行拉拔測試後，出具鑑定報告書，其鑑定結果為：「各牆面測定之平均值均符合中國國家標準CNS12611 A2239規範之要求，故經評估後目前鑑定標的物之結構外牆磁磚接著抗拉強度符合CNS12611
A2239 規範規定」等語。基此，現場磁磚強度仍然符合中華民國國家標準（CNS ）規範，並無任何瑕疵存在，誠屬明確。
⑶另原告提出之臺灣檢驗科技公司之試驗報告並不足採：被告所使用磁磚貼著之材料，黏著力必須通過10kgf/cm2 之拉拔試驗，固為系爭契約施工規範所明定。然查，該標準乃在施工前對於黏著劑所作測試，其檢測程序及方式必須符合中華民國國家標準（CNS ）之規範，被告當時確經檢驗合格，業如前述。而就臺灣檢驗科技公司所作測試，則係施工完成而經風吹日曬超過1 年之後，並且採用高空吊車在搖晃不穩之環境中作業，甚且在現場測試時必須切鋸測試點周圍之磁磚或磁磚縫，而使黏著力因強烈物理性震動而受影響，測試結果已難謂準確。況且，姑不論臺灣檢驗科技公司之檢驗數值已有疑義，甚且該公司亦僅提出測試數據，針對被告是否違反契約、強度是否符合國家標準、該數據呈現何等意義，該2 份試驗報告均未記載，全係由非專業之原告自行演繹推論，自不足採。
㈡被告業依契約就部分脫落之磁磚予以修補，原告卻仍自行決定全部重新施工，爰與系爭契約之約定不符，詳如下述：
⑴依系爭契約第16條第2 項之規定，保固處理程序乃由被告於原告指定期間內負責免費無條件改正，且不包含原告所主張之安全圍籬、租用吊車、吊籠、緊急防護措施、鷹架租借等非關修繕之費用，首予敘明。
⑵縱依民法第493 條第1 項、第2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。 承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，定作人亦應定相當期限請求承攬人修補。準此，被告所施作之系爭磁磚工程，並非全部具有瑕疵。而就部分瑕疵脫落部分，被告亦已依約履行保固責任，僱工修繕予以重新施作。惟原告竟在被告履行保固責任後，仍自行決定全面重新施工，並逕自決定另行招標施作，實與民法第493 條第1 項之規定不符，自難謂原告得就其另行發包之費用，向被告請求損害賠償。
⑶況且，「第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1 年之期間，自工作完成時起算」，民法第498 條定有明文。則依原告於起訴狀中所自認，其發見部分磁磚脫落時間乃為完工驗收超過1 年以後。因此，本案既係在工作交付後經過1 年，原告始發見有部分磁磚脫落之瑕疵，原告依上開規定應不得主張第493 條至第495 條所規定定作人之權利，而僅得依據系爭契約要求被告負保固責任，甚屬明確。
⑷綜上所陳，被告否認系爭工程有必須重新施作之瑕疵，而就部分脫落磁磚，被告亦已依約履行保固責任。此外，原告乃於工作交付經過1 年後，方始發見有部分磁磚脫落之瑕疵，其固仍得依系爭契約主張保固責任，惟應不得主張民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利甚明。
㈢另關於原告所主張之損害賠償項目部分，被告針對慰問金等4500元及安全圍籬費用7000元之部分，願意擱置爭議予以支付，惟其餘部分被告仍有爭執，難以同意支付。又被告否認原告所提出不合格率達87.7％之主張，且合約規範確實為材料測試之標準，此參以拉拔試驗在施工規範之編排中，先於產品證明、資料送審、施工計畫等章節，且其後方為「３．施工」之規範，甚屬明確。而就當時現場磁磚接著強度，仍然符合中華民國國家標準CNS12611 A2239規範，亦有臺灣省土木技師公會鑑定報告書可資證明。此外，被告當時已善盡保固責任重新檢修，此為原告所是認，而原告指稱被告未予完成修補瑕疵，乃因原告錯誤解讀檢驗報告所致。
㈣系爭契約施工規範第09310 章1.5.3 拉拔試驗之規定，乃針對磁磚貼著材料之測試，亦即被告所使用磁磚貼著之材料，黏著力必須通過10kgf/cm2 之拉拔試驗。為此，被告已於施工前委託訴外人桂田公司進行測試，磁磚貼著材料黏著力之抗拉強度，測試值平均為10.4kgf/cm2 ，確實符合雙方契約約定，並經雙方驗收通過。又姑且不論臺灣檢驗科技公司之試驗數據有無疑義，惟原告以材料測試之標準予以檢視，已屬謬誤。蓋以臺灣檢驗科技公司所作測試，係在施工完成而經風吹日曬超過1 年之後，並且採用高空吊車在搖晃不穩之環境中作業，甚且在現場測試時必須切鋸測試點周圍之磁磚或磁磚縫，而使黏著力因強烈物理性震動而受影響，測試結果不僅難謂準確，更不得以材料測試之嚴苛標準予以檢視。況該公司亦僅提出測試數據，針對被告是否違反契約、強度是否符合國家標準、該數據呈現何等意義，該2 份試驗報告均未記載，全係由非專業之原告自行演繹推論，殊無足採至明。
三、原告前揭主張兩造於99年7 月20日，就系爭工程簽訂系爭契約，由被告承攬施作。嗣系爭工程於100 年2 月1 日經完工驗收，依系爭契約第16條第1 項規定，保固期自完工驗收日起算3 年，於此期間內被告應負保固責任。後於101 年4 月13日上午11時10分許，原告所屬之板橋院區停車場側8 樓外牆（即系爭契約施工標的物）發生磁磚剝落導致訴外人蔡耀陞身體受傷及財物受損之情事，原告並已於同日16時50分許，與訴外人蔡耀陞達成和解，同意由原告負擔醫療費用、機車維修費用2,500 元及慰問金2,000 元。另於上開磁磚剝落後，為避免再次發生意外事故，原告遂請訴外人百輝營造有限公司施作安全圍籬，支出費用7,000 元。茲因上開磁磚剝落情事係發生於保固期間內，故依系爭契約第16條、第18條規定，被告除應負保固責任外，並應對原告因此所受損害負責之事實，業據提出與所述相符之系爭契約、支出憑證、協議書等件在卷為證（見本院卷第7 頁至第30頁、第51頁），且為被告所不爭執，並同意負擔上開原告所支出之費用共計11,500元（即2,500 元＋2,000 元＋7,000 元＝11,500元；見本院卷第147 頁），是原告此部分金額之請求，堪認要屬於法有據，應予准許。
四、至原告另主張依據系爭契約第09310 章瓷磚1.5.3 拉拔試驗規定，被告所提供磁磚黏著劑之黏著力應大於[10kgf/cm2]
，始符合系爭契約之規定，惟於101 年4 月13日發生原告所屬之板橋院區外牆磁磚剝落導致他人身體受傷及財物受損事件後，斯時原告始驚覺被告所施作之工程恐具有嚴重瑕疵，原告為釐清瑕疵責任，乃於101 年5 月間委託第三公正單位即訴外人臺灣檢驗科技公司就外牆未脫落之磁磚部分，進行「磁磚黏著劑拉拔試驗」，依其試驗結果顯示，檢驗點共73處，依系爭契約第09310 章瓷磚1.5.3 拉拔試驗規定，至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於[10kgf/cm2] ，經比對後發現僅9 處檢驗點合格，不合格率高達87.7％，足證系爭工程之外牆磁磚並未符合當時兩造契約約定之功能，誠屬保固期內發現之瑕疵，被告自應負保固責任。又就上開已發生磁磚剝落部分，被告雖於事後有派員前往全面檢查，並將鬆脫部分全部敲除並予修復，然原告於被告修繕後，再委託訴外人臺灣檢驗科技公司進行磁磚黏著劑之拉拔試驗，針對修補部分進行檢測，檢驗點共12處，僅3 處檢驗點合格，不合格率亦高達75％，足見被告仍未完成瑕疵之修補。甚且被告於101 年7 月1 日復函覆予原告，表示工程瑕疵並非可歸責於被告施工不良所致，故不願配合提出改善計畫，足見被告顯有驗收後不履行保固責任之情事。而原告不得已僅能自行委託其他廠商施作緊急防護措施工程，並對外招標搶修工程，則因此所衍生之後續相關必要費用包括維修、檢驗、修補等共計7,581,890 元（即7,593,390 元－11,500元＝7,581,890 元），依系爭契約第16條第3 項、第4 項及民法第495
條第1 項規定，自均應由被告負擔等語，則為被告所否認，並以前揭前詞置辯。是以此部分依兩造爭執要旨，所應審究者，厥為㈠原告主張被告施作之系爭工程外牆磁磚（包括事後經修補部分），有未達系爭契約約定功能（即黏著劑未達系爭契約之拉拔試驗標準），屬保固期內發現之瑕疵，被告應負保固責任，是否可採？以及㈡被告應依民法第495 條第1 項規定，負瑕疵擔保責任，有無理由？等項，茲審究論述如下。
五、關於上揭原告主張被告應負保固責任，是否可採？爭點部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又，請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院43年台上字第377 號、17年上字第917 號判例意旨可參。本件原告主張被告所施作之系爭工程外牆磁磚（包括事後經修補部分），有未達系爭契約規定之拉拔試驗標準，其功能或效益不符合本契約規定，屬保固期間內之瑕疵，應由被告依據系爭契約第16條第3 項、第4 項規定，負保固責任之事實，既為被告所否認，揆諸前揭判例意旨所揭櫫之舉證責任分配原則，自應由原告就其上揭主張有利於己之事實，負舉證責任。
㈡經查，依系爭契約第16條關於保固之規定，其中第2 項乃明文：「本條所稱瑕疵，包括損裂、崩塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。」，是倘功能或效益不符合系爭契約之規定，堪認係屬所謂瑕疵，固屬當然，惟是否該當其功能或效益不符合系爭契約之規定，則仍尚需就系爭契約之規範內容而定。原告雖主張被告施作之外牆瓷磚（包括事後經修補部分）因未達系爭契約規定之拉拔試驗標準，故有功能或效益不符合系爭契約規定之瑕疵云云，並提出臺灣檢驗科技公司所出具之2 份試驗報告為據（見本院卷第33頁至第39頁、第46頁至第48頁）。然姑不論被告對於臺灣檢驗科技公司所出具之上揭試驗報告，其內容正確性於本件訴訟之初，早已提出質疑，且參酌其質疑之內容，按諸常情又非屬全然無據，而原告針對上情復始終並未舉出其他確切證據以供本院審酌，再佐以前揭臺灣檢驗科技公司所出具之試驗報告，就其所採用之試驗方法，雖載明係參照ASTM D4541-02 為之，然就試驗過程細節等則均未加說明，意即相關檢測之標的及施測時間等是否符合該試驗方法之規定乙情，皆付之闕如，已難遽認其試驗結果係屬可採。復遑論，縱令其試驗結果為可採，然原告所指稱之未達系爭契約規定之拉拔試驗標準，依其所述，既係指系爭契約第09310 章瓷磚1.5.3 拉拔試驗「承包商無論採用何種化學摻料（黏著劑）做為瓷磚貼著之材料，至少須通過拉拔試驗證明其黏著力不小於[10kgf/cm2] ，…」之標準，惟上開標準係指【施工前】就材料所做之檢驗，以確認瓷磚黏著劑是否合乎品質要求之標準乙情，業經本院依職權向行政院公共工程委員會函詢查明屬實，有該會103 年1 月9 日工程技字第00000000000 號函在卷可稽（見本院卷第187 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第195
頁），核與本件係屬施工完成後，針對已施作完成之外牆瓷磚抗拉接著強度所為之測試，兩者情形顯然有別，除兩造另有約定外，自不得逕以上開針對材料檢驗所為之規定，作為施工完成後施測檢驗之標準。是原告逕援引上開拉拔試驗標準為據，主張被告施作之外牆磁磚（包括事後經修補部分）有黏著劑之黏著力未達[10kgf/cm2] 之功能或效益不符合系爭契約規定之瑕疵，應負保固責任云云，與系爭契約之規定尚有不符，自非可取。
六、至原告另主張依民法第495 條第1 項規定，被告亦應負瑕疵擔保責任云云，然此既同為被告所否認，依舉證責任分配原則，原告自仍須就工作有瑕疵之事實，負舉證責任。又，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。本件關於外牆磁磚黏著劑抗拉接著強度於完工時須具備何品質，系爭契約並無特別約定等情，已如前述，而中國國家標準CNS12611 A2239規範之要求，係屬磁磚黏貼完成後，就磁磚抗拉接著強度合格標準之一般規定乙節，亦有被告所提出之文獻資料在卷可稽（見本院卷第150 頁至第153 頁），自堪認得採為本件被告施作之外牆瓷磚是否有不適於通常使用之瑕疵之判斷依據。依此，原告雖主張被告施作之外牆瓷磚（包括事後經修補部分）有瑕疵，並舉臺灣檢驗科技公司所出具之2 份試驗報告為憑，然該2 份試驗報告其正確性並非無疑，尚不足採乙情，業如前述，已難認原告業已盡其舉證之責任。更何況，被告就其所施作之外牆瓷磚部分，事後於101 年10月30日亦有委請臺灣省土木技師公會就外牆結構安全進行鑑定，並據該公會於102 年2 月19日出具鑑定報告書乙冊為憑，而依該公會出具之鑑定報告第十一點「鑑定結果」所示，已清楚載明「1.依據中國國家標準CNS12611 A2239對陶瓷面磚用接著劑強度合格標準規定：接著劑抗拉強度標準應達58.8N/cm2 （約6kgf/cm2）以上。2.綜整本案抽驗四面外牆磁磚接著抗拉強度測定數值結果詳列如表１，其各牆面測定之平均值均符合中國國家標準CNS12611 A2239規範之要求，故經評估後目前鑑定標的物之結構外牆磁磚接著抗拉強度符合CNS12611 A2239規範規定。」等語綦詳，有上開鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第89頁至第119 頁），參酌該份鑑定報告書除將檢測值予以列載外，並將實施鑑定之過程、經過、內容均予詳述，較之原告所提出僅有檢測值紀錄之試驗報告數紙，自屬較為可採。從而，參酌上開臺灣省土木技師公會所出具之鑑定報告書所示，足徵被告抗辯渠所施作完成之外牆磁磚（包括事後經修補部分）係符合通常使用之效用，並無原告所稱之瑕疵等語，應非子虛，堪以採信。是以，原告主張被告應依民法第495 條第1 項規定，負瑕疵擔保責任云云，亦無理由，委不足採。
七、綜上所析，原告主張就101 年4 月13日發生外牆磁磚剝落致訴外人蔡耀陞身體受傷及財物受損，因而造成原告受有損害11,500元部分，被告應負損害賠償責任，固屬有據，惟原告另主張就外牆磁磚未脫落部分（包括事後業經被告派員修補完成部分），被告所完成之工作，有功能或效益不符合系爭契約規定之瑕疵，且係屬保固期間內之瑕疵，被告應負保固責任，以及依民法第495 條第1 項規定，亦應負瑕疵擔保責任云云，則均尚屬於法無由，難以採取。從而，原告依據系爭契約第16條第3 項、第4 項、第18條及民法第495 條第1
項規定，請求被告賠償11,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月19日（見本院卷第69頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、本件原告勝訴部分，係屬所命給付金額未逾500,000 元之判決，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核於法亦無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日民事第四庭 法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日書記官 陳盈真