102年度建簡上字第38號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 08 月 12 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 102年度建簡上字第38號上　訴　人　成工開發有限公司法定代理人　陳瑞昌訴訟代理人　白庭杰被上訴人　新北市政府交通局法定代理人　趙紹廉訴訟代理人　李承志律師黃文承律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年9月30日本院板橋簡易庭102年度板簡字第733號第一審判決提起上訴，本院於103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬零叁拾貳元，及自民國一百零二年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：㈠上訴人於民國99年9月10日與被上訴人簽訂「99年度彩色鋪面工程（下稱系爭工程）」合約（下稱系爭契約），自99年10月18日起開工，全部工程於100年11月25日完工。詎被上訴人竟以系爭工程第1分案（即土城優質生活圈自行車道）部分施工路段抗滑值不符契約規範為由，拒絕給付工程款新臺幣（下同）87,442元；另以工程逾期及不發還部分履約保證金為由，各扣款29,837元、10,032元，共計127,311元未為給付。㈡被上訴人拒絕給付系爭工程第1分案部分工程款，係以系爭工程部分路段標線經檢測後抗滑值不足為憑：然依系爭契約所附「彩色透水防滑路面施工規範」第3點規定，有關抗滑值之測試時機，係以劃設前、施工中為基準，而上訴人於劃設前、施工中依約會同被上訴人取樣送驗後，其抗滑值為「BPN105」，高於契約規範之「BPN65」，足證上訴人之材料及施工均合於契約規範要求；按公共工程施工綱要規範第 02898章標線（表02898-1標線檢驗）規定抗滑係數檢驗之方法，係依交通部頒「交通工程手冊」附錄「英式擺錘抗滑試驗儀及試驗步驟」檢驗方式檢測，且應於施作完成後之2週內檢測完畢。惟被上訴人卻於完工後，故意遲延至交付使用174日，才再實施第二次送驗，並以此不符檢測基準之結果，認定上訴人施作之彩色透水防滑標線不合格，顯有違契約規定及上開檢驗方法之規定；按政府採購法施行細則第92條第2項規定「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、第99條規定「機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間。」，本件系爭工程為標線工程，為保障用路人通行權及指示安全，我國標線工程施作之慣例，均係施作後立即開放用路人使用，其抗滑值因車輛輪胎與標線間磨損造成嚴重衰退，將日益下降，此為被上訴人所明知。但被上訴人未依契約規定於完工後立即取樣驗收，或於施工中現場取料製成試樣板辦理抗滑值驗收，被上訴人自上訴人於99年11月5日報竣工後，故意不依前開法令規定辦理初驗，或就有部分先行使用必要或已履約部分有減損滅失之虞部分先行辦理驗收，而與監造單位創奕工程顧問股份有限公司（下稱創奕公司）一再以線型不具美觀性、平整性、完整性、文書資料繕寫錯誤、格式不符等主觀或文書性理由退回，拒絕進行抗滑值測試，被上訴人將此違背法令之不利益結果，竟歸責於上訴人，所憑尚非有據；縱然上訴人係於100年3月23日報請竣工，然被上訴人實施初驗為100年4月28日，報竣時間至初驗時間亦已逾「交通工程手冊」應於施作完成後2週內檢測完畢之規定，被上訴人顯已有違上述檢驗方法之規定；依系爭契約第15條第3項規定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」。系爭工程於施作後立即開放用路人使用，然被上訴人不依法定試驗期間進行檢驗，造成系爭工程彩色鋪面所規定抗滑值係數因車胎磨損造成嚴重衰退，嗣後以此種違背法令之試驗結果，要求上訴人改善檢驗之缺失，其要求於法無據。㈢被上訴人不發還履約保證金10,032元部分：承上所述，系爭工程部分路段標線經檢測後抗滑值不足之認定既屬有誤，上訴人即無不為履約之情事，被上訴人沒收履約保證金即失所據。㈣逾期違約金29,837元部分：本件系爭工程為標線工程，其特性為各分案派工之工項，於施工完畢後立即開放供用路人使用，惟被上訴人招標機關履約期限係以每分案派工全部工項均完成後，並製作書面送請監造單位審核無誤之日期為準，然用路人得以使用該工程標線時，即已產生政府採購之主要目的，後續書面資料審核，僅係內部行政程序。本件上訴人各分案工程均於期限內完工，惟因監造公司屢次以文書性事由退回，致使上訴人報竣逾期，此屬不可歸責於上訴人之事由。㈤認定工作之完成與工作是否有瑕疵係屬二事，前者為驗收之前提要件，後者為瑕疵擔保責任之問題，故被上訴人不得以施作有瑕疵為遲延驗收之理由；依系爭契約第9條第7項：「（二）本契約未經驗收前，甲方有使用之必要時，乙方同意配合辦理。但應由甲乙雙方會同使用單位協商認定權利與義務，由甲方先行使用。使用期間之遺失或損壞者，應由甲方負責。」。系爭工程部分施工路段抗滑值不符合契約規範，此乃被上訴人於驗收前先行使用造成之結果，故非可歸責於上訴人之事由，應由被上訴人負責。㈥爰依系爭契約提起本訴等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人127,311元及自101年12月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服，提起上訴。）。併為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人127,311元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被上訴人則以：㈠兩造係於99年9月10日簽訂系爭契約，於99年10月18日開工，全部工程應於100年11月25日完工。惟因系爭工程第1分案部分，施工品質不佳，經監造單位創奕公司於99年11月1日、同年月19日進行第1次施工查驗後，於99年11月22日以創奕字第00000000號函，要求上訴人儘速於規定期限內改善缺失，99年12月7日再以創奕字第00000000號函，通知上訴人上開施工查驗係依合約及施工規範辦理，如施工品質不良部分，遲未改善，將依合約相關規定辦理；其後於被上訴人99年12月9日系爭工程工作協調會議，綜合結論亦謂監造之創奕公司所查驗上訴人施工之相關缺失如平整、搭接不良、自行車LOGO暈開、鋪設不均勻等，確有改善必要，請上訴人依限儘速改善完成，至上訴人所提減價收受一節，因該分案未達驗收階段，尚無法適用；復經創奕公司於99年12月20日以創奕字第00000000號函，覆知上訴人系爭工程提送A、B兩種防滑材料供審核後，A品材料顏色明顯不符，不適合系爭工程使用，B品與上訴人已鋪設之紅色鋪面本色尚有差距，且模擬置入水中後即產生褪色現象，顏色耐久性欠佳；被上訴人其後又因接獲通報上訴人施工品質不良，而於99年12月23日以北交安字第0000000000號函，通知上訴人限期於99年12月27日前改善完成；100年1月6日被上訴人再以北交安字第 0000000000號函，檢附被上訴人至現場查證之上訴人施工缺失照片，請上訴人進行改善；100年2月9日被上訴人復以北交安字第0000000000號函，檢送100年1月24日系爭工程第1 分案改善會勘紀錄，請上訴人儘速依會議紀錄結論所示會勘缺失，如搭接不平整、自行車道圖樣不平整、學成路149巷口黃色網狀線顏色不符等進行改善；100年3月4日創奕公司再以創奕字第00000000號函，函覆上訴人經創奕公司於100 年2月16日至現場查驗結果，上訴人施工仍存有平整度不佳、自行車圖樣美觀性不佳等問題，請上訴人確實依系爭契約規定辦理改善；嗣上訴人於100年3月23日以成字第00000000號函報竣工通知，被上訴人即於100年4月18日以北交安字第0000000000號函，通知上訴人於100年4月28日辦理系爭工程第1分案初驗。依上所述，可見本件系爭工程，係自99年10 月18日開工後，因上訴人施作之彩色透水防滑路面材料發生爭議，施工期間又有諸多施作內容不符合契約規定之施工規範情形，屢經被上訴人、監造之創奕公司要求改善，直至 100年3月23日上訴人自行來函通知竣工報請驗收，經被上訴人於100年4月28日辦理初驗不合格，被上訴人遂於100年6月3日發函要求上訴人於100年6月7日前完成改善，然上訴人遲未進行改善作業，故被上訴人於100年8月2日函告上訴人解除該未改善部分契約，並依契約規定加以扣款，此實均係可歸責於上訴人所致。㈡依系爭契約，被上訴人於系爭契約完工前，若有發現不符合契約規定情事，本得依契約規定，要求上訴人進行修補。依上所述，被上訴人既已依契約規定，於100年6月3日通知上訴人進行修補，然上訴人未於期限內修補完成。是上訴人此一不履行契約義務之行為，自顯屬可歸責於上訴人，被上訴人依約解除該部分之契約，自無不法可言。㈢上訴人雖主張被上訴人初驗後，刻意延遲174日再實施第二次送驗云云。然依契約及實務向來之工程慣例，契約之驗收本係於完工時方始進行，本件系爭契約既無部分驗收之規定，亦無其他可分段驗收之特約，是被上訴人依契約規定於上訴人報請完工時，始進行驗收，自屬於法有據。況上訴人上開指述僅係片面意見，並無具體指摘被上訴人有何違反契約規定之處，是上訴人既無舉證以實其說，自難認其主張適當。又被上訴人於本件並無延誤初驗之程序，上訴人指述之99年11月25日僅係施工中抽驗，與驗收程序無涉，上訴人係於100年3月23日始以成字第00000000號函報請竣工，並經被上訴人依法辦理初驗及命缺失改善者，並無拖延之情事。㈣交通部之「交通工程手冊」並非系爭契約內容之一部，其規定於系爭契約中當無任何契約上之效力可言，難認本件系爭契約有前開手冊之適用。況本件自始均並無依據系爭契約第15條第3項規定，辦理分段驗收或分段查驗之事實，系爭工程並無前開規定之適用。㈤懲罰性違約金部分：依系爭契約第17條第1項：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約總價金千分之一計算逾期懲罰性違約金。」。按各該分案之總價金，依逾期日數分別計罰。系爭工程第1分案部分因上訴人並未進行改善作業，被上訴人於100年8月2日函告上訴人解除該未改善部分契約，並就解約前自第一次限期改善期限起算（100年5月12日起至解約之8月2日）之逾期日數82日，處懲罰性違約金8,364元（總價金101,854元）；第3分案總計逾期20天（總價金62,277元），計罰1,193元；第4分案總計逾期51天（總價金397,651元），計罰20,280元。㈥不予發還履約保證金部分：因系爭工程第1分案部分因上訴人並未進行改善作業，依系爭契約第15條第7款：「乙方不於前款期限內改正，拒絕改正或其瑕疵不能改正，…甲方得採行下列措施之一：…（二）終止或解除本契約減少本契約價金。」。並依第14條第13款：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金…得部分或全部不發還之情形如下：…（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金。」，因第1分案總價金為101,854元，占工程契約金額4,459,061元之2.28%，以全部之履約保證金、差額保證金440,000元按比例計算，不予發還10,032元等語，資為抗辯。併為答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：㈠上訴人於99年9月10日就系爭工程與被上訴人簽訂系爭契約，自99年10月18日起開工，全部工程於100年11月25日完工。㈡被上訴人於系爭工程第1分案所扣除給付之工程款金額為87,442元；被上訴人未予發還履約保證金之金額為10,032元；被上訴人計罰之逾期懲罰性違約金，分別為第1分案8,364元、第3分案1,193元、第4分案20,280元，共計29,837元。㈢上列事實，並有系爭契約、被上訴人100年8月2日北交安字第0000000000號函（通知創奕公司系爭工程第1分案初驗應改善部分，被上訴人未於期限改善，解除此部分契約，結算時扣除此應改善部分契約價金）、系爭工程第1分案工程款扣款明細（合計87,442元）、創奕公司101年2月23日創奕字第00000000號函（被上訴人系爭工程估驗計價表審查結果，包括系爭工程第1分按逾期懲罰性違約金為8,364元、履約保證金不發還金額為10,032元）附卷可稽（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第18-142頁、第9-11頁）。四、兩造爭執要點為：㈠系爭工程第1分案之抗滑值不符合規定，是否可歸責於上訴人？㈡上訴人請求第1分案之工程款87,442元，是否有據？㈢上訴人請求返還履約保證金10,032元，是否有據？㈣上訴人請求返還逾期懲罰性違約金29,837元，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭工程第1分案之抗滑值不符合規定，是否可歸責於上訴人？ ⒈系爭契約第15條第5款第1目：「本工程採購金額預算未達公告金額者，甲方同意免辦本工程之初驗；其餘辦理初驗手續。需辦初驗者，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及本契約規定之其他相關資料送請甲方審核。甲方應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第34頁）。查系爭工程總金額為4,459,061元（見同卷第39頁）超過公告金額（100萬元），故需辦初驗程序，而監造單位創奕公司於上訴人申報竣工後，應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及本契約規定之其他相關資料送請被上訴人審核，被上訴人應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗。可知系爭工程自上訴人申報竣工後，至上訴人辦理初驗，該期間最長為37日（7＋30）。 ⒉系爭契約附件彩色透水防滑路面施工規範第1條略以：「… （6）彩色透水防滑路面使用防滑材料，…，並於施作前提供與施作鋪面同色系防滑路面材料樣品及塗裝樣品，經監造工程司或業主審核同意後，辦理材料送驗工作合乎材料規範後，方可辦理進場作業。」、第3條彩色透水防滑路面塗裝檢驗方式略以：「（1）施工前材料檢驗項目（檢驗方法：CNS1333）：於開始劃設於路面之前，先於乾淨鋁板上劃設取樣，並依下表項目進行檢驗。項次1、密度。2、軟化點。3 、塗膜外觀。4、輪胎附著性。5、耐磨耗性。6、壓縮強度。7、耐鹼性。8、抗滑值。…。（2）施工後材料檢驗項目：A.厚度：…。B.抗滑值：路面抗滑檢測方法應依據ASTME303-93（使用大英擺錘試驗儀量測表面摩擦性質試驗法）規定辦理，取樣方式於施工中現場材料製成試驗樣板辦理試驗或於完工後在每一施工區段取一組測試點，其抗滑值（BPN ）於潮濕狀態須達65以上。」（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第103-104頁）。是依系爭契約，系爭工程就彩色透水防滑路面之材料檢驗時間，分為施工前與施工後之材料檢驗。有關施工前之材料檢驗，係於開始施作前，先於乾淨鋁板上劃設取樣，並進行密度、軟化點、塗膜外觀、輪胎附著性、耐磨耗性、壓縮強度、耐鹼性、抗滑值等8項次之檢驗，且經辦理材料送驗工作合乎材料規範後，方可辦理進場施作，以確保所預定施作於系爭工程現場之材料品質；有關施工後之材料檢驗，係指上開經檢驗合格之材料，於現場施作後，所進行之材料檢驗，以確保材料於現場實際施作後之品質，而該施工後之材料檢驗僅係針對厚度與抗滑度二項進行試驗，未如同施工前之材料檢驗高達8項之檢驗。另有關抗滑度之試驗，則可選擇於施工中現場材料製成試驗樣板辦理試驗，亦可選擇於完工後在每一施工區段取一組測試點，惟不論試驗之時間為何，其抗滑值（BPN）於潮濕狀態須達65以上。 ⒊系爭工程第1分案上訴人係以100年3月23日成字第00000000 號函向監造單位創奕公司申報竣工，並副知被上訴人（見原審卷第91頁）。而被上訴人係於100年4月28日進行初驗（見本院卷第74-79頁之被上訴人100年5月10日北交安字第0000000000號函及初驗紀錄）。依系爭契約，系爭工程自上訴人申報竣工後，至上訴人辦理初驗，該期間最長為37日，本件自上訴人於100年3月23日申報竣工起算37日為100年4月29日，故被上訴人於100年4月28日進行初驗，並無遲延驗收。 ⒋依上訴人提出之99年11月25日SGS試驗報告（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第12頁）所示，其收件時間為99年11月9日，且檢驗項目為上開施工前材料檢驗之8項次檢驗，顯見上訴人僅係施工前之材料檢驗符合品質要求，即所預定施作於系爭工程現場之材料品質符合要求。至於現場實際所使用材料與施作後之品質，則應另行再施作厚度與抗滑度二項試驗，即進行施工後之材料檢驗。是尚不得僅因施工前之材料檢驗符合品質要求，即遽認施工後之材料檢驗亦符合品質要求。 ⒌系爭契約就施工後之材料檢驗，僅約定可選擇於施工中現場材料製成試驗樣板辦理試驗，亦可選擇於完工後在每一施工區段取一組測試點，不論試驗之時間為何，其抗滑值（BPN ）於潮濕狀態須達65以上等情，已如前述，可知系爭契約並未約定被上訴人應於上訴人施作完成後2週內檢測抗滑值（ BPN），本件被上訴人選擇於完工後之初驗時再行抗滑值（ BPN）試驗，符合系爭契約之規定，且上訴人於100年4月28 日進行初驗，既無遲延驗收，堪認被上訴人於完工後之初驗時再行抗滑值（BPN）試驗，並無違誤。又系爭工程第1分案抗滑值未符合標準之處，係指自行車鋪面部分（見本院卷第140頁100年4月28日初驗照片），而上訴人所提出之施工綱要規範第02898章與「交通工程手冊」，均係針對標線工程所作之規範，兩者並不相同，且系爭工程所規定之抗滑值（BPN）須達65以上，與上開施工綱要規範與「交通工程手冊」所規定之45以上，亦有不同。是上訴人主張系爭工程第1 分案自行車鋪面部分之抗滑值（BPN），應適用施工綱要規範第02898章與「交通工程手冊」之規定，即屬無據。 ⒍證人陳敏森雖於103年3月26日到庭證稱：「（問：系爭彩色透水防滑路面工程若抗滑值逾期15日驗收會造成何種結果？）答：會使抗滑值大幅下降。」、「（問：所謂大幅下降是何意思？施工完成當時之抗滑值為多少？完成後15日後為多少？）答：標線在路面怕雨天會讓人滑倒，所以要有一定程度的抗滑值，標線施作後樹脂會浮在上面，施作時之抗滑值大約是15至30，標線上面應再灑一層抗滑粒料，才能達到業主抗滑值要求。粒料多寡及車輛通過數量會影響到抗滑值的數據高低，一般工程慣例，契約也是這樣訂定，即施作完成後馬上驗收，本件工程契約的抗滑值為65，遠高於一般交通部工程的抗滑值（45），所以應在施作完成後馬上驗收，無法像一般交通部工程於15日內驗收。」等語（見本院卷第38頁反面、第39頁）。惟設若證人陳敏森證稱具有一定程度之抗滑值係避免讓人滑倒，倘若逾期15日驗收抗滑值會大幅下降等語屬實，則於15日後該路面之抗滑值既會大幅下降，而有不足，將無法避免讓人滑倒，必須再加以補強。況系爭工程第1分案於100年4月28日進行初驗時，抗滑值分別為學成路149巷口148號：47、148號對向：52、146號：45、146號對向：45，學府路一段一巷電桿編號75002旁：41、學府路一段8號：49（見本院卷第75頁），雖然未達系爭契約所約定之65，但大部分亦高於交通工程手冊所訂之45，堪認抗滑值並未有大幅下降之情形，是證人陳敏森之上列證詞，顯屬無據，不足採信。 ⒎系爭工程之投標須知第壹條第1項採購目的：「為有效管理本縣行車秩序，維持道路交通順暢，並降低事故發生，特辦本採購。」、第2項採購標的：「本縣轄易肇事路口鋪設彩色透水防滑路面，改善行車秩序，防制交通事故產生。」（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第86頁），是上訴人於投標前應已知悉系爭工程係於各易肇事路口鋪設彩色透水防滑路面，顯然應係於施作完畢即開放通行，難以持續封閉至驗收完成再行開放。本件縱認系爭工程第1分案之自行車鋪面部分會因先行使用而影響到抗滑值的數據高低。惟被上訴人認為第1分案工程未達系爭契約所約定之65抗滑值，所採用之依據與試驗時間，並無違誤等情，已如前述，而上訴人並未陳明並舉證證明第1分案於先行使用之情形下，於100年4月28日進行初驗時，其抗滑值合理應下降之幅度為多少，而據以主張初驗時所得抗滑值之下降幅度尚屬合理，並可推論完工當時之抗滑值高於65。故本件應認系爭工程第1分案之抗滑值不符合規定，係可歸責於上訴人。㈡上訴人請求第1分案之工程款87,442元，是否有據？ ⒈系爭契約第15條第6款第1目：「本工程如有辦理初驗，且經甲方當時發現與規定不符時，將一次告知所發現之缺失，乙方最遲應於一定期內『改正』完妥，並應報請甲方初驗之複驗。本目所稱一定期間，由初驗主驗人依個案情形指定，如未指定時，為十四日。」、同條第7款第2目：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未改正者，甲方得採行下列措施之一：…（二）終止或解本契約或減少本契約價金。」（見本院板橋簡易庭102 年度司板簡調字第273號卷第34頁反面），是系爭工程辦理初驗，經被上訴人發現缺失時，上訴人應於指定期限內改正，並報請被上訴人進行初驗之複驗，倘若上訴人未於指定其限內改正，被上訴人得終止或解除契約或減少契約價金。 ⒉承上，系爭工程第1分案之抗滑值不符合規定，既係可歸責於上訴人，且第1分案經被上訴人於100年4月28日會同上訴人之代表進行初驗時，所得抗滑值分別為學成路149巷口148號：47、148號對向：52、146號：45、146號對向：45，學府路一段一巷電桿編號75002旁：41、學府路一段8號：49，均未達系爭契約所約定之65抗滑值，而自行車符號亦有不平整之缺失，被上訴人之主驗人並指定於100年5月12日前改善完成（見本院卷第75頁）。嗣後被上訴人再以100年5月10日北交安字第0000000000號函，檢送初驗紀錄請上訴人於100 年5月12日前改善完成，並依系爭契約報請辦理初驗之複驗（見本院卷第74頁）。又本件上訴人並未提出已改正完妥，與報請被上訴人辦理初驗之複驗之證明。堪認上訴人並未於被上訴人指定期限內改正抗滑值未達系爭契約所約定之65與自行車符號不平整等缺失。是被上訴人自得依系爭契約解除該部分之契約，並扣減該部分之工程款87,442元。故上訴人請求第1分案之工程款87,442元，即屬無據。㈢上訴人請求返還履約保證金10,032元，是否有據？ ⒈系爭契約第14條第13款第4、5目：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本目以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。（五）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第33頁反面）。是履約保證金不予發還之情形，為因可歸責於上訴人之事由致部分終止或解除契約，亦可為驗收不合格且未於通知期限內依規定辦理。而系爭契約第14條第13款第5目所稱「驗收不合格」係指上訴人已有履約之情形，即已完成系爭工程，上訴人本得請求給付全部工程報酬，因驗收不合格而未於通知期限內改正，該不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，不予發還該不足金額相等之履約保證金，故該履約保證金並非為直接沒收，僅係補充不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額。同款第4目所稱「因可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者」，應係指上訴人並未完成履約，即未完成系爭工程，致終止或解除契約者，而未完成工程本係不得請求工程報酬，並無自待付契約價金扣抵之問題，故沒收上訴人所繳納之履約保證金。 ⒉系爭工程第1分案經被上訴人於100年4月28日會同上訴人之代表進行初驗時，所得抗滑值均未達系爭契約所約定之65抗滑值，且自行車符號亦有不平整之缺失，又上訴人並未於被上訴人指定期限內改正抗滑值未達系爭契約所約定之65與自行車符號不平整等缺失等情，已如前述，足見本件上訴人已完成系爭工程，而有初驗不合格未於通知期限內改正之情形，則依上列說明，自應依系爭契約第14條第13款第5目規定，被上訴人僅於不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，得不予發還該不足金額相等之履約保證金。又本件被上訴人因已扣減該部分初驗不合格部分之工程款87,442元，且未說明該初驗不合格所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵是否仍有不足之情形，且被上訴人依系爭契約第14條第13款第4目規定，沒收履約保證金（見本院卷第139頁），亦有不合。是上訴人請求返還履約保證金10,032元，即屬有據。㈣上訴人請求返還逾期懲罰性違約金29,837元，是否有據？ ⒈系爭契約第7條附件第2項第2款：「乙方應依各分案書面通知所定施工期限依限完成，並於各分案施工完妥後5日內，應做成必要紀錄，並記錄該分案之施工詳細位置、日期、工程項目、數量及竣工圖說等資料，及拍攝施工前、中、後照片，前述資料應備乙式二份提送甲方（未提送依延遲履約規定辦理），以備估驗及決算之用。」（見本院板橋簡易庭102年度司板簡調字第273號卷第39頁反面）、系爭契約第10條第4款：「乙方依本契約提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經監造單位核轉。」（見同卷第30頁）。是依系爭契約規定，上訴人各分案施工完妥後5日內，應做成必要紀錄，並記錄該分案之施工詳細位置、日期、工程項目、數量及竣工圖說等資料，及拍攝施工前、中、後照片，前述資料應備乙式二份提送監造單位審核後，再轉送被上訴人，倘若上訴人有未提送之情形時，則依延遲履約規定辦理，即上訴人雖施工完成但未提送相關資料時，仍係屬履約延遲。 ⒉查上訴人並未提出所製作並送請監造單位核轉之各項書面資料並無違誤之證明，即未舉證證明監造單位屢次退回書面資料係不可歸責於上訴人。是上訴人主張報竣逾期不可歸責於上訴人，並請求被上訴人返還逾期懲罰性違約金29,837元，亦屬無據。五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，上訴人依系爭契約之約定，請求被上訴人給付10,032元，及自102年6月25日（以原審寄送上訴人民事準備書狀繕本翌日起算，詳原審卷第19-20頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至超過上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 12 日民事第二庭審判長法官張紫能法官葉靜芳法官楊千儀以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 103 年 8 月 12 日書記官李惠茹

臺灣新北地方法院102年度建簡上字第38號

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