臺灣新北地方法院103年度司聲字第1161號

臺灣新北地方法院民事裁定　　　　　103年度司聲字第1161號

聲請人

即債權人

皇緯鞋業有限公司

法定代理人

吳開民

相對人

即債務人

金龍保全股份有限公司

法定代理人

林張梅玉

　　　　　　林綵蘩

　　　　　　何順郎

上列當事人間聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」，為公司法第26條之1所明定；又解散之公司，除因合併、破產解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。再者，公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，亦為同法第322條之規定。另清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，同法第85條第1項亦有明定，且依同法第334條得準用於股份有限公司。查本件聲請人皇緯鞋業有限公司業已解散，經全體股東選任吳開民為清算人，相對人金龍保全股份有限公司業已廢止，惟未選任清算人進行清算程序，此有兩造公司變更登記事項卡及皇緯鞋業有限公司登記卷宗、本院97年度司字第420號、97年度司字第541號及98年度抗字第10號選派清算人卷宗在卷可稽。依上開公司法規定，聲請人應以吳開民為清算人，而相對人應以全體董事林綵蘩、何順郎、林張梅玉為清算人，且各清算人有對於第三人代表公司之權，合先敘明。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保利益人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文，依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。其中所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結（最高法院98年台抗字第49號、87年台抗字第 234號裁定意旨參照）。

三、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假處分事件，聲請人前依本院96年度裁全字第4324號民事裁定，提供如主文所示之提存物後，聲請就相對人之財產予以假處分在案。茲因聲請人業已撤回假處分之執行程序，並聲請本院發函通知相對人行使權利而未為行使。為此，爰依法聲請返還前開提存物等語，並提出本院96年度存字第3401號提存書、本院103年11月10日新北院清民事儉103年度司聲字第614號函等件影本為證。

四、經查，聲請人聲請本院於民國（下同）96年6月20日以96年度裁全字第4324號裁定准予假處分，並據以聲請本院以96年度執全字第2410號假處分執行程序對相對人持有之支票予以假處分在案。嗣聲請人已於103年7月3日具狀向本院執行處撤回前開假處分執行程序等情，業據本院依職權調取上開卷宗核閱屬實，即已符合民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」情形。又聲請人聲請本院催告相對人行使權利，亦經本院於103年8月29日以新北院清民事儉103年度司聲字第614號函通知相對人行使權利，復經本院調取該卷宗查核無誤，惟上開通知函於送達後相對人迄未行使權利，並有本院民事紀錄科查詢表4份附卷可證，揆諸前揭法條之規定，聲請人之聲請即有理由，應予准許。

五、爰裁定如主文。

六、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議。