臺灣新北地方法院103年度建簡上字第7號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度建簡上字第7號

上訴人

鄭文昌

上訴人

蔡素秋

被上訴人

逢麒建設股份有限公司

法定代理人

陳敏雄

被上訴人

豪麒建設股份有限公司

法定代理人

杜艷秋

共同訴訟代理人

方志偉律師

　　　　　　劉淑媛

　　　　　　郭四娘

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年3月31日臺灣新北地方法院板橋簡易庭102 年度板簡字第1026號第一審判決提起上訴，經本院於104 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

（一）於原審起訴主張：

1.上訴人鄭文昌購買被上訴人所共同起造興建位於新北市○○區○○路00○00號之家麒文化15層大廈之中（下稱：家麒文化大廈），門牌號碼為新北市○○區○○路00 00號10樓之房地及地下第3層車位號碼為第254號車位（下稱：系爭254號車位），上訴人蔡素秋則購買同大廈門牌號碼為新北市○○區○○路00號9樓之房地及地下第3層車位號碼為第264號車位（下稱：系爭264號車位），其中車位買賣價金均為新台幣（下同）2,200,000元。惟上訴人於日前得知，被上訴人就進入該車位通道之建造，有違反建築技術規則第61條規定之情形，即車道寬度最窄僅有340公分，而車道坡度超過1：6，且被上訴人於出賣時，並未告知該違反法令之瑕疵。就該違反建築法規之事實，係經上訴人社區管理委員會委請專業機構即訴外人太古華電實業股份有限公司檢測證明，被上訴人至今仍未補正。

2.依最高法院92年度台上字第2406號判決：「按民法第184條第1項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第184條第2項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第5條、第161條、建築法第1條、第28條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條、第39條、第60條、第70條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內」；最高法院93年度台上字第381號判決；「按民法第184條第1項規定之侵權行為，係指違法及不當加損害於他人而言，至於受侵害者係何項權利，要非所問。所謂違法及不當，非僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活根本原理之公序良俗，亦均屬之，此觀同條第2項之規定自明。因建築改良物類皆價格不菲，又必關涉使用者之人身安全，故建築法第39條、第87條分別規定：起造人於興建時，應依照核定工程圖樣及說明書施工，如有違反，應受處罰，俾建築改良物得以具有一定品質。此規定應屬以保護他人為目的之法律，起造人如有違反，致建築改良物發生損害者，即應對建築改良物所有人負侵權行為之損害賠償責任。且此所謂損害，不以人身之損害為限，建築改良物應有價值之財產損害，亦包括在內」，及最高法院96年度台上字第118號判決：「按民法第184條第1項所定侵權行為，係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第184條第2項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理，倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範，及刑法第193條規定，均屬保護他人為目的之法律，如有違反而造成建築改良物之損害（含其應有價值之財產損害），難謂毋庸負損害賠償責任」，上訴人爰依法向被上訴人請求建築改良物之損害，即應有價值之財產損害賠償，鑑於車道對車位利用之絕對必要性和重要性，故關於車位價值之減損，上訴人認為至少應達車位原交易價格之1/10，即被上訴人應給付上訴人鄭文昌220,000元，及給付上訴人蔡素秋220,000元之侵權行為損害賠償。

3.另依民法第354條之規定：物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。而同法第359條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。由於車道為車輛進出必經之路，而因車道結構違反建築法規，對於車位所有權人而言，極易造成行車之危險，事實上，至今已造成數十位車主於行駛車道之際，發生碰撞壁面而車損壁傷之情事者，目前車道壁面雖經過多次修補，但至今又可見到多處一再發生的擦撞痕跡，故此瑕疵顯然重大，實已造成物之通常效用的減少，且被上訴人應負其擔保之責任者。為此上訴人亦得依民法第359條之規定，請求減少價金，如上所述，鑑於車道對車位利用之絕對必要性和重要性，故關於車位價值之減損，上訴人認為至少應達車位原交易價格的1/10者，而上訴人蔡素秋於請求減少價金220,000元後，亦對該已給付之款項，即得依法請求被上訴人返還給付該不當得利220,000元為是。又上訴人鄭文昌因被上訴人建築之瑕疵，於行駛在車道時，至今已發生3次車體碰撞車道壁面，而致使車輛保險桿和鈑金受損，經上訴人鄭文昌送修，共花費45,000元，依民法第184條第1項、第2項及第197項之規定，被上訴人亦應負賠償責任，給付上訴人鄭文昌前述之不當得利及侵權損害之賠償。並聲明：1.被上訴人應給付上訴人鄭文昌265,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被上訴人應給付上訴人蔡素秋220,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（二）另於上訴審補稱：

1.上訴人鄭文昌部分：

⑴按最高法院79年度台上字第540號判例「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委託鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背」，原審對上訴人損害金額的認定，完全以社團法人新北市建築師公會（下稱：新北市建築師公會）鑑定報告書（下稱：鑑定報告）為據，而未踐行調查之程序，經上訴人二度要求傳喚鑑定人說明，均遭原審拒絕，是知原審判決對鑑定報告之意見陳述，遽採為裁判之依據，顯已違背上開判例意旨，而應予廢棄。

⑵就鑑定報告內容顯有違法、瑕疵及不明確的部分，上訴人說明如下，包括：①鑑定人於鑑定報告中雖稱係依內政部營建署89年6月20日營署建字第56918號會議結論：「核算坡度之位置…均以高程差與車道中心線投影於水平面長度之比不得超過一比六認定」，惟此前提必須是該坡度為一直線，方符合畢式定理的計算原則，然系爭車道的坡度並非一直線的規則狀態，即不可依內政部營建署的會議結論來核算為是。且行政機關的解釋亦不可逾越法規，若該解釋之適用顯有疑義，仍應以法規之規範為認定者，再者，內政部營建署的會議結論並未敘明應以一整個樓層來平均計算，鑑定人在車道一將車道分三段計算，而車道二以一段計算（測量時係以二段測量），故知鑑定人的鑑定方式和結論具有明顯的疑慮，即鑑定報告對於鑑定之方法已超越法律之解釋，而有違法之處。②就鑑定人係以何種方式來修復，亦有請鑑定人提出之必要，且說明該修復方式是否會影響建築之結構、是否需要變設計、是否需要建築師或結構技師再為簽證、費用為何等，鑑定報告第5頁僅說「在不影響建築結構的前提下，適度敲除牆壁粉刷層以增加車道寬度」，然卻未說明就系爭車道是否可以用該方式來修護，並提出該修補不會影響建築結構強度之證明，此應屬鑑定報告所必要及功能之所在，然均未有陳明，是知該鑑定即有不明確之情形。③而就鑑定報告所述的修復金額，上訴人委請其他建築師推算，其就車道二長度不足的致車道過陡的補正方式，似係僅在車道的下端入口處向後延伸長度，但對於原來坡度過陡的部分完全不處理，如真為此種修補方式，相信絕非法所允許者，就此仍有請鑑定人說明之必要。④另就鑑定報告所述，其計算修補違反建築規則部分之瑕疵的金額並無附任何引證資料之來源，而其認定瑕疵若係無法修補，則上訴人之損害為修補瑕疵之金額，更是不合法，按若係瑕疵無法修補，則法律性質屬給付不能，則如何能以可修補的金額來充當？即鑑定人對給付不能、遲延給付或拒絕修補等法律關係之認知有頗大之誤解，此鑑定結果顯有重大之瑕疵。

⑶由於被上訴人所興建建築物之公設車道結構違反建築法規，極易造成行車之危險，且事實上已造成上訴人鄭文昌因被上訴人違反保護他人法律之行為，至今已發生3次車體碰撞車道壁面，而致使已花費車輛保險桿和鈑金修補金額達45,000元，原審認上訴人鄭文昌未能就其間之相當因果關係舉證以實其說，惟上訴人鄭文昌主張被上訴人侵權是以民法第184條第2項為請求權基礎，其為推定過失責任，上訴人鄭文昌已證明車道存有瑕疵，即已完備舉證之義務，如被上訴人主張其無責任，就其間為無因果關係之舉證責任應由被上訴人負擔為是，原審判決理由顯有違誤。

2.上訴人蔡素秋部分：

⑴就鑑定報告內容顯有違法、瑕疵及不明確部分，已說明如上，上訴人蔡素秋花了2千多萬的金額購買系爭建物和車位，如今每天開車進出家門都需要戰戰兢兢，以避免車子受到損害，心理承受極大的壓力，情何以堪，原審卻以不負責任的判決，認被上訴人只要給付少少的851元即可免責，顯不合理。按法院對於減少價金之請求，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價格比較後所得之差額而為斟酌，非可任意酌情增減（最高法院72年台上字第726號裁判要旨參照），若系爭車道經判斷為無法修補或修補金額過鉅，則上訴人所請求的金額不到購買建物及車位總價的1/100，應屬合理。

⑵依鑑定報告之內容，系爭車道二確已違反建築法規，包括車道部分寬度不足及車道坡度過陡，惟就該瑕疵究係為可修復？或是無法修復給付不能？原審鑑定報告內容建議就車道部分寬度不足部分，在不影響建築結構的前提下，適度敲除牆壁粉刷層以增加車道寬度。然而，被上訴人卻直接敲除牆壁面之厚度高達8公分，完全未考慮是否破壞粉刷層，已足致無法對內部鋼筋提供有效的保護，並造成建築結構安全性疑慮，且亦未提出該修繕不會影響建築結構之證明，則其施作是否已達到修復的結果？上訴人以為被上訴人之做法僅是挖東牆來補西牆，在只顧增加車道寬度的同時，卻也造成牆面厚度不足的事實，而構成違反另一項建築法規罷了。再原審鑑定報告內容建議就二車道坡度過陡部分，以延長坡道水平長度4.1m方式來修復，該方式完全沒有針對原來過陡的車道部分進行任何修繕，僅單純將原來就是水平面的磁磚改為抿石子，來增加沒有用的車道長度，這樣的方式是否有達到修復的結果？上訴人實在無法認同這種漠視法規的投機行為，且於原審鑑定時，係分別測量地下3樓至地下2樓，地下2樓至地下1樓，以及地下1樓至地面層共3個區段，並分別計算其坡度，而在原鑑定報告中卻將系爭車道以單一區段計算，顯然不合理，事實上，由於最上段和中間段的坡度目前仍然超過法規1/ 6之限制，即系爭車道仍存在違反法規之事實。

⑶新北市建築師公會104年3月2日函，於說明一指出其測量車道長度係依現場人員指示之起點、終點進行測量，而非依主管機關核備之設計圖，則該測量結果是否可做為本案判斷的參考資料？上訴人當然否認其證明力，且測量時亦未通知上訴人到場，上訴人認為其亦無證據能力。若系爭車道之瑕疵為無法修復而屬於給付不能狀態，原審鑑定報告卻以前述認為可修補方式來計算所需金額，並認定此即為上訴人所受損害的金額，是否適法？上訴人認為在此屬於給付不能之情況，原審逕以可修復的金額來認定損害金額，已有違法，更何況依原鑑定報告建議之修復方式，根本不能達成使系爭車道符合建築法規之結果。

⑷綜上，系爭車道目前情況確仍處於違反建築法規之狀態，事實上，該瑕疵是屬於無法修復之情況。被上訴人在出售房屋時，從未讓上訴人實際開車進出系爭車道，以進入屬於住戶所有的地下3樓、4樓，而是讓上訴人將車子先暫停於具有雙車道之不同出入口的地下1樓。上訴人蔡素秋從購買車位至今，還不敢自行開車行駛進出車道，而上訴人鄭文昌則已造成3次擦撞損害，起初還懷疑自己技術不好，但在發現車道牆面於1年間竟有上百道擦撞痕跡後，經與同為社區住戶之建築師討教，才知道主要原因應是系爭車道有違反建築法規之情事。

二、被上訴人則以下開情詞置辯：

（一）就上訴人鄭文昌之部分：

1.本件原審委由新北市建築師公會之鑑定意見係屬合法，且亦非無據，原判決作為得心證之理由，自無違誤。系爭車道一坡度測量方式係符建築法規之要求，亦符合建築施工、檢測之實務，上訴人鄭文昌所稱之測量方式係曲解法令文義，委無足取。按建築技術規則建築設計施工編第61條第2款規定「車道坡度不得超過1比6」，而就曲線車道坡度之量測方式業經內政部營建署89年6月20日營署建字第56918號函所附「研商曲線車道之坡度核算疑義案」會議記錄結論，係以「經徵詢建築師公會代表及直轄市、縣市政府以往執行情形，均以高程差及車道中心線投影於水平面長度之比不得超過1比6認定」，其中之「高程差」即係上下樓層樓地板間垂直差，就此可知曲線車道之坡度量測方式，應以樓地板間之垂直高度與車道總長相比之比值是否小於1比6定之，此與本件鑑定中鑑定人所採之方法相同，即屬主管機關肯認及建築實務採行之量測方式而得出系爭車道一均無坡度不足之情形。至上訴人鄭文昌所稱量測方式，亦非建築技術規則明文所示，於業界實務更未曾見聞，堪認上訴人以業界所無之測量方式主張鑑定人之鑑定報告超越法律之解釋云云，顯屬無稽。又上訴人辯稱系爭車道有如其於該狀繪製附圖二、三之情形云云，亦未經實證測量，至屬無稽。是上訴人鄭文昌如主張應依其所稱方式量測，則應先提出該方式施用之建築法令規定或施工慣例，而非空言虛語即否認鑑定結果。

2.系爭鑑定報告業已肯認車道二寬度、坡度不符規定等均屬可修補之情形，且被上訴人業已將該直線車道寬度、坡度修補完畢，上訴人陳稱修補方法應由鑑定人說明云云，顯屬無據。實則上訴人於本件系爭鑑定報告指出車道二有與法規不合之情形後，被上訴人即徵得系爭建物所屬之「家麒文化公寓大廈管理委員會」同意依系爭鑑定報告修補，以維護住戶權益，並已於103年8月將系爭車道二之寬度、斜度不足部分修繕完竣，並經家麒文化公寓大廈管理委員會將該車道併同其他公共設施移交完成，且家麒文化公寓大廈管理委員會亦就系爭車道二於原審鑑定報告中寬度、斜度不足之部分，再度委請新北市建築師公會測量鑑定並已合建築法規後，始為上揭移交，足認上訴人所辯系爭車道二之寬度、坡度不足無法修補云云不攻自破，且亦即上訴人起訴時所稱之寬度、坡度不足之損害乙節，被上訴人已依民法第213第1項規定回復至未違反建築法規之情形，核已填補上訴人之損害。上訴人鄭文昌徒以臆測空言辯稱系爭鑑定報告違法，認原判決有違誤云云，顯無理由。

3.至上訴人鄭文昌就車體碰撞車道壁面所生車輛修補金額，主張係依民法184條第2項訴請被上訴人負推定過失責任，而無須舉證因果關係云云，顯與法不合，至屬無稽。按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條第2項定有明文，上揭規定固屬民法推定過失責任之制度，然其損害賠償責任之發生仍應符合「行為與結果間有因果關係」，且依證據法理應由權利人負舉證之責，此觀該項明文以「致生損害於他人」為其法定要件即明，此與民法191條之3所定之「因果關係推定」大相逕庭，顯屬二事。查上訴人鄭文昌辯稱被上訴人所興建建築物之公設車道結構違反建築法規，而應就上訴人鄭文昌車體修補金額負損害賠償之責云云，然上訴人非但未能舉證該車修補之事故係發生於本件系爭車道，更混淆推定過失責任與因果關係推定之內容，至屬無稽。

（二）就上訴人蔡素秋之部分：

1.本件上訴人蔡素秋於承購時已明知系爭車道之現況，並同意購買，自應認該車道之寬窄、坡度等性質均已屬契約之一部，更已反映於買賣價金，故雖鑑定結果其於交屋5年後始主張有價值減損云云，洵無理由。按「所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點，如依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者而言。原告以系爭土地因與臨接道路存在有高度落差致不符建築法規定而不能建築使用為由，主張系爭土地存在有物之瑕疵，進而主張解除兩造間之買賣契約。然查，本件買賣為土地買賣，買賣當時系爭土地業已存在現場，原告另自承系爭土地之排水問題，可藉基地墊高方式予以處理，且其於投標前即已知悉此項高度落差問題存在，而被告復未於標售過程或招標須知上，為任何保證，自難據認被告對系爭土地與臨接道路所存在之高度落差所致生之排水問題，應負物之瑕疵擔保責任」，此有臺灣臺中地方法院91年度訴字第1668號判決可稽。查被上訴人所售房屋係既已完成之成屋買賣而非預售屋銷售等已如歷次書狀所述，且業經部分有變更設計之美化工程而與竣工圖略有出入，此節於上訴人購買時即已由銷售人員口頭並實際帶看，可知上訴人於承購前對系爭建物及公共設施之外觀、功能之實際情形均已確認，更無疑義後始會承購，此觀兩造買賣契約書第16條「一、買方於簽約前業已至買賣成屋標的所在地詳細檢視屋況，並對《建物現況確認承諾書》之內容亦已充分了解，賣方於交屋時悉依現況點交」及「建物現況確認承諾書」等文件，均足以說明上揭買賣契約書第16條確經上訴人蔡素秋審閱無誤。其所以如此審慎強調係「現況點交」，其理由係在於系爭建物係屬成屋買賣，被上訴人於銷售前即已就建物另為更適合使用之整理，或有部分與原始設計不符，故於銷售時均特意強調上揭情形，並於締約時均得買方同意並做成書面確認在案。

2.查本件系爭車道雖經新北市建築師公會鑑定並做成車道二坡度及部分寬度不符合建築法規定，然揆諸上揭說明，系爭不符合建築法規定部分，亦屬標的物之現況並經上訴人蔡素秋確認而成為買賣契約之一部，同屬兩造契約之標的並經上訴人蔡素秋同意後始為承購，自不得復以鑑定結果違反建築法規為由主張有價值減損，至為明確。上訴人蔡素秋以鑑定報告內容顯有違法、瑕疵及不明確之部分為理由提起上訴，就該部分之說明已如前述，於茲不贅。至上訴人蔡素秋辯稱其花了2千多萬的金額購買系爭建物和車位，而被上訴人只要給付少少的851元即可免責云云，而認原判決顯有違誤。然查，本件爭執者僅有系爭車道，其價值受影響者僅有停車位之部分，與建物無關，上訴人將購買建物與車位之價金歸於一談，其混淆視聽之情，躍然紙上。又上訴人蔡素秋仍未具體明系爭車道有如何無法修補之情形，徒稱系爭車道「若經判斷為無法修補或修補金額過鉅則上訴人所請求的金額不到購買建物及車位總價的百分之一，應屬合理」云云，顯屬無據。

（三）再本件系爭254號及264車位經鑑定後其價值減損部分各為851元，上訴人逾此部分之請求，洵屬無據。

1.查鑑定報告書中認定本件系爭254、264車位減少之價位，係以「該車道二雖有瑕疵，但目前仍在使用中，倘無法修復，該254、264車位減少之價金應以系爭二車位占使用車道二之總車位數比例乘以前開修復費用」。經查，車道二除地下3樓外，亦係地下4樓車位之對外出口，故使用車道二之總車位數計有地下3樓之124位及地下4樓之123位，共計247位。又系爭鑑定報告鑑定之修復費用為210,276元，故本件系爭254號及264車位經鑑定後其價值減損部分各約為851元（計算式：210,276÷247 = 851元，元以下四捨五入）。是二車位之價值減損部分各為851元，上訴人至多僅得各請求該金額之價值減損，逾此部分之請求，顯屬無稽。

2.至上訴人鄭文昌陳稱其所有之汽車於駛入系爭車道時因碰撞所生之損害請求被告賠償云云，然其所提之維修車歷、照片，均未能查知車輛之維修是否係於系爭車道所生者，更無從判斷事故係發生於何時、何地及如何撞擊所生，顯見其是否於系爭車道內發生事故及維修支出費用與系爭車道間均無因果關係，上訴人鄭文昌此部分請求亦無理由，併此敘明。

（四）本件上訴人辯稱鑑定之測量方式有誤云云，並聲請重行鑑定，均屬臆測而欠乏實據，洵無理由，被上訴人亦不同意重行鑑定。

1.系爭車道坡度測量方式係符建築法規之要求，亦符合建築施工、檢測之實務，上訴人所稱之測量方式係曲解法令文義，委無足取。按建築技術規則建築設計施工編第61條第2款規定「車道坡度不得超過1比6」，而就曲線車道坡度之量測方式業經內政部營建署89年6月20日營署建字第56918號函所附「研商曲線車道之坡度核算疑義案」會議記錄結論，係以「經徵詢建築師公會代表及直轄市、縣市政府以往執行情形，均以高程差及車道中心線投影於水平面長度之比不得超過1比6認定」，其中之「高程差」即係上下樓層樓地板間垂直差，就此可知曲線車道之坡度量測方式，應以樓地板間之垂直高度與車道總長相比之比值是否小於1比6定之，此與本件鑑定中鑑定人所採之方法相同，即屬主管機關肯認及建築實務採行之量測方式而得出系爭車道一均無坡度不足之情形。至上訴人所稱量測方式，於鑑定前並未提出，而於鑑定中向鑑定人表示亦遭拒絕並做成本件鑑定結果，其理由自係該量測方式與上揭法令函文大相逕庭，無端增加法令所無之要件，更與建築實務之量測方式不同。又，上訴人辯稱系爭車道有如其於該狀繪製附圖二、三之情形云云，亦故意誇大其詞曲解現況，待鑑定報告出爐後，方提出此點而以空言虛語即否認鑑定結果，故原告要求重行鑑定，洵屬無據。

2.就車道二寬度不足部分，鑑定報告已敘明修復方式並就此提出施工估價，實已足認系爭車道二寬度不足部分確能修復，上訴人稱該部分無法修復云云，亦屬無據，更無重行鑑定之必要。查本件系爭鑑定報告就車道二H點、I點部分得否修復乙節，做成「在不影響建築結構的前提下，適度敲除牆壁粉刷層以增加車道寬度」之結論，並就修復方式提出費用報價。又衡諸車道二H點、I點，單側內縮1~4公分，經被上訴人以建物之圖冊徵詢合作之建築師後，咸認並無影響建築結構之情事，而鑑定人對此亦提出估價，足認車道二H、I二點寬度不足乙節確屬得修復之情形，至為明確。至於上訴人辯稱「若直接削除牆面，恐有影響建築結構強度之疑慮，應屬無法修補者」，並主張屬給付不能之情形，此係上訴人個人臆測，亦乏事證足認是否得以修補乙節有不明之情形。是上訴人以無法修補作為再次聲請鑑定之理由，亦無理由。

3.上訴人另以本件鑑定人與建築業者有相當密切之業務關係而鑑定之內容有偏頗和不合常理之判斷等為由，否認鑑定結果並認應交由學術研究單位再為鑑定云云，毫無理由至甚，且涉及誣衊被上訴人與鑑定單位，上訴人應負法律責任。查本件鑑定人即社團法人新北市建築師公會，其係獨立之社團法人，並設有「鑑定委員會」，職司執行該會受託有關基地、建築及相關工程之設計、現況、安全、災害、損害、修及法院訴訟案件等之鑑定、評估、鑑價、鑑核、研議等事項，及相關事務之辦理，本即屬專業之鑑定機構，且該組織成員係執業之建築師，對建築法規及施工技術規則等均浸淫甚深，其測量、檢驗之方式亦係依法令規定為之，專業性著毋庸疑，且主管機關就建築相關之疑義，亦多徵詢縣市政府建築師公會代表之意見或共同會商，而建築師公會其指派建築師鑑定時，該建築師亦受建築師法第16條、第20條及第21條等規定遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為及違反或廢弛其業務上應盡之義務並負法律責任，更多為法院辦理建築相關事件鑑定時鑑定人，可知建築師公會確屬合法且公正之鑑定人。詎上訴人曲解文義更無視行政機關解釋在先，復具狀以建築師公會與業者間之「相當密切之業務關係」質疑「原鑑定之內容不難窺見鑑定內容偏頗、不合常理之判斷」云云。然查，上訴人原審之訴訟代理人於鑑定時全程在場，鑑定之結果亦有具體數據及現場照片，堪認其鑑定程序顯無不當，反係上訴人就鑑定內容究有何處「偏頗」、「不合何種常理」等說明付之闕如，率爾為鑑定結果偏頗之結論並要求再行鑑定，確屬無稽至尤。尤有甚者，上訴人於鈞院選任鑑定人時並未表示意見，迄至鑑定結果做成後始提出重新鑑定之聲請，除有同上所述延滯訴訟情形外，本件係涉實際之建築工程結果及依法令規定之測量，不論任何單位皆須依法執行鑑定工作，鑑定人自身亦負法律責任，上訴人既未就原鑑定結果偏頗、不合常理之部分為具體說明，就其測量方式亦乏法令依據，上訴人僅一昧追求符合其意之鑑定單位，實非尋求一個公平、公正之鑑定單位，故本案實無重行鑑定之必要，遑論以上訴人所提悖於建築實務之測量方式進行。

三、原審對於上訴人之請求，均判決部分勝訴、部分敗訴，惟上訴人對敗訴部分均聲明不服，分別提起上訴，上訴人鄭文昌上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人鄭文昌之部分廢棄；

（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人鄭文昌264,149元及自102年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人蔡素秋上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人蔡素秋之部分廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人蔡素秋219,149元及自102年5月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴或附帶上訴而告確定，對於上訴人上訴部分，答辯聲明則為：上訴駁回。

四、上訴人主張上訴人鄭文昌購買被上訴人所共同起造家麒文化大廈之房地及系爭254號車位，上訴人蔡素秋則購買同大廈之房地及系爭264號車位，其中車位之買賣價金均為2,200,000元，惟被上訴人就進入該車位通道之建造，有違反建築技術規則第61條規定之情形，即車道寬度最窄僅有340公分，而車道坡度超過1：6，且被上訴人於出賣時，並未告知該違反法令之瑕疵，上訴人爰依法向被上訴人請求建築改良物之損害，即應有價值之財產損害賠償，鑑於車道對車位利用之絕對必要性和重要性，故關於車位價值之減損，上訴人亦得依民法第359條之規定，請求減少價金，上訴人認至少應達車位原交易價格的1/10，即被上訴人應給付上訴人鄭文昌220,000元，與給付上訴人蔡素秋220,000元之損害賠償及不當得利；又上訴人鄭文昌因被上訴人建築之瑕疵，於行駛在車道時，至今已發生3次車體碰撞車道壁面，而致使車輛保險桿和鈑金受損，經上訴人鄭文昌送修，共花費45,000元，依民法第184條第1項、第2項及第197項之規定，被上訴人亦應賠償上訴人鄭文昌前開損害，故被上訴人應給付上訴人鄭文昌265,000元及應給付上訴人蔡素秋220,000元，而原審僅認被上訴人應賠償上訴人各該車位之價值減損分別為851元，故請求被上訴人應再給付上訴人鄭文昌264,149元及再給付上訴人蔡素秋219,149元等語，被上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者，為本件車位通道之建造有無違反建築法規之情形？如有，則上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係及依民法第359條之規定，請求被上訴人就車位價值減損部分，再給付上訴人鄭文昌、蔡素秋各219,149元，有無理由？上訴人鄭文昌另請求被上訴人賠償車損45,000元，有無理由？茲分別敘述如下。

（一）本件車位通道之建造有無違反建築法規之情形？上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係及依民法第359條之規定，請求被上訴人就車位價值減損部分，再給付上訴人鄭文昌、蔡素秋各219,149元，有無理由？

1.按民法第184條第1項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權行為要件之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第184條第2項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第5條、第161條、建築法第1條、第28條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條、第39條、第60條、第70條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內。其次，侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權競合時，債權人得擇一行使之，關於債務人應負之損害賠償責任，若於債務不履行有特別規定者，債權人於依侵權行為之規定請求賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制（最高法院92台上2406判決可資參照）。

2.查原審就本件車位通道坡度及寬度是否符合建築法規之規定，係經上訴人聲請囑託新北市建築師公會進行鑑定，被上訴人亦同意送鑑定（見原審卷第108頁），經該公會於103年1月14日以103新北市建師鑑字第25號出具鑑定報告書，其鑑定結果略以：「‧‧‧車道之坡度及寬度相關建築法規規定如下：⑴建築技術規則建築設計施工編第61條節錄如下：單車道寬度應為3.5公尺以上；車道坡度不得超過1：6。⑵內政部營建署89.6.20營署建字第56918號『研商曲線車道之坡度合算疑義案』會議記錄結論：建築技術規則建築設計施工編第61條第2款規定：『車道坡度不得超過1：6』，至其核算坡度之位置，經徵詢建築師公會代表及直轄市、縣（市）政府以往執行情形，均以高程差與車道中心線投影於水平面長度之比不得超過1：6認定。

⑶新北市建築管理規則第25條節錄如下：竣工建築物與核定建築圖樣之容許誤差標準依下列各款之規定：『1.建築物高度誤差在1/100以下，未逾30公分者；4.其他部分尺寸誤差在2/200以下，未逾10公分者』，系爭建物之車道坡度及寬度是否符合建築法規？鑑定標的物車道坡度建築法規檢討結果如下：車道一坡度檢討為地面層至地下1層、地下1層至地下2層、地下2層至地下3層；坡度均大於1：6，符合建築法規規定。車道二坡度檢討為：地面層至地下3層，坡度1:5.5，不符合建築法規規定；鑑定標的物車道寬度建築法規檢討結果如下：鑑定標的物之車道設計為單車道，法定單車道寬度為3.5m，扣除允許之2%尺寸誤差7cm，最小車道寬度為3.43m，車道一之寬度測量結果均大於3.43m，符合建築法規規定，車道二之寬度測量結果，一處H點3.41m不足2cm，一處I點3.35m不足8cm，此二處不符合建築法規規定」、「如不符合建築法規是否可以修復？修復費用為何？車道二車道坡度不足可以延長坡道水平長度4. 1m，使水平長度達52.8m，以符合坡度1：6之規定；車道寬度不足部分，在不影響建築結構的前提下，適度敲除牆壁粉刷層以增加車道寬度，並於易碰撞處增設防撞條；修復費用共210,276元；若無法修復，其致254、264車位減少之價位為多少？該車道二雖有瑕疵，但目前仍在使用中，倘無法修復，該254、264車位減少價金應以系爭二車位使用車道二之總車位數比例乘以前開修復費用」等語，有該鑑定報告在卷可稽（見外放之鑑定報告第4至5頁），是依前開新北市建築師公會之鑑定結論記載，足見於原審送請鑑定時，車道一之寬度測量結果均大於3.43m，符合建築法規規定，車道二之寬度測量結果，一處H點3.41m不足2cm，一處I點3. 35m不足8cm，此二處不符合建築法規規定；車道二坡度為地面層至地下3層，坡度1:5.5，不符合建築法規規定。車道二車道坡度不足可以延長坡道水平長度4.1m，使水平長度達52.8m，以符合坡度1：6之規定，車道寬度不足部分，在不影響建築結構的前提下，適度敲除牆壁粉刷層以增加車道寬度，並於易碰撞處增設防撞條，修復費用共210,276元，若無法修復，其致系爭254、264車位減少之價金，應以系爭二車位使用車道二之總車位數比例乘以前開修復費用。

3.再查，被上訴人所起造之前開車道寬度及坡度於原審送請鑑定時，固有上述之瑕疵，且未修復，業如前述，然上訴人提起本件上訴後，於兩造合意停止訴訟程序期間，被上訴人已就上開瑕疵進行修繕，於修繕完成後，復經新北市建築師公會於103年9月18日，就車道寬度不足、坡度過陡之部分，至現場測量鑑定，該公會並於103年10月24日以新北市000○○○○○000號出具鑑定報告書，其鑑定報告略以：「I點尺寸343cm、H點尺寸346cm，二處寬度經量測比對結果均大於343cm，符合建築法規規定」、「車道二地下3層至地面層坡長尺寸54. 3m，車道高低點高程差8.8m，依畢式定理換算得知車道中心投影於水平面長度為53.07m，車道二坡度＝1：6.03，符合建築法規規定」等語，此有新北市建築師公會103年10月24日鑑定報告書1份在卷可參（見本院卷第73、74、78頁背面），足見系爭車道於被上訴人進行修繕後，應已無寬度不足及坡度過陡之情形。另本院依上訴人之聲請，又向新北市建築師公會再次函詢有關「本件車道於被上訴人修復後，經貴公會前往現場鑑定時，是否有車道寬度不足或坡度過陡之情形，而違反建築技術規則對車道寬度、坡度之規定？請具體說明現況」等情，該公會則於104年3月2日以104年新北市○○○○○00號函覆略以系爭車道之坡度及寬度，經被上訴人進行修復後，均符合建築法規定等語明確，此有上述新北市建築師公會函1件附卷可按（見本院卷第113頁），是本件就事實審言詞辯論終結時之狀態而言，上訴人就所主張系爭車道有寬度不足及坡度過陡之情形，既無其他積極證據以實其說，其主張自不足採，則上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係及依民法第359條之規定，請求被上訴人就車位價值減損部分，再給付上訴人鄭文昌、蔡素秋各219,149元，尚無理由，應予駁回。

4.至上訴人固辯稱本件新北市建築師公會其鑑定之測量方式有誤，並聲請重行鑑定等語，惟按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第362條第2項定有明文。該項之立法意旨乃「如當事人合意指定鑑定人者，本諸證據契約得予承認之法理，法院自應從其合意而選任之」，則查，本件於原審審理時，就送請鑑定之單位，係經上訴人聲請而送新北市建築師公會鑑定，被上訴人亦同意送鑑定，此經兩造於原審審理時分別陳明在卷（見原審卷第108頁），揆諸前揭說明，兩造就選任鑑定人部分已有證據契約之成立，自應同受拘束，且被上訴人亦不同意重行鑑定，是本件鑑定報告既已就鑑定程序及鑑定方法為詳細陳述及說明，並無違一般鑑定程序或原則，本院亦依上訴人之聲請，向新北市建築師公會函詢相關事項，俱如前述，故上訴人辯稱本件鑑定之測量方式有誤，並聲請重行鑑定，且請求鑑定人說明鑑定方式等語，核均無必要，本院自不予再行鑑定及無傳訊鑑定人之必要。

（二）上訴人鄭文昌另請求被上訴人賠償車損45,000元，有無理由？查上訴人鄭文昌另主張因被上訴人建築之瑕疵，於行駛在車道時，至今已發生3次車體碰撞車道壁面，而致使車輛保險桿和鈑金受損，經上訴人鄭文昌送修，共花費45,000元，故依侵權行為請求被上訴人給付上訴人鄭文昌45,000元，而上訴人鄭文昌主張被上訴人之侵權行為，係以民法第184條第2項為請求權基礎，其為推定過失責任，上訴人已證明車道存有瑕疵，即已完備舉證之義務，如被上訴人主張其無責任，就其間為無因果關係之舉證責任，應由被上訴人負擔為是，原審判決理由顯有違誤等語，惟按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條第2項固定有明文，惟上揭規定雖屬民法推定過失責任之制度，然其損害賠償責任之發生，仍應符合「行為與結果間有因果關係」，且依證據法理應由權利人負舉證之責，此觀該項明文以「致生損害於他人」為其法定要件即明，是此與民法191條之3所定之「因果關係推定」，要非相同，是上訴人鄭文昌對其所有車輛之受損，確係因係因行駛系爭車道所致乙節，仍應負舉證之責。惟查，上訴人鄭文昌對其所有車輛之受損，固據提出估價單影本1件為憑，然上開估價單之內容縱確屬實，亦僅能證明上訴人鄭文昌之車輛有受損之情形，惟就車輛所受損害，是否係因行駛系爭車道所致，上訴人鄭文昌則未舉證以實其說，則縱系爭車道確存有瑕疵，然上訴人鄭文昌就車損與系爭車道之瑕疵間是否有因果關係乙節，並未提出證據證明之，自難為有利上訴人鄭文昌之認定，是其請求被上訴人給付其修車費用45,000元，亦屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，系爭車道於原審送請鑑定時，固有上述之瑕疵，且未修復，然上訴人提起本件上訴後，已就上開瑕疵進行修繕，目前已無寬度不足及坡度過陡等違反建築法規之瑕疵存在，另上訴人鄭文昌就車損與系爭車道之瑕疵間是否有因果關係，亦未提出證據證明，是上訴人本於侵權行為、不當得利之法律關係及依民法第359條之規定，請求被上訴人應再給付上訴人鄭文昌264,149元與再給付上訴人蔡素秋219,149元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年5月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，尚難准許。故原審除確定部分外（被上訴人就不利部分，因未提出上訴或附帶上訴而確定），就不利於上訴人部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 黃若美