臺灣新北地方法院103年度訴字第1120號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1120號

原告

呂沛誼

訴訟代理人

蔡銘書律師

被告

王鋒

被告

林梅玉

被告

前二人共同

訴訟代理人

劉淑琴律師

上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國103 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款至第3 款分別定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同法第255 條第2 項亦有明文可資參照。原告於本件起訴之初，其訴之聲明原係請求：被告應將坐落新北市○○區○○路○段000 號及206 號之1 號頂樓平台之建物拆除，將頂樓平台回復原狀返還原告及其他共有人全體（見本院103 年度板簡字第749號卷第3 頁）。嗣於本院民國103 年8 月19日言詞辯論期日撤回拆除新北市○○區○○路○段000 號之頂樓平台建物部分（見本院卷第48頁），後於本院現場履勘後，經地政人員依測量結果製作新北市板橋地政事務所複丈成果圖送院參辦後，原告遂依該複丈成果圖所示被告等人實際占用面積於103 年12月2 日提出民事變更訴之聲明狀，變更訴之聲明變更為：①被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如附圖所示編號A （面積39.56 平方公尺）之增建11樓部分增建物，及新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如附圖所示編號A 、B 、C （面積53.65 平方公尺）之增建12樓部分增建物暨雨遮拆除，將新北市○○區○○路0 段000 ○0 號頂樓平台回復原狀返還原告及其他共有人全體（見本院卷第79頁）。核原告上開所為，或係請求基礎事實同一，或係減縮應受判決事項之聲明，且復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揭諸前揭法條規定與說明，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：緣原告為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○0 號（下稱系爭大樓）10樓之建物區分所有權人，而被告等人為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號11樓之建物所有權人，而被告等人之前手謝振欲為圖一己之利，未經系爭大樓之區分所有權人之同意，即無權占用系爭大樓屋頂平台並增建違章建築，並經新北市政府違章拆除大隊認定為違章建築後，於102 年11月25日將上開建物出售予被告等人，而被告等人仍繼續使用系爭違章建築並無權占用上開屋頂平台，原告雖向被告等人反應並寄發存證信函，惟未獲置理。查系爭大樓之屋頂平台為系爭大樓之主要結構，為維護建物安全及外觀所必要的結構，性質應屬於整棟建物之共同使用部分，而為全體區分所有權人所共有，而被告等人買受系爭大樓後，仍繼續使用系爭違章建築且續有違建行為，而獨占使用系爭大樓平台，已構成無權占有，爰依民法第767條、第821 條之規定請求被告等人將違章建築拆除並將頂樓回復原狀。併聲明為：①被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如103 年11月1 日複丈成果圖所示編號A （面積39.56 平方公尺）之增建11樓部分增建物，及新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如103 年11月1 日複丈成果圖所示編號A 、B 、C （面積合計53.65 平方公尺）之增建12樓部分增建暨雨遮拆除，將新北市○○區○○路0 段000 ○0 號頂樓平台回復原狀返還原告及其他共有人全體。②訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：按最高法院83年台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照，系爭大樓所在社區共有八棟，其中六棟大樓頂樓平台皆有增建建物，系爭大樓頂樓平台之增建建物外觀之磁磚與系爭大樓外觀磁磚，在84年間或現在來看，無論係顏色、紋路、材質及年代程度皆相同，則系爭大樓頂樓平台之增建物與系爭大樓顯為同一時間興建，系爭大樓頂樓平台之增建物應係建商或首次購屋者透過建商，在取得使用執照後立即做第二次施工，供系爭大樓頂樓所有人使用，建商或首次購屋者間有分管約定系爭大樓頂樓平台由系爭大樓頂樓所有人專用。況系爭大樓於83年7 月間即已建築完成，若非當時共有人同意該增建建物或默許其存在，當時共有人就系爭大樓頂樓平台由系爭大樓頂樓所有人專用之分管協議，則豈有如此明顯之增建建物存在，是以系爭大樓頂樓平台由系爭大樓頂樓所有人專用已有分管協議，故原告主張被告使用系爭大樓頂樓平台係屬無權占有，顯無理由。併為答辯聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張其為系爭坐落於新北市○○區○○段0000地號之土地，而門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 ○0 號十樓之建物所有權人；而被告等人為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號十一樓所有權人，而被告前手謝振欲未經大樓區分全體所有權人同意，即於門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○0 號上之屋頂平房搭蓋如附圖A 所示面積為39.56 平方公尺之11樓增建、搭蓋如附圖A 、B 、C 所示面積為53.65 平方公尺之12樓增建物之事實，業經原告提出建物及土地登記謄本為證，復經本院勘驗現場並囑託新北市板橋地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片附卷可稽（見本院卷第34頁至35頁、第39頁、第62頁、第66頁），而被告對於原告所為之前揭主張並不爭執，復對上開土地複丈成果圖亦表示無意見，是原告上揭主張之事實，自堪信為真實。

四、至原告主張被告等人占用系爭大樓屋頂平台，係屬無權占用乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；且「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」，亦有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資參照。依此，原告前揭所主張被告係屬無權占有之事實，既為被告所否認，承上說明，自應由被告就其占有系爭大樓屋頂平台，係有合法權源之有利於己事實，負舉證之責任。經查：

（一）按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799 條第1 項、第2 項定明文。所謂共同部分，指性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。第按屋頂平台，係大樓之共同構成部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質，自不能分割而獨立為區分所有之客體，尤不能離區分所有之各層樓而存在，其共有權應隨同各層樓房各戶區分所有權之移轉而移轉，法理甚明；又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院78年台上字第1229號、84年台上字第2683號判決意旨參照）。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨可參），準此被告辯稱已取得系爭大樓屋頂平台專有使用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。

（二）被告等人辯稱系爭社區大樓共有八棟，其中六棟之頂樓平台皆有增建物，從頂樓磁磚與系爭大樓外觀顯為同一時間興建，是系爭大樓屋頂平台之增建建物應係建商或首次購屋者透過建商，在取得執照後立即做第二次施工，供系爭大樓頂樓所有人使用，建商或首次購屋者間有分管約定系爭大樓頂樓平台由系爭大樓頂樓所有人專用等云云，然查觀諸被告所提出照片可知，系爭社區大樓的屋頂平台雖都有增建，然增建高度均不一致、增建材質亦不相同，尚有以鐵皮搭建（見本院卷第21頁至第22頁），故頂樓增建部分是否確係建商統一搭蓋，已有所疑，實難遽由上開照片即認定頂樓搭蓋為建商起造時即統一搭蓋之事實。

（三）按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第818 條定有明文。系爭大樓係屬區分所有建物，依前揭規定及說明，頂樓平台自屬於供全體住戶之共有部分，系爭大樓任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用頂樓平台，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；如欲獨占使用，則須經其他全體住戶之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即構成無權占有。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第767 號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸公寓住戶對他住戶占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默。被告雖辯稱原告係於92年6 月即取得系爭門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號之1 十樓之建物所有權人，而原告並未對被告之前手起訴，而默許存在，顯認當時共有人即有對系爭大樓頂樓平台由頂樓所有權人專用達成分管之協議等云云，然查原告就系爭頂樓平台之違建物不為反對之表示之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對土地權屬或法律規定之誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭頂樓平台有默示之分管協議之存在，從而被告上開抗辯，均顯非可採。

五、綜上所述，原告主張依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如附圖所示編號A （面積39.56 平方公尺）之11樓增建物部分，及新北市○○區○○路○段000 ○0 號頂樓如附圖所示編號A 、B 、C （面積共計53.65 平方公尺）之12樓增建暨雨遮拆除，將新北市○○區○○路0 段000 ○0 號頂樓平台回復原狀返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。

六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之宣告，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金准許之。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。