臺灣新北地方法院103年度訴字第3008號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第3008號

原告

加恩房地產有限公司

法定代理人

曾國贏

訴訟代理人

呂瑞貞律師

被告

李正民

上列當事人間請求給付服務報酬等事件，經本院於民國104年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：兩造於民國102年11月4日簽訂不動產一般委託銷售契約書（下稱系爭契約書），被告委託原告銷售被告所有坐落新北市林口區八德路亞昕晴空樹Β區Β1棟7樓1戶房屋及坐落土地及其所屬車位（均尚未辦妥產權登記，下稱系爭房地），委託銷售期間自102年11月4日起至103年5月31日止，委託銷售價格為總價新臺幣（下同）2,285萬元，兩造並於同日簽訂契約內容變更合意書，約定將買賣價款訂為被告實拿每坪38萬元，委託銷售總價為2,216萬元至2,285萬元（下稱11月4日變更合意書），其後被告於102年12月19日再簽訂新的契約內容變更合意書，提高委託銷售總額，含服務費為2,358萬元，即被告實拿提高至每坪39萬元，委託銷售總價為2,268萬元至2,390萬元（下稱12月19日變更合意書）。伊於委託銷售期間，不斷介紹系爭房地給很多客戶，並於103年4月16日尋得訴外人張民清（下稱張民清）願意購買系爭房地，惟經伊公司員工陳姿穎（下稱陳姿穎）自103年4月17日起多次聯繫被告，並請被告友人葉育秀（下稱葉育秀）通知被告，詎被告於電話中又將銷售價格提高為每坪實拿40萬元，即不含仲介服務費之銷售總價變更為2,322萬元，經伊聯繫張民清表示被告欲提高出售價格，亦經張民清於103年4月26日簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），同意103年4月28日為斡旋期間，以每坪40萬元、總價2,322萬元購買系爭房地。上開價額已達被告口頭委託出售之金額，伊亦代收10萬元斡旋金。詎被告經陳姿穎多次聯繫無果，更於同年4月27日透過簡訊告以其已收取他組出價較高客戶之斡旋金，請陳姿穎勿收取張民清之斡旋金，復於同年4月28日以要等待該出價較高買方籌措自備款為由，於電話中告知陳姿穎要伊給予兩天時間云云，其後在同年4月30日仍以相同理由要伊等其消息，而拒絕出面與張民清簽約，致伊受有信用上損害及服務報酬之損失。本件張民清於媒介期間之103年4月28日就系爭房地之出價已達委託銷售價格，伊並代收定金，已完成居間契約，惟被告經伊通知，拒絕履行於不動產承買意願書上簽章確認及出面簽訂不動產買賣契約書等義務，有違系爭契約書第7條第4項之約定，伊自得依系爭契約書同第5項第3款約定，請求被告給付以最終委託銷售總價2,322萬元之6％之服務報酬計算數額139萬3,200元充為違約金，併加計自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告139萬3,200元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約為一般房屋銷售契約，並非專任委託契約，出賣人於委託期間內仍有權同時委託他人居間仲介銷售，並選擇其中一家達到委託價格之仲介公司仲介之買方訂立契約。因此仲介公司於收受買方定金前應向出賣人通報聯繫後，始得收受定金。又仲介公司依系爭意願書所載，於未達委託總價時收受之斡旋金，需在買受人出價已達出賣人委託總價，經仲介公司即時通知出賣人後，方可成為訂金。本件兩造於102年11月4日締結系爭契約書，約定委託銷售總價為實拿金額2,216萬元，旋於同年12月19日更改銷售總價為2,390萬元，陳姿穎於103年4月26日前所稱買方出價金額之簡訊通知，未達委託金額2,390萬元以上，伊於103年4月27日經其他仲介公司通知已收受系爭房地之斡旋金，即通知原告勿重複收受斡旋金，伊於103年4月30日再與陳姿穎於桃園龜山區之麥當勞餐廳二樓見面，確認並無合於委託價2,390萬元之買方，原告於系爭契約屆期前亦未通知有客戶承購。原告僅以簡訊通知伊有人出價每坪39萬元或40萬元，惟未達伊要求之銷售價格2,390萬元，即每坪41萬2,818元，亦未證明於何時、何地以何方式通知伊至何處斡旋或與買受人簽訂買賣契約，自不得依系爭契約第7條第5項第3款約定請求給付違約金等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：（見本院卷第73頁正、反面）

㈠系爭房地，係被告向建商預購所得。有亞昕國際開發股份有限公司預定房地臨時證明單可稽（見本院卷第8至10頁）。

㈡兩造於102年11月4日締結系爭契約書，系爭契約書為一般委託銷售契約，其上約定被告委託原告銷售系爭房地之總價為被告實得2,216萬元，委託期間為102年11月4日至103年5月31日。有系爭契約書在卷（見本院卷第7頁）。

㈢張民清於被告委託原告銷售系爭房地期間，曾出價願以每坪40萬元，即總價2,322萬元買受系爭房地，張民清並因此簽立系爭意願書。有系爭意願書可稽（見本院卷第24頁）。

㈣原告提出之原證4及4-1簡訊對話內容為真正。有上開簡訊可稽（見本院卷第12至23、57頁）。

㈤陳姿穎為原告所屬人員，於103年4月30日，就系爭房地委託銷售事宜，與被告約於桃園市龜山區麥當勞餐廳2樓會面。

㈥被告尚未售出系爭房地。

㈦系爭契約書第7條第5項第3款所定違約金性質為損害賠償預定額。

四、經查：原告主張本件兩造締結系爭契約後，伊應被告要求提高系爭房地售價為40萬元一坪，即總價為2,322萬元，於103年4月28日洽得張民清出價達2,322萬元，簽立系爭意願書及交付訂金1萬元，即於同日上午9時許起多次通知被告，惟被告拒絕於系爭意願書上簽章確認及與張民清簽約等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點即為：原告得否依系爭契約第7條第5項第3款第4目之約定，向被告請求給付委託銷售價格6％之服務報酬充為違約金？經查：

㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條及第568條第1項定有明文。前開條文所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。又仲介業務係指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，不動產經紀業管理條例第4條第5項亦有明文。查原告為不動產仲介經紀公司，有公司及分公司基本資料查詢可稽（見本院卷第25頁），與被告於系爭契約書約定系爭房地之委託銷售總價為被告實得2,216萬元，委託期間為102年11月4日至103年5月31日，受託人即原告於買賣成交時得向被告收取服務報酬，其數額為成交價額4％（見系爭契約第6條），原告之義務為：⑴受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。⑵簽約前得應被告要求，提供近三個月之成交行情，供被告訂定售價之參考...。⑶受託仲介所做買賣交涉、諮商服務，差旅出勤等活動與支出，除有兩造同意終止及被告終止契約外，均由原告負責，不得向被告請求補貼。⑷原告製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經被告簽認後，將副本交原告留存；經紀人員並應負有誠實告知被告之義務，如有隱瞞不實，原告即其經紀人員應連帶負一切法律責任；因而生損害於被告者，原告應負賠償責任。⑸如買方簽立要約書，原告應於二十四小時內，將該要約書轉交被告，不得隱瞞或扣留。⑹原告應隨時依被告查詢，向被告報告銷售狀況。⑺契約成立後，除委託人同意授權受託人代為收受買方交付之定金外，否則視為不同意授權。⑻原告應於收受定金後24小時內送交被告。但因被告之事由致無法送達者，不在此限。⑼有上開第⑻項但書情形者，原告應於2日內寄出書面通知表明收受定金即無法送交之事實通知被告。⑽於仲介買賣成交時，為維護交易安全，原告得協助有關過戶及貸款手續。(11)被告應原告之請求，有提供相關廣告文案資料予被告參考之義務（見本院卷第7頁），足見系爭契約乃媒介居間，且兼具有居間及代理之性質，受託人即原告應於周旋於買賣雙方間為之說合，並代理委託人即被告為買賣契約所需法律行為，於系爭房地因原告居間而成立買賣契約時，始得請求報酬，或有得視為原告已完成居間仲介義務之情事時，始得請求給付違約金。

㈡次按，要約係以訂立契約為目的，而喚起相對人承諾之一種意思表示，得因相對人的承諾而使契約成立。而要約之引誘，係以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，本身並不發生法律上效果，必須經自己承諾後，契約始能成立。至於二者之差異，則應於考慮下列因素後解釋當事人的意思而定之：表示內容是否具體詳盡、是否向多數人為之、當事人間之磋商過程、以及交易慣例。又目前國內房屋仲介業，依內政部編印之不動產委託銷售契約書範本，就委託銷售契約書，分為兩種，即專任委託銷售契約書與一般委託銷售契約書，前者委託人於簽訂專任委託銷售契約書期間，僅能由受託人仲介出售其不動產，不得自行出售，亦不得委託第三人出售，至後者則無此約定，委託人於簽訂一般委託銷售契約書期間，除委由受託人仲介出售外，委託人亦得自行出售，或委託第三人出售其不動產。本件兩造於102年11月4日簽訂系爭契約書，僅於第7條第5項第1款約定被告保證於委託原告銷售期間並無與其他不動產經紀業簽立任何「專任」委託銷售契約，除此外並未約定在委託期間內，被告不得自行出售或委託第三人出售系爭不動產，有系爭契約書可稽（見本院卷第7頁），且依證人即曾受被告授權處理系爭房地買賣或租賃等事宜之葉育秀提出之簡訊翻攝畫面，被告就系爭房地曾同時要求葉育秀以每坪40萬元之對價，委託4家仲介出售（見本院卷第80頁），又依原告提出其員工陳姿穎寄發予被告之簡訊，亦於系爭房地委託銷售期間內陳稱伊公司為第一收斡、並詢問被告已否出售系爭房地等情，有簡訊可稽（見本院卷第14頁反面、17頁反面、23頁），足證被告係同時向不特定多數人表達出賣系爭房地之意願。且依系爭契約內容所示，僅記載系爭房地標示，以及委託銷售價格與委託銷售期間，並未約定被告與買受人間關於買賣契約必要之點，例如是否分期給付價金、何時及如何交付相關權利證明文件、相互間如有違約情節之詳細規範等具體履約事項，再參原告與其仲介之買受人張民清於103年4月26日簽立之系爭意願書第4條所載「斡旋有效期間及撤回」所載「⒈自簽立本意願書至103年4月28日24時止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金轉交賣方，此據即自動視為定金收據，賣方絕無異議，買方及賣方應於轉定之日起五日內至受託人處所簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋期間內不為賣方所接受，或期滿後不繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內應由受託人無息返還買方。買方完全了解在本意願書有效期間賣方隨時可能同意買方之承買價款及本意願書之條款」及「⒉於本意願書有效期間內，買方因故不願承購欲撤回時，應於賣方接受買方之承購價款及本意願書之條款前，親自攜帶本意願書至受託人營業整（應為「處」之誤植）所辦理。」等約定內容（見本院卷第24頁），張民清縱已出價2,322萬元表示購買系爭房地，但被告仍有得就張民清提出之承買價款及系爭意願書之內容表達是否接受之權利，若不接受，即使系爭意願書失其效力，則衡諸一般交易常情以及兩造締結之上開文書內容，應認為被告於系爭契約書及11月4日、12月19日變更合意書所載出賣之意願，包括提出之委賣價款等，僅為引誘他人向其為購買之要約，衡情即為「要約之引誘」；而買受人張民清之出價則為購買之「要約」，尚須透過原告居間，取得被告之「承諾」後，買賣雙方始為意思表示之合致而締結買賣契約。

㈢承前，本件張民清雖於103年4月26日與原告簽訂系爭意願書，對於被告提出總價2,322萬元之承買價格，以及系爭意願書條款內容，要約購買系爭房地，已如前述，惟被告辯稱其要求原告出售系爭房地之價格為總價2,390萬元，委賣價格已提高到每坪42萬元，原告員工陳姿穎提出之簡訊所載一坪40萬元尚未達到伊要求之價格，故伊不予理會等語（見本院卷第72、75、78頁），揆諸被告委由葉育秀代理締結之於12月19日變更合意書第肆條「特約條款」亦載明買賣價款變更為2,358萬元至2,390萬元，惟上開文字後方關於「但買方出價達新臺幣 元整賣方同意售出」等內容，則未經填載數額，有上開文書可佐（見本院卷第11頁），足見被告於委託原告出售系爭房地，其真意係以提出買受人之價額應落於上開變更後之2,358萬元至2,390萬元區間為出售系爭房地要約之引誘，如買方提出於上開價格區間內之承買價格為買受系爭房地之要約，仍須得被告為同意出售之承諾，買賣契約始為成立。原告自陳被告並未承諾出賣系爭房地予張民清，甚至要求陳姿穎勿收取張民清給付之斡旋金，有原告提出之簡訊翻攝畫面可稽（見本院卷第4頁、16頁反面），陳姿穎亦證稱被告拒絕以每坪40萬元之對價出售系爭房地予張民清，並表示有他人出價到每坪41萬元（見本院卷第77至78頁），證人葉育秀亦證稱被告知情張民清提出系爭房地之承買價2,322萬元後，就是不想要處理，未出面解決，說不願意賣等情（見本院卷第73頁反面至75頁反面），又張民清因被告於斡旋期間內不同意出售系爭房地，簽名領回原交原告保管之買方斡旋金10萬元，亦有系爭意願書可稽（見本院卷第24頁），足證被告與張民清並未就系爭房地合意締結買賣契約。

㈣系爭契約第9條第1項、2項雖約定「⒈甲方（按即被告）同意乙方（按即原告）可為買賣雙方之代理人」、「⒉買方出價達到委託價格時，乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內依書面上約定之日期，出面簽訂不動產買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部分...」，以及系爭意願書第3條、第4條第1項前段雖約定「斡旋金之支付：買方未表示購買之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書同時支付受託人（按即原告）承購總價百分之五或新臺幣十萬元整作為斡旋金」、「斡旋有效期間及撤回：⒈自簽立本意願書至103年4月28日24時止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金轉交賣方，此據即自動視為定金收據，賣方絕無異議，買方及賣方應於轉定之日起五日內至受託人處所簽訂不動產買賣契約書」，且買方即張民清業已給付「斡旋金」10萬元，為兩造所不爭執，並有系爭意願書可稽（見本院卷第24頁）。然查：

⒈定金因其作用之不同，可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金與立約定金。其中立約定金亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立。如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人得沒收其定金；受定金之當事人如不成立契約，即應加倍返還定金。契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249條規定之適用。契約如未成立，定金之效力仍應類推適用同條規定。

⒉依系爭意願書第4條第2項約定「於本意願書有效期間內，買方因故不願承購欲撤回時，應於賣方接受買方之承購價款及本意願書之條款前，親自攜帶本意願書至受託人營業處所辦理。『斡旋金轉為定金後』如買方有反悔不買情事或違反已約定事項致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。若係賣方反悔不賣或違反已約定事項時致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還買方所負之定金」（見本院卷第24頁），以及系爭契約第9條第2項「...甲方（按即被告）並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效...」（見本院卷第7頁），解釋契約當事人之真意，應認為原告與張民清係以「斡旋金」之交付擔保契約之成立，則衡其性質僅屬於猶豫定金，系爭買賣契約並不因張民清交付「斡旋金」即告有效成立，否則系爭意願書第4條第1項前段約定「自簽立本意願書至103年4月28日24時止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金轉交賣方.. .」，亦即賣方即被告認為買方於系爭意願書提出之承買價款尚未達其冀求之數額時，仍得拒絕拒絕同意與其締約，可見本件買賣雙方於原告所屬人員進行磋商時，就買賣契約必要之點即價金並未合致，系爭房地並未因原告居間媒介而成立買賣契約，亦即原告於兩造約定之委託期間尚未完成居間之義務，自不得向系爭契約之當事人即被告請求報酬，或依系爭契約第7條第5項第3款「視為完成居間仲介之義務」，請求被告給付依委託銷售價格之6％計算之違約金。

㈤系爭契約第7條第4項、第5項第3款第4目雖然分別約定：「⒋對於買方出價已達委託銷售價格時，甲方（按即被告）應負有於『不動產承買意願書』或『要約書』上簽章確認之義務，並於乙方指定的日期時間及地點，出面與買方簽訂不動產買賣契約書，並同意辦理「成屋買賣價金履約保證」，價金存入履約保證銀行專戶，以確保交易安全」、「⒌一般委託之遵守：⑶有下列情形之一者，均視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應一次付清第二條委託銷售價格之百分之六之服務報酬作為違約金：...④甲方有違反本條第4項之情形時」（見本院卷第7頁），惟綜合系爭契約與系爭意願書之約定內容觀察，應認為所謂被告有違「買方出價已達委託銷售價格時」於系爭意願書簽章確認，及於原告指定日期、時間及地點，與張民清簽訂不動產買賣契約書乙情，係指賣方即被告已為承諾出賣之意思表示後，卻拒絕與買方即張民清訂立書面買賣契約等情形而言；並不包括被告未承諾出賣、且拒絕訂立書面買賣契約之情形在內，否則形同於強制被告必須承諾出賣，此於被告訂立一般委託銷售契約書，如遇數名仲介同時覓得出價達於或超過被告委賣價格時，尤不合理，自不待言。況觀系爭意願書關於買賣契約係於斡旋期間內被告接受買受人張民清提出之承買價款及於系爭意願書之條款時，始成立生效，以及縱張民清給付斡旋金，被告仍得不接受張民清提出之承買價款及於系爭意願書所為要求，系爭意願書即自動失效之相關約定，均將形同具文。是以張民清縱已就系爭房地為買受之要約意思表示，並已交付斡旋金（猶豫定金），惟被告並未為出賣之承諾意思表示，且雙方並未簽訂書面契約，則依上說明，買賣雙方並未就系爭房地訂立買賣契約。遑論依原告所舉證人陳姿穎之陳述以及提出之聯繫被告之簡訊內容，均無從證明其於張民清出價達被告口頭要求之每坪實拿40萬元之銷售價格後，曾依系爭契約第7條第4項約定，指定日期時間及地點，要求被告出面與買方簽訂不動產買賣契約書，即與系爭契約第7條第4項之約定要件不合，所為無從認定合於系爭系爭契約第7條第5項第3款所稱「視為已完成居間仲介之義務」之規範。從而，原告主張依該條約定請求被告給付違約金云云，即不足採。

五、綜上所述，原告依系爭契約第7條第4項、第5項第3款第4目等約定，請求被告給付原告違約金139萬3,200元本息，尚非正當，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第二庭法 官 蕭胤瑮