臺灣新北地方法院103年度訴字第2592號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2592號

原告

曾金助

訴訟代理人

許永昌律師

複代理人

沈佳蓉律師

複代理人

朱慧倫律師

訴訟代理人

曾繁藤

被告

臺灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

黃添昌

訴訟代理人

邱雅文律師

複代理人

許正欣律師

複代理人

黃郁炘律師

訴訟代理人

李金火

訴訟代理人

林喆緯

訴訟代理人

張育維

被告

國寶聯線文化事業股份有限公司

法定代理人

即清算人

陳淑琬

訴訟代理人

葉子瑋律師

訴訟代理人

張鎮南

被告

蘇月鳳

訴訟代理人

王雯萱律師

被告

林火龍

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明係請求「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為1,904,993元。」；嗣於民國103年11月26日以民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀，變更追加聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之新台幣（下同）971,148元債權額，應增為28,972,348元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之27,566,981元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應減為211,187元，並請將其減少金額之332,496元，改分配予原告。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之485,474元，改分配予原告。」；民國104年1月19日以民事追加訴之聲明(二)狀追加被告林火龍及變更追加聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,958,502元。2、鈞院98年度司執字第419 37號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之27,566,981元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,603,503元。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之485,474元，改分配予原告。」；民國104年2月17日以民事更正聲明暨準備(二)狀變更聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之38,068,624元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,704,241元。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之434,224元，改分配予原告。5、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表，對被告林火龍所列債權額12,170,000元，應更正為0元。」。揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。

二、本件被告林火龍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：

（一）經查鈞院於98年12月1日作成板院輔98司執正字第41937號函，將本件清償債務執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司辦理，故自98年底至今，本件清償債務之強制執行程序均委由台灣金融資產服務股份有限公司處理，合先敘明。

（二）按「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，強制執行法第41條第1項本文、第3項分別定有明文。

（三）緣原告於近期收悉台灣金融資產服務股份有限公司103年6月19日之98板金職八字第109號來函(下稱系爭函文)，通知本件定於103年7月22上午10時執行分配，並檢附分配表乙份(下稱系爭分配表)，然系爭分配表之原告曾金助「債權原本」及「利息及違約金」等因認列有誤，致「債權本利和」、「分配金額」、「不足額」等有計算分配之違失，業於103年7月21日提出聲明異議，並依前開強制執行法第41條規定，訴請本件民事分配表異議之訴狀，爰分述如次。

（四）按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第203條定有明文。經查，原告與債務人蕭世珽間之借貸契約並未約定利息，故應以法定利率5%計算應受分配債權之利息；違約金部分，則係依85年11月4日之最高限額抵押權設定契約書(原證1)所載「違約金：每佰元日息壹角計算」。茲因，原告曾金助與債務人蕭世珽間之借貸契約，並未就利息部分另作約定，故依民法第203規定，應以5%利率計算利息，故此，系爭分配表於原告曾金助之「利息及違約金」至少有漏列48,085,735元(利息40,071,461+違約金8,014,274 = 48,085,735元，故此，原告曾金助之債權本利和應為98,092,235元，且原受分配之971,148元債權額，應增為28,972,348元。

（五）被告中小企銀對債務人勇漢企業股份有限公司(下稱勇漢公司)之應受分配債權有不當增列57,645,832元：

1、債務人勇漢公司因有資金急用，於80年5月29日與被告中小企銀借貸，雙方協議以勇漢公司所有之新北市板橋區大同段637、638、640、641、642、644、645、646、647、648、650、651地號之土地(地址：新北市○○區○○路○段000號，除644地號之設定權利範圍為全部，648地號之設定權利範圍為4分之1外，其餘地號均為6分之1)及二樓(70建號)、三樓(71建號)之建物等不動產(址設新北市○○區○○路○段000號)設定最高限額抵押權(債權數額為新台幣1億元)予中小企銀，勇漢公司遂陸續貸得約74,000,000元，此有雙方簽署之借據、授信約定書及抵押權設定契約書為憑(原證2參照)；其中新北市○○區○○段000地號占地為一長條地形，且橫貫其他14筆地號之土地(原證74)。

2、將被告中小企銀前後共計6次陸續以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行後，因新北市○○區○○段000地號之抵押權範圍不明，復又撤回之實況分述如後：

（1）被告中小企銀第一次聲請強制執行，於82年3月22日查封644地號，後於同年5月25日塗銷查封(原證75)。被告中小企銀第一次查封，業迫使債務人勇漢公司於82年7月間出售644地號之三樓房地，以清償借款本息之半數即3,256萬元予被告中小企銀，其後，被告中小企銀便塗銷查封，另而要求債務人勇漢公司應增加：(1)大同段639，649地號權利範圍6,547／6萬的設定；(2)○○段000地號也僅只減為11,554／6萬，變更後之抵押權設定。

（2）於644地號設定範圍變更為11,554／6萬後，被告中小企銀遂聲請第二次強制執行，後於83年2月23日查封14筆不動產，惟被告中小企銀於82年7月13日之644地號權利範圍總計38,245／6萬（63.74%），已逾抵押權設定範圍之11,554／6萬（19.256%），故被告中小企銀於三星期內，即同年3月17日提出更正為12筆不動產權利範圍，並減縮為13,820／31.58萬（43.762%）(原證76)，但仍超過其權利範圍上限，故於83年6月30日復又塗銷查封。

（3）被告中小企銀一方面為迫使債務人勇漢公司償還本息，另一方面對欲處分不動產之抵押人施壓，如欲塗銷抵押設定，應另支付相當對價，否則所有之房地恐遭賤價出售，故於聲請第三次強制執行而於83年12月12日展開第三次查封28筆不動產(原證77)，後於84年9月19日又塗銷查封。

（4）嗣後，債務人勇漢公司之董事長劉崇邦於84年6月12日辭世，改選蕭世珽為公司負責人並承受債務，惟債務人蕭世珽只繳本息至85年3月29日，後於85年5月23日債務人勇漢公司辦理清算登記，故被告中小企銀乃依法於85年5月29日定為債務人勇漢公司全部借款之到期日，並於85年12月26日向鈞院聲請強執拍賣抵押物，86年1月14日進行第四次查封(原證78)。惟華泰商銀、蔡進寶因非抵押人，乃對被告中小企銀提起另案訴訟(鈞院88年度板簡字第156號及87年度板簡字第2791號民事判決)，被告中小企銀均敗訴，故於89年6月16日塗銷查封。

（5）於89年6月16日撤銷第四次查封後，板橋地政事務所(承辦人員即為原告103年11月26日聲請傳喚之證人廖庭萱)作成88年10月29日八八北縣板地一字第12646號函，要求被告中小企銀應對抵押權之範圍提出說明(原證79)，並以82年7月間債務人勇漢公司業已部份清償借款為由，要求被告中小企銀會同辦理抵押權內容變更如下：A、除○○段000地號外，其餘12筆土地設定均為7,354／6萬及同地段70建號共同擔保。B、○○段000地號設定則變更為11,554／6萬：被告中小企銀後於88年11月10日八八萬華字第02437號函(原證80)解釋，644地號抵押權應有持分11,554／6萬，扣除勇漢第二層持分7,354／6萬及地下二樓持分547／6萬，剩餘3,653／6萬，不足以涵蓋83年8月1日同時過戶之第一層繼受人持分6,000／6萬，從而主張按比例60.88%，分別加掛抵押權。

（6）詎料，被告中小企銀未究明抵押權範圍，竟故意於89年6月16日被告中小企銀塗銷第四次查封地後之次日即17日，聲請第五次查封，且第五次查封之每筆地號限制範圍均與《公寓大廈管理條例》的建號與地號一致性原則不相符，而有違反公寓大廈管理條例之虞，後於94年5月13日行文(94北一債管字第00074號)詢問板橋地政事務所可行方案(原證81)，板橋地政事務所北縣板地登字第0000000000號函惠覆(原證82)並直接點出：A、各筆基地所有權人之權利範圍均有其一致性並與建物對應。B、中小企銀80年板登字28499號抵押權，與82年板登字29638號抵押權實為同一債權，其擔保之第二層建物（亦即70、365、366、367及368建號）應搭配之644地號合理持分應為7,354／6萬。C、中小企銀抵押權於644地號設定之權利範圍11,554／6萬，實有逾抵押範圍，若將之縮減至7,354／6萬，並由第二層房屋所有權人（總持分7,354／6萬）共同承受該抵押權，亦足以搭配第二層建物之應有持分，且符合公寓大廈管理條例之精神。

（7）最後，板橋地政事務所於95年5月9日北縣板地登字第0000000000號函復鈞院(原證83)指出「○○段000地號土地以80板登28499號設定之抵押權，其設定範圍為11,554／6萬，於拍賣後，拍定人不承受該抵押權，且權利範圍不予變更。」，故鈞院乃於95年11月19日以板院輔85執天字第375號囑託塗銷查封登記書，囑託板橋地政事務所96年4月20日按函文辦理塗銷查封登記(原證84)。

（8）總上，被告中小企銀自82年3月22日第一次查封登記後，其間因抵押權範圍之疑義而多次撤銷查封，復又聲請查封，卻刻意不實際解決問題之根本核心，延宕債務得清償之時程，被告中小企銀顯有可歸責於己之事由，不僅造成被告中小企銀於系爭分配表之債權範圍有重大疑義外，渠更將長達20多年之利息及違約金計入債權數額，確有違法誠信原則之不當。

3、於80年5月29日，債務人勇漢公司因有資金急用，故向被告中小企銀借貸，雙方協議以勇漢公司所有之新北市板橋區大同段637、638、640、641、642、644、645、646、647、648、650、651地號之土地(除644地號之設定權利範圍為全部，648地號之設定權利範圍為4分之1外，其餘地號均為6分之1)及二樓(70建號)、三樓(71建號)之建物等不動產(址設新北市○○區○○路○段000號)設定最高限額抵押權(債權數額為1億元)予中小企銀，勇漢公司遂陸續貸得約74,000,000元，此有雙方簽署之借據、授信約定書及抵押權設定契約書為憑(原證2)。嗣於82年7月間，債務人勇漢公司處分其所有之部分637、638、639、640、641、642、644、645、646、647、648、649、650、651地號之所有權，以清償對中小企銀之債務計32,421,322元(即本金及利息之半數)，嗣被告中小企銀復向地政機關辦理變更抵押權設定權利範圍之登記，詳如附表一所示。

4、於82年7月間，被告中小企銀竟未通知債務人勇漢公司，亦未實際彙整計算債務人勇漢公司之抵押債權數額，即利用渠優勢之債權人地位，擅自變更抵押權之設定權利範圍，此即種下後續可歸責於被告中小企銀所衍生之諸多抵押權設定範圍等爭議，債務人勇漢公司直至近日因收到「清償債務執行事件」分配表(下稱原系爭分配表)，再向管轄地政機關查證後，方知此情。

5、被告中小企銀因可歸責於己之事由，致新北市○○區○○段0000000地號及70、71建號之抵押權設定權利範圍變更等所衍生之爭議，按時間順序說明如附表二所示。

6、後因債務人勇漢公司負責人劉崇邦於84年6月12日死亡，公司嗣於85年5月23日辦理解散登記，被告中小企銀亦於同年月29日依前開授信約定書第5條第2款之約定，將勇漢公司之所有債權視為全部到期，並於85年12月26日依法向臺灣新北地方法院聲請拍賣抵押物之程序(案號：86年度執字第375號，天股)。

7、嗣經原告詳查，始知被告中小企銀私下與抵押物範圍之不動產所有人即抵押人協議，由抵押人清償部分債務後，中小企銀再塗銷抵押權之設定，然於原系爭分配表，中小企銀未將部分業已清償之債權減縮，而不當虛增「本金」債權536萬元之部分：

（1）於96年4月間即臺灣新北地方法院受理被告中小企銀聲請拍賣抵押物之時，中小企銀陸續將前揭已設定抵押之「新北市○○區○○段000○000○000地號」不動產私下出售予第三人，作為勇漢公司之債務清償，款項共計536萬元(1,160,000+4,200,000＝5,360,000元)，並將該售出部分之不動產以「拋棄」名義，向地政機關辦理抵押權之塗銷登記(原證3)：A、96年7月27日由訴外人邱天照直接清償本金債務116萬元予被告中小企銀，被告中小企銀再塗銷訴外人邱天照所有之「新北市○○區○○段000地號」不動產之抵押權設定。B、100年5月14日由債務人勇漢公司清算人蕭世瑯直接清償本金債務420萬元予被告中小企銀，被告中小企銀再塗銷訴外人翁金龍等10人所有之「新北市○○區○○段000○000○000地號」不動產之抵押權設定。C、進而，債務人勇漢公司更查見原有設定抵押之「新北市○○區○○段000地號」等不動產，疑遭被告中小企銀以前揭相同手法受領對價，並塗銷抵押權之設定，卻未將該等款項列入勇漢公司債務之扣抵、減縮數額，致被告中小企銀對債務人勇漢公司之債權確有虛增，詳如附表三所示。

（2）然中小企銀卻未將該等因出售勇漢公司所有之不動產而受償部分，辦理債權範圍減縮之變更登記，是故，被告中小企銀確有不當虛增渠得受分配之債權數額，單就本金部分即計有536萬元。

（3）查，96年7月27日由證人邱天照直接清償本金債務116萬元予被告中小企銀，被告中小企銀再塗銷證人邱天照所有之「新北市○○區○○段000地號」不動產之抵押權設定；另100年5月14日由債務人勇漢企業股份有限公司（下稱勇漢公司）清算人蕭世瑯直接清償本金債務420萬元予被告中小企銀，被告中小企銀再塗銷訴外人翁金龍等10人所有之「新北市○○區○○段000○000○000地號」不動產之抵押權設定，此有中小企銀塗銷「新北市○○區○○段000○000○000地號」不動產抵押權之資料（參見原證3），以及證人杜永富、邱天照於鈞院103年12月3日下開證詞可稽：A、鈞院103年12月3日準備程序中證人杜永富之證詞：

中小企業銀行股份有限公司多次協商，達成以直接清償本金債務420萬元予被告臺灣中小企業銀行股份有限公司之方式，再由被告臺灣中小企業銀行股份有限公司再塗銷訴外人翁金龍等10人所有之「新北市○○區○○段000○000○000地號」不動產之抵押權設定，是否實在？證人：翁金龍只有644地號，中小企銀要求我們639、644、649地號併還掉，才要塗銷，所以我們一併還掉。

瑯具名予被告臺灣中小企業銀行股份有限公司之「逾期案件和解申請書」之「申請和解條件」內文，「擬於100.05.12日前一次給付新台幣420萬元後，以請塗銷翁金龍等如附表所示10人之不動產（板橋區大同段第639、644、649號地號）抵押權。」，是否主要是台端與被告臺灣中小企業銀行股份有限公司接洽、協商部分塗銷板橋區大同段第639、644、649號地號抵押權事宜？證人：是。

司協商塗銷抵押範圍？證人：同時塗銷639、649地號，由我們出錢，是中小企銀要求。

達成塗銷抵押權協議之對價金額420萬元，計算依據為何？證人：420萬元是由中小企銀計算，我們沒有核對，中小企銀講多少就多少。

股份有限公司塗銷644地號抵押權之時間是否為100年5月13日？證人：是。

是639、644、649地號，為何地政只有644地號抵押權部分塗銷或拋棄資料，當時台端與被告臺灣中小企業銀行股份有限公司之最後和解標的究竟為阿？證人：三筆土地都有塗銷，中小企銀抵押權權利範圍就只有25.78平方公尺，標的登記次序43.57平方公尺，其他多出來是不應該有的標的，他們要拋棄，拋棄得部分（43.57-25.78），也是我們出錢，含在420萬元以內。

份有限公司於塗銷抵押權後，是否知會債務人勇漢公司644地號抵押權權利範圍已變更且有抵押人清償部分債務等事宜？證人：我有跟勇漢公司講此部分事實。原告複代理人：問證人杜永富，剛剛法院問『（提示：原證3第5頁）被告臺灣中小企業銀行股份有限公司於塗銷抵押權後，是否知會債務人勇漢公司644地號抵押權權利範圍已變更且有抵押人清償部分債務等事宜？』，你回答：『我有跟勇漢公司講此部分事實。』，請問告訴勇漢公司的時間點是在中小企銀變更前或變更後？證人：變更前後我都有告訴勇漢公司的清算人蕭世瑯。被告中小企銀訴代：問證人杜永富，你匯款是一次匯款還是分多次匯款？證人：一次匯款。（當場提出420萬元匯款單）（提示兩造，兩造均對匯款沒有意見）B、鈞院103年12月3日準備程序中證人邱天照之證詞：

告臺灣中小企業銀行股份有限公司，被告臺灣中小企業銀行股份有限公司再塗銷臺端所有之「新北市○○區○○段000地號」不動產之抵押權設定，是否實在？抵押權所設定之債權清償範圍為何？證人：實在。我有還116萬元，也有塗銷，他們查封我們不知道，範圍多少忘記了。

是否與被告臺灣中小企業銀行股份有限公司達成以新臺幣（下同）1,160, 000元為對價，塗銷臺端名下644地號抵押範圍之合意？證人：116萬元還中小企銀後，但中小企銀沒有把勇漢公司向中小企銀債務扣除此部分。

成塗銷抵押權協議之對價金額為1,160,000元，計算依據為何？證人：中小企銀計算出來有給我看，但我看不懂，他們叫我還這 些錢，我就還了。被告中小企銀訴代：（提示被證一）問證人邱天照，被證一號96年7月27日入帳金額是否你所述清償116萬元部分？證人：實在。原告複代理人：問證人邱天照，剛剛中小企銀問『（提示被證一）問證人邱天照，被證一號96年7月27日入帳金額是否你所述清償116萬元部分？』，你回答：『實在。』，你確定那是你清償的款項嗎？證人：確實是我還的沒有錯。我沒有還他怎麼會幫我塗銷。我沒有留底。

（4）是以，被告中小企銀既已塗銷前開2筆債權之抵押權設定登記，豈有抵押人僅清償債務利息、違約金及費用之理﹖蓋抵押權設定之塗銷定是業已全數清償債務（包含債權本金、利息及費用等），然中小企銀卻刻意未將該等受償部分辦理債權範圍減縮之變更登記，甚至於系爭98板金職八字第109號所附之分配表未於如實陳報債權數額，是故，被告中小企銀確有不當虛增渠得受分配之債權數額，且單就本金部分即已高達536萬元以上。

（5）又被告中小企銀固雖辯稱上開2筆受償金額，扣除該等債務利息與違約金後，已無剩餘數額可供抵充債權本金云云，惟依證人杜永富及邱天照於鈞院103年12月3日準備程序之證詞，業已足徵證人邱天照及訴外人邱天照、債務人勇漢公司清算人蕭世瑯等係以直接「全數」清償債務之本金、利息、違約金及費用等為對價，換取被告中小企銀塗銷系爭部分之抵押權權利範圍設定登記，且正因為係清償全部之債務本金、利息、違約金及費用等，被告中小企銀方才「願意」塗銷抵押權設定，更何況抵押權之設定即係在確保原因債權債務關係得以受償，故被告中小企銀定係認為該等證人邱天照及訴外人邱天照、債務人勇漢公司清算人蕭世瑯等業已全數清償債務（包含債權本金、利息及費用等），才會同意且願意辦理抵押權塗銷登記，否則處於強勢談判地位之被告中小企銀又何必拋棄、塗銷系爭抵押權之設定，況債務人和債權人既已出面協商債務清償等事宜，怎有可能協商範圍僅止於債務之利息及違約金等，而未及於債務本金之範圍，且債權人竟還放棄抵押權之擔保，此顯不符經驗法則及社會常情，在在足證被告中小企銀所辯，與事實不符，自難憑採。

8、更有甚者，被告中小企銀因擅自變更抵押權權利範圍，且遲不處理新北市○○區○○段000地號所生之抵押權權利範圍疑義，致強制執行程序延宕，渠於可歸責於己之遲延期間仍列入利息及違約金之計算，確有違反誠信原則之不當，故於83年2月23日至102年12月20日之期間，被告中小企銀應不得享有分毫之利息及違約金債權利益：

（1）復依，民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。而所謂權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當，最高法院100年度台上字第463號民事判決意旨足資參照。

（2）經查，被告中小企銀於82年7月7日時，竟未重新計算債務人勇漢公司之債務範圍，即擅自變更抵押權權利範圍，其後，被告中小企銀更對債務人勇漢公司有4次之強制執行聲請及撤銷查封，直至85年12月26日之第5次強制執行聲請時，中小企銀更逃避前揭可歸責於己之事由，遲不處理新北市○○區○○段000地號所生之抵押權權利範圍疑義，即擅自出售勇漢公司所有之部分639、644及649地號及70建號等不動產，而債權受償並拋棄部分抵押權(以脫免渠解釋644地號之抵押權設定範圍等責任)，卻未為相應之債權變更登記，致衍生許多抵押權範圍之疑義。被告中小企銀不僅因而與系爭抵押物(即644地號)之後手華泰商銀、蔡進寶進行爭訟而敗訴(案號：臺灣新北地方法院86年度板簡字第156號；86年度板簡字第2791號)，而經臺灣新北地方法院民事執行處及新北市板橋地政事務所數度要求更正卻不予更正，後遭撤銷執行(蓋中小企銀查封之範圍已超出抵押權之設定權利範圍)，復被告中小企銀於98年6月6日再度聲請第5次之強制執行，惟於中小企銀之延宕時間，渠卻仍列入利息及違約金之計算，確有不當。

（3）況且，被告中小企銀係國內頗負盛名之金融機構，按其人力配置、分行遍布全台，亦具高度財務專業，得合理期待其於人力、物力等資源充分下，能專業地、謹慎地、儘速地處理本件變更抵押權設定範圍之疑義，卻遲不處理，至今已延宕17年之久，更恣意地放任系爭債權相關利息及違約金之發生與虛長，遲至今時才主張渠有自86年起至今之利息及違約金債權計52,285,832元亦應納入分配額，然該等高額利息及違約金已約莫接近本金債權2倍，更足徵顯渠權利之行使確與民法第148條之規定誠實及信用原則相悖，而有權利濫用之情，故就被告中小企銀第二次查封登記即自83年2月23日(即82年7月13日擅自變更抵押之權利範圍後所做之強制執行聲請)起至102年12月20日之怠於行使權利，致利息及違約金虛長，且無故拖延本件執行程序，浪費司法資源，均係可歸責於中小企銀之事由，故於83年2月23日至102年12月20日期間，中小企銀應不得享有利息及違約金之債權利益，而不得主張分毫之利息及違約金債權為是。

9、退萬步言，被告中小企銀未按原證2借據所定之利率，認列利息及違約金之數額，致渠「利息及違約金」債權數額至少有不當高估3,880,204元：

（1）繼以，80年5月29日債務人勇漢公司與被告中小企銀所簽之借據(參原證2)，其中第3條約明「利息按年率11.75%計付，嗣後貴行基本放款利率調整時，自調整日起改按貴行新通告基本放款利率加年率0.375%計付。」，蓋借款期間長達15年，如雙方約定採機動基本放款利率計息，則日後有市場上利率調整，雙方之計息亦得隨之變動，此乃企業常見之公平價值避險方式。

（2）惟查，被告中小企銀卻於「清償債務執行事件」中，未按原證2之借據第3條約定，逕以85年5月29日之固定基本放款利率9.655%計息，陳報「利息及違約金為52,285,832元」，故僅就「利息及違約金」部分，至少有不當高估3,880,204元(43,571,527+8,714,305－40,338,023－8,067,605＝3,880,204元)，甚且，於92年後銀行利率全面調降約為4.0%間，其後銀行放款利率更逐年調降(原證4)，進入低利率時代，然前開所計算之「利息及違約金」3,880,204元，僅係依截至92年7月4日止中小企銀基本放款利率概算之數額，為確認被告中小企銀實際之利息及違約金債權數額，祈請鈞院逕向中小企銀函調，中小企銀自92年7月4日至102年12月20日之基本放款利率等相關資料，俾利確切計算利息之數額。

10、且查，被告國寶公司、蘇月鳳與原告同為第三順位抵押權人，如同順位之抵押權人債權數額異動，勢必影響他抵押權人分配數額，故分配表中被告國寶公司及蘇月鳳所列之債權數額，分別為27,995,400元(含本金27,852,363元)及24,998,100元(含本金24,998,100元)，應減為11,299,400元、0元，故系爭分配表之附表1-10之應調整如附表四所示，且就被告中小企銀減少金額之27,566,981元，按比例改分配予原告。

（六）另查，被告國寶公司有因借貸予債務人蕭世珽而開立數紙支票，然該等支票終未兌付，自應扣處債權數額；就被告蘇月鳳之應受分配債權數額部分，因債務人蕭世珽前已清償對被告蘇月鳳之借款債務，爰被告蘇月鳳已無應受分配金額，而不得參與分配：

1、被告國寶公司部份：

（1）於85年間，因蕭世珽(已歿，其債權債務由債務人蕭羅連英繼承)為清償伊對原告曾金助之債務，故與國寶公司、曾金助達成三方之共同協議，以蕭世珽及卜派企業有限公司為共同債務人，透過與被告國寶公司之票據交換方式，使蕭世珽得持發票人為國寶公司之票據或國寶公司所有之客票清償伊對原告之債務，蕭世珽或卜派企業有限公司將再開立等額之票據予國寶公司，作為債權債務之清償或相抵，此有三方簽署之「協議書」乙份為據(原證5)。

（2）詎料，被告國寶公司以其名義為發票人所開立之數紙支票，或將其所有之數紙客票背書轉讓並交付予原告，以代蕭世珽清償其對原告之債務，惟於被告交付之該等票據屆期，而提示請求兌現時，竟有部分票據因「存款不足」而退票(詳參附表五所示)，總金額高達16,696,000元。

（3）然蕭世珽因有資金需求，故向被告國寶公司周轉、借貸款項，而消費借貸既屬「要物契約」，當事人間自應當本於借貸之意思合致，及移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。茲依，原證5之協議書第2、3條定有「乙方(即蕭世珽)向丙方(即被告國寶公司)借用之支票詳如附件二，以丙方將來兌現或與持票人理清為條件，乙方承認為乙方所欠丙方之債務。」及「乙方因持丙方所簽發之支票向甲方(即原告曾金助)調借現款如丙方向甲方清償則甲方及丙方依照前二條之約定增減其對乙方之債權。」。承此，被告國寶公司既已同意為蕭世珽清償債務而以發票人或背書人等方式簽發或背書轉讓、交付前開數紙支票予原告曾金助，自應以該等支票屆期兌現後，蕭世珽與國寶公司間換票之債權債務關係始能成立，詎料，被告國寶公司為代替蕭世珽清償，而開立或背書轉讓予原告之上表數紙支票竟有提示未能兌現，故依消費借貸之性質，蕭世珽與國寶公司渠等間之債權債務自難謂已成立，爰此，被告國寶公司另於臺灣新北地方法院「清償債務執行事件」中，所陳報之債權數額即「債權原本27,995,400元」確有超額之錯誤計算，應扣減16,696,000元後為11,299,400元(27,995,400-16,696,000=11,299,400)才是，故其得受分配金額有虛增之違誤。

2、另被告蘇月鳳部分：蕭世珽之配偶即債務人蕭羅連英於85年間業以借款等額之「初乳奶粉」清償原先設定「新北市○○區○○段000○000地號」抵押之所有債務即24,998,100元，故被告蘇月鳳得受分配金額應為零才是，原系爭分配表確有錯誤，應予更正。

3、爰此，鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司103年6月19日98板金職八字第109號辦理分配，就分配表中被告中小企銀所列之債權數額80,138,195元(含本金27,852,363元、利息及違約金52,285,832元)，應減為22,492,363元(即因被告中小企銀蓄意拖延執行，致利息及違約金不當虛增52,285,832元，應全數扣減；另本金27,852,363元則應扣除邱天照、翁金龍等已清償之536萬元，故被告中小企銀之應受分配總數為22,492,363元才是)，故系爭分配表之附表1-10之被告中小企銀及其後順位債權人分配金額應予以調整如下附表四，其中對被告蘇月鳳並應分別將其減少金額之485,474元，改分配予原告。

（七）為避免另訴增加法院負擔暨統一解決紛爭，懇請鈞院依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定及最高法院裁定先例，准許追加被告林火龍：

1、於89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，業將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，故賦予原告於起訴時得擇定以權利事實或紛爭事實為訴訟標的之主張，以平衡追求實體利益及程序利益。甚且，如當事人基於同一請求權所提出請求之數個原因事實，

，或擴張、減縮應受判決事項之聲明等，以達成集中審理之要求，維護程序利益及訴訟經濟，擴大訴訟制度解決紛爭功能，合先敘明。

2、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款明文規定，而所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者。

3、經查，原告於103年12月16日聲請閱卷後，始知被告林火龍債權存否另有疑義，且本件分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係係原告對分配表之異議權，至其異議權之範圍，依強制執行法第39條第1項、第41條之規定，包括各債權人之債權或分配金額，經核原告先後所為之訴，其訴訟標的均係就同一強制執行事件之債權債務所作成分配表之異議，故原提出之證據資料仍得相互援用，應認先後訴之基礎事實同一，無礙於被告之防禦及本件訴訟終結，為避免另訴增加法院負擔，耗費額外之勞力、時間及費用，並有效統一解決紛爭，援依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定及前揭最高法院裁定先例，祈請鈞院准許追加被告林火龍。

（八）被告林火龍與債務人東多企業有限公司、蕭世珽間之債務關係，因債務人蕭世珽前已全數清償，爰被告林火龍已無應受分配金額，鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司103年6月19日98板金職八字第109號所附之分配表所列林火龍債權本利合12,170,000元應更正為0元才是：

1、於81年3月間，債務人勇漢企業股份有限公司(下稱勇漢公司)因向第三人謝招杉借款，為擔保債務，故將勇漢公司位於「板橋市○○段000號二樓等」即「板橋市大同段637、638、640、641、642、643、645、646、647、650、651地號」及「板橋市○○段00○000○000○000○000○號」等不動產設定最高限額抵押權(權利價值：最高限額1,800萬元正)予謝招杉(原證91)。

2、其後，債務人勇漢公司因無法負擔龐大債務，故於84年9月12日、83年8月1日將前開設有抵押權負擔之土地所有權移轉登記予債務人東多企業有限公司、蕭世珽等(原證92)。嗣於86年3月間，債務人東多企業有限公司、蕭世珽又因上開不動產還本付息等資金壓力過大，另向被告林火龍借貸，為擔保債權，債務人東多企業有限公司、蕭世珽、被告林火龍與第三人謝招杉達成合意，由蕭世珽給付相對對價予謝招杉，再由謝招杉將81年3月間所設定之抵押權均讓與被告火龍(權利價值：最高限額1,217萬元正)(原證93)。

3、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項定有明文。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，有最高法院26年上字第805號判例意旨可資參照。

4、第按，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。又按，「上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎。」，最高法院45年台上字第31號判例意旨足資參照。

5、經查，被告林火龍於鈞院104年2月9日言詞辯論程序中自認與債務人東多企業有限公司、蕭世珽間已無債權債務關係，且已將系爭原因關係所設定之抵押權塗銷完畢，此有當日筆錄記載：「被告林火龍：蕭世珽把房子轉給我後，東多公司還有蕭世珽就沒有欠我的錢，本件本人與債務人並沒有債權債務關係。系爭抵押權已經塗銷完畢。」可資為證，鈞院即應認被告林火龍自認之前開事實為真，並以之為本件判決之基礎。

6、復以，被告林火龍對於原告主張鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之103年6月19日所附分配表，對被告林火龍所列債權額12,170,000元，應更正為0元之聲明，亦當庭表示沒有意見，是被告林火龍業已對本件訴訟標的認諾，故鈞院應為被告林火龍敗訴之判決。

7、據此，債務人東多企業有限公司、蕭世珽遂依約按期提現償付款項予被告林火龍，且於不能清償時，債務人蕭世珽便將所有之「板橋市○○段000號一樓」即「板橋市○○段000○000○000○號」等建物移轉過戶予被告林火龍(被告林火龍於85年間讓當時，債務人東多企業有限公司、蕭世珽與被告林火龍已協議，以代物清償方式，將系爭板橋市○○段000○000○000○號房屋作為全數債權清償之對價，故雙方間已無任何債權債務關係，僅係未辦理抵押權塗銷之登記而已，併參原證92)，故鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件委託台灣金融資產服務股份有限公司103年6月19日98板金職八字第109號所附之分配表所列林火龍債權本利和12,170,000元，確有錯誤，應更正為0元才是。

（九）原告申報債權，詳如附表六所示支票及本票，本於消費借貸關係請求，只是消費借貸證據；不是依票據之背書追索關係請求；支票是債務人羅秀美背書，並非發票人，本票是債務人羅秀美為發票人。

（十）總上，原告之主張確有憑據，而是依強制執行法第41條之規定提呈本件分配表異議之訴，且更正原告曾金助之債權本利和及應受分配金額。

（十一）聲明：

1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元。

2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之38,068,624元，改分配予原告。

3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,704,241元。

4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之434,224元，改分配予原告。

5、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表，對被告林火龍所列債權額12,170,000元，應更正為0元。

二、被告臺灣中小企業銀行股份有限公司則以：

（一）查「支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」票據法第22條第1項、民法第880條分別定有明文，原告曾金助所提出實行抵押權之債權文件有44紙支票、2張本票及85年間與卜派公司、國寶公司之協議書，該等支票發票日均在民國84年9月~86年7月間、已罹於時效而消滅，且於時效完成已逾五年未實行其抵押權，其抵押權隨同消滅，自無分配表之異議權，應予駁回。

（二）原告指稱被告不當增列57,645,832元，然核其主張之事實與理由，根本不足其所主張應剔除之上開債權數額，由此已足證，原告起訴請求，實無理由，應予駁回為是。又原告稱被告未就訴外人邱天照及杜永富二人分別對被告清償之金額自分配債權額中扣除云云，與事實不符，全無可採：

1、訴外人邱天照與蕭世瑯二人於96年7月27日及100年5月13日分別對被告為清償勇漢公司之借款債務，總計金額為536萬元，扣除訴費部分後，實際清償金額為4,796,511元，此有被告所製作之「催收款項暨呆帳債權備查卡」（被證1號）可稽。

2、而查，上二人所為之代為清償金額，扣除勇漢公司所已積欠之利息與違約金後，已無剩餘數額可供抵充債權本金27,852,363元。因此，訴外人邱天照與蕭世瑯二人固有代位勇漢公司清償之事實，然此僅有抵充部分利息與違約金，而無直接抵充本金債權，是被告於分配程序中主張本金債權27,852,363元，於法有據，被告任為指摘，不能認有理由。

（三）且查，被告並無原告所稱延宕執行，致其增生利息與違約金之情形，原告執此請求剔除被告請求之分配額度，與事實不符，更於法無據：

1、茲查，訴外人勇漢公司於被告聲請拍賣抵押物定後，屢屢向被告提出清償方案，請求被告塗銷抵押權之設定，以求能將抵押範圍內之部分房地先予塗銷抵押權登記（被證2號）。勇漢公司亦提出第三人以購買抵押範圍內之房地代償借款之清償方案，向被告請求先予塗銷抵押範圍內之部分房地（被證3號）。然勇漢公司所提出之清償方案有部分履行或不履行之情形，以致於勇漢公司所應付之債務僅有部分清償，被告亦就勇漢公司清償之部分，向法院變更聲請應執行之債權額。故被告數度聲請強制執行，實乃因上述代位清償與實際不能履行清償承諾等情所致，原告不明究理率稱被告延宕執行云云，實不可取。

2、復查，勇漢公司未依約履行清償義務，而使借款契約除本金外亦衍生約定之利息及違約金之情事，此一事由實與被告是否實施抵押權無涉，原告執此抗辯被告有權利濫用，就83年2月23日至102年12月20日之利息與違約金應屬可歸責於被告之事由，亦不足採。

3、至於原告指稱被告遲不處理抵押權範圍，顯有可歸責云云，更屬無稽。蓋以，被告與勇漢公司間因借貸關係而由勇漢公司提供土地與建物設定抵押權，嗣因公寓大廈管理條例之制定，致原本抵押範圍容有疑義，且於被告與蔡進寶間87年度板簡字第2791號民事判決中亦指出，此等疑義起因於地政機關疏失所致，被告曾以此請求國家賠償在案，亦曾於88年11月10日就上開疑義函覆新北市板橋地政事務所，並非如原告所稱遲不為處理而有可歸責云云。是原告上開指責，純屬子虛烏有，毫無可取。

（四）被告所請求分配債權額中之利息與違約金，乃循確定判決主文所為，且訴外人勇漢公司亦無任何反對表示，原告為上開債權債務關係之第三人，自不容恣意指摘而謀求不法獲利：

1、經查，勇漢公司於85年9月25日起已有未依約清償之情事發生，則依據授信契約書第5條第1款之約定則勇漢公司之債務全部視為到期，被告乃依據85年8月26日所公告之基本放款年利率為8.28%加計1.375%為9.655%，據此計算勇漢公司應付之利息及違約金，此有被告於93年2月5日向台灣台北地方法院起訴之民事起訴狀可稽（被證4號），更有台北地方法院93年度重訴字第199號及台灣高等法院94年度重上字第362號二則民事判決肯認在案。原告指摘被告未依據原證2之借據第2條第3項約定計算利息及違約金，實不足採。

2、況查，被告於取得上開確定判決後進行強制執行，亦遵鈞院執行處通知合法陳報債權，其債權中就利息亦以前開確定判決所肯認之9.655%予以計算（被證5號），勇漢公司亦無任何反對表示。迺原告並非被告與勇漢公司間借貸契約之當事人，不明究理執事後浮動利率降至約4%為由，堅稱被告不當額外增加3,880,204元之利息與違約金云云，根本無視前開確定判決之效力，且原告又非借貸關係之當事人，在無任何具體事證之情形下（例如通謀虛偽意思表示），焉有任何權利推翻既定之事實之理？是足證，原告所為之指稱，實乏其所據，全無可採甚明。

（五）原告根本無任何可受分配之債權，其提起本件訴訟，並無權利保護必要，祈請 鈞院逕予駁回：

1、按訴之提起，無非在解決私權糾紛，如訴之提起無從解決爭端，或爭端已不復存在，即無權利保護必要，其起訴自非合於法定程式，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定予以駁回，而符法制。此有最高法院101年度台上字第396號民事判決闡釋甚詳：「按關於本案欲得勝訴判決之當事人須有保護其權利之必要，亦即在法律上須有受判決之利益，若無求為保護之法律上利益，即屬欠缺權利保護要件，法院無須為本案之判決。」（附件1號）

2、次按最高法院103年度台上字第1469號民事判決指出：「交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在。」（附件2號），最高法院102年度台上字第1432號民事判決亦指出：「按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任。是貸與人縱使就借貸事實陳述方面與借貸人所述大致相符，然法院仍應命其就交付借款之事實負舉證責任，不得僅以相關陳述即謂係爭借貸關係存在。」（附件3號）是可知，單純金錢交付（不論方式為何），仍不足證明借貸契約成立甚明。

3、茲查，原告於103年11月10日及103年11月24日訊問程序中，一則不願面對其本票及支票債權已罹於時效或除斥期間，二則復辯稱此為借貸契約間之證據云云。然查，消費借貸之成立固以交付金錢為要件（即所謂「要物性」），惟金錢之交付不能據以反推即有借貸契約關係（亦可能為其他法律關係，如贈與等），已如前述。迺原告徒以本票與支票交付率稱其與債務人間存有借貸關係云云，誠與最高法院103年度台上字第1469號民事判決意旨相違，已屬無稽。

4、抑有進者，原告聲請分配之債權既不復存在，縱被告有任何虛增之分配債權額（假設語），亦無影響其不能受分配之事實，由此足證，其提起本件訴訟根本毫無權利保護必要，至毋庸議。稽諸上開最高法院101年度台上字第396號民事判決意旨，原告應提出借貸契約之具體事證，以釐清其提起本件訴訟是否程序合法，否則應逕以民事訴訟法第249條第1項第6款規定予以駁回，以符法制為是。

（六）原告所稱之不當增加債權額57,645,832元，純屬空言，殊無足取：原告請求應剔除之被告聲請分配債權額57,645,832元，然核其主張之事實與理由，根本不足其所主張應剔除之上開債權數額，此觀其提呈之民事起訴狀及民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀即明。且原告迄今仍未具體敘明上述應剔除之債權數額之具體計算與事證，卻侈言被告不當增加分配債權額云云，顯不可取。

（七）原告指稱被告延宕執行，致其受有利息與違約金不當增加之損失云云，純屬子虛烏有，除被告民事答辯（一）狀駁斥外，原告迭稱：對於抵押權範圍爭議，被告數度聲請執行又為撤回，已不當延宕執行，致伊受有自83年起致迄今之利息與違約金損失，屬怠於行使權利而違反民法第148條規定云云。惟查：

1、權利人長時間不行使權利，如非以損害他人為目的者，不得遽稱其權利濫用，下列判決，足資覆按：

（1）最高法院97年度台上字第900號民事判決：（附件4號）「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。」

（2）最高法院100年度台上字第2155號民事判決：（附件5號）「權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則。」

2、茲查，因被告所設定之抵押權所座落之抵押物，迭經勇漢公司等人數度轉讓第三人，且因公寓大廈管理條例於84年6月28日施行，致其間移轉持份不合於上開條例規定，進而衍生抵押權範圍之爭議。復因新北板橋市地政事務所內部程序疏失，致被告抵押權範圍因第三人蔡進寶等人起訴而數度更迭。被告於此期間亦有與地政事務所協商並函詢等情，更數度聲請強制執行，以維被告債權之清償利益，並無原告所稱怠於行使權利等權利濫用之情。

3、固因抵押權範圍爭議，致被告強制執行重重受阻，然勇漢公司亦因台灣高等法院94年度重上字第362號民事確定判決肯認其債務存在，期間更有債務人或第三人（例如東多公司）進行清償勇漢公司之債務，被告乃因債務人或第三人之請求而數度撤回執行，毫無任何侵害勇漢公司利益之目的甚明！詎原告並非系爭借貸關係之當事人，於完全不明瞭事件過程之情形下，執此侈言被告延宕執行，並以此要脅被告不得請求期間並經上開確定判決所肯認之利息與違約金，實屬無稽。

（八）另就證人杜永富等三人於103年12月3日言詞辯論程序中所為之證詞，被告謹先擇其要者表示意見如后：

1、證人邱天照固證稱：「116萬元還中小企銀後，但中小企銀沒有把勇漢公司向中小企銀債務扣除此部分。」（參見103年12月3日言詞辯論筆錄第5頁倒數第5行以下）惟查：

（1）證人邱天照亦證稱：「中小企業銀行計算出來有給我看，但我看不懂，他們叫我還這些錢，我就還了。」（參見103年12月3日言詞辯論筆錄第6頁第9行至第10行）是可知：證人邱天照根本自始不知所清償之貸款內容與數額為何，焉有知悉被告並未就其清償數額扣除於勇漢公司之借款債務？由此足證，證人邱天照稱被告並未重新計換勇漢公司之借款債權數額，純屬臨訟羅織之詞，至無足採。

（2）且查，證人邱天照所清償之貸款數額僅116萬元，扣除訴費（即被告辦理訴訟與執行之相關費用）及勇漢公司所積欠之利息與違約金後，根本無剩餘金額可供抵充本金債權（參見被證1號，另請參民事答辯（一）狀第2頁第9行至第20行）。是被告以本金債權27,852,363元聲請參與分配，於法有據，證人邱天照所為之證詞，全無可採至明。

2、證人廖庭萱固證稱：「（法官：惟自原證79、80之88年至原證81、82之94年間，已相距約5年之久，是否被告中小企銀於5年間均未處理644地號之疑義？）就被告的函看不出來這段時間有處理這件事情。」（參見103年12月3日言詞辯論筆錄第10頁倒數第7行以下）惟查：

（1）證人廖庭萱僅稱，就被告所出具之函文無法得知是否處理抵押權範圍爭議，然此不表示被告對此爭議全無處理之意思，先予敘明。

（2）被告抵押權範圍疑義，攸關被告債權實現與否，被告自不可能放任不管，抑有進者，勇漢公司已屬負債累累，被告數度聲請強制執行，即在維護自身債權至明。

（3）茲舉一例為證：被告前於92年11月6日即以九二萬華字第00538號函知新北板橋地政事務所，其內容略以：「現行本行為釐清擔保品二樓建物部分及其土地所有權人應分擔本行抵押權之持分比例，俾陳報法院利於執行，故請 貴所惠予告知渠等所有權人應負擔本行抵押權之土地持分。」（被證6號）。是足證，被告並非對於抵押權範圍疑義毫不聞問，迺原告不明究理，率稱被告對於抵押權範圍疑義不為處理，遽稱被告行使權利有違誠信云云，胥屬空穴來風，殊無足取。

（九）原告提起本件分配表異議之訴之範圍，與其103年7月21日聲明異議範圍大相逕庭，已屬程序違法，縱其嗣後變更追加聲明，亦不合於法定程式，自應予以程序駁回，而符法制：

1、按最高法院97年度台上字第1363號民事判決指出：「債權人或債務人提起分配表異議之訴，自以已依強制執行法第三十九條第一項、第二項規定聲明異議，並於第四十一條所定期間內起訴為要件。而所謂訴之擴張，與起訴無異，仍須具備起訴之合法要件；本件上訴人於原審擴張其聲明，就該擴張部分，非屬其依強制執行法第三十九條規定向執行法院聲明異議之範圍，且未於法定期間內起訴，依上說明，其擴張之訴自非合法。原審謂該擴張之訴部分不合法，尚無不合，雖非另以裁定駁回，而逕以判決駁回之，容有未當，惟與上訴人應受駁回其訴之裁判結果，初無二致，仍可維持。」（附件6號）是可知，債權人或債務人對於分配表之數額有爭執時，依法應先聲明異議，並於異議期間內方可提起分配表異議之訴，且異議之訴及其後擴張聲明之範圍，均不得逾越初始異議聲明之範圍，俾免異議程序流於具文，而改以分配表異議之訴遂行實體爭執與不當延宕分配程序之實。

2、查原告於103年7月21日聲明異議略以：（被證7號）

（1）被告陸續將勇漢公司所有之抵押不動產出售第三人，作為清償勇漢公司所積欠之債務，卻無將此清償數額計入，有不當虛增債權本金27,852,363元云云。（參見被證7號第9頁倒數第9行以下）

（2）被告計算利息與違約金時，並未按借據第3條約定，而以85年5月29日固定基本放款利率計算，不當高估1,853,512元云云。（參見被證7號第10頁第2行至第6行）

（3）被告延宕強制執行，為權利濫用，故其86年1月14日至98年12月1日止之利息虛增乃可歸責於被告，自不得據以加入應受分配債權數額云云。（參見被證7號第12頁第5行至第9行）

3、惟核其103年7月28日提呈分配表異議之訴之範圍與上開異議範圍，根本大相逕庭，至不合於強制執行法第39條及第41條規定甚明。縱其嗣後於103年11月24日變更訴之聲明而為追加請求，藉以符合其異議聲明範圍，仍係立基於完全不合於法定程式之起訴聲明，於此而為追加之聲請，姑不論其訴之追加不合於民事訴訟法第255條第1項第2款所定「基礎事實同一」要件（參見民事答辯（一）狀第1頁第6行至第13行），其係在不合法定程式之原始聲明上而為追加，更不可能藉此消弭其不合於法定程式所為之錯誤起訴事實甚明。

4、姑不論其提起分配表異議之訴之起訴內容完全不合於異議聲明內容，程序已屬重大違法而不可取；抑有進者，其於民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀中所載之異議理由，更逸脫其103年7月21日聲明異議之範圍，至與上開判決意旨背道而馳，其主張之不可採，至為昭然：

（1）茲查，原告以被告延宕執行，具有可歸責之情，而屬權利濫用，遽而主張：「83年2月23日至102年12月20日期間，中小企銀應不得享有利息及違約金之債權利益，而不得主張分毫之利息及違約金債權為是。」云云。（參見民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀第12頁倒數第4行以下）然查，原告於聲明異議之範圍僅為「86年1月14日至98年12月1日止之利息」，不僅不包括違約金在內，且「83年2月23日至86年1月13日」暨「98年12月2日至102年12月20日」兩期間之利息更為原聲明異議範圍所無之內容，徵諸上開判決意旨，自不容原告假民事訴訟法第255條規定而遂行擴張聲明之實。是原告此部分之擴張聲明已屬程序違法，應予駁回為是。

（2）復查，原告以被告未按借據所定利率計算利息與違約金，而主張：「渠『利息及違約金』債權數額至少有不當高估3,880,204元」云云。（參見民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀第13頁第2行至第3行）但查，原告於聲明異議中，就此部分主張異議之數額僅為1,853,512元，姑不論原告於聲明異議與分配表異議之訴中，以被告未按借據約定計算而主張之應剔除之利息與違約金數額，所憑之依據為何，迄今仍未見原告具體說明，純屬子虛烏有之說，已有可議；且兩者金額差距高達2,026,692元，不僅足證原告起訴根本乏其所據，仍空言指責被告不當受分配云云，益徵，其分配表異議之訴範圍已逾越聲明異議範圍，揆諸上開判決意旨，其擴張聲明胥屬無據，更應予以程序駁回，而不得任由其挾民事訴訟法第255條所定擴張聲明之大纛（實則，原告擴張聲明亦不合於前開規定，參見民事答辯（一）狀第1頁第6行至第13行），遂行刻意阻撓分配程序以及剝奪被告權益之實。

5、另據被告人員告知，原告訴訟代理人於執行程序中強稱，將具狀擴張分配表異議之訴之聲明範圍，核其目的無非係藉以癱瘓整個分配程序進行並侵害被告權益（蓋按強制執行法第40條第2項規定，僅無異議部分得續行分配，反面言之，有異議部分則不得進行分配，故倘分配表所列全部債權均納為分配表異議之訴範圍者，分配程序即無從進行，被告因此延宕受分配而受有利息之損失），誠屬權利濫用甚明，又擴張分配表異議之訴範圍，形同無視原告103年7月21日異議聲明範圍，稽諸上開最高法院判決意旨，自不應准予，附此指明。

（十）聲明：原告之訴駁回。

三、被告國寶聯線文化事業股份有限公司則以：

（一）原告雖提出原證5，民國85年間原告、蘇月鳳（甲方）、卜派企業有限公司、蕭世珽（乙方）、國寶聯線公司（丙方）共同簽立之協議書，稱世珽當時係為清償原告債務，始向被告借票，並簽立協議書云云，然此並非事實。

（二）此觀第協議書第（二）條，謂「乙方向丙方借用之支票如附件二，以丙方將來兌現或與『持票人』理清為條件，乙方承認為乙方所欠丙方之債務」，是以顯見蕭世珽持被告支票借款之對象，並非只有甲方，而係尚有其他人，如果僅有甲方，則自當會於協議書中記載為「…以丙方將來兌現或與『甲方』理清為條件…」。

（三）同時依據協議書第（三）條記載，「乙方因持丙方所簽發之支票向甲方調借現款如丙方向甲方清償則甲方及丙方依照前二條之約定增減其對乙方之債權。」意即，倘被告國寶聯線公司對原告曾金助清償，則曾金助對乙方（蕭世珽等）之債權即應減少，而國寶聯線公司對乙方之債權即應增加。因此事實是，在簽立協議書之前，蕭世珽即對甲方（原告及蘇月鳳）及丙方（被告國寶聯線公司）分別有債務存在，只不過在此前，蕭世珽尚且有借用被告支票持向曾金助借款。

（四）至於簽立協議書當時被告對乙方（蕭世珽等）之債權為何？在協議書第（六）條亦有記載，「乙方應即提供甲、丙方辦理所有權移轉登記所必備之各項文件，並由甲、丙方『先』依其所有之債權設定抵押權登記」，因此當時所設立的抵押權登記，即係當時甲方、丙方對乙方的真正債權，至於之後如丙方清償甲方時，則甲方之債權應減少，而丙方之債權應增加，則屬當然之理。因此當時甲、丙方之債權各為多少？依協議書第（十條）係如附表所記載，而附表所記載者即為原告5000萬元，被告國聯線公司2800萬元，蘇月鳳2500萬元。

（五）因此，原告執有被告國寶聯線未獲兌現之支票，僅能謂被告不加將其加入原先2800萬元之債權向乙方請求，而非謂應由2800萬元之債權中扣除。

（六）本件原告固提出協議書以及協議書之附表，然關於協議書之附件一及附件二卻未提出，其中攸關乙方（即蕭世珽等）向丙方借用之票之明細，以及究竟甲方（即原告）持有多少被告之支票？有多少是兌現及多少是未兌現？上開附件如今付諸闕如，實未能聽信原告片面之言。

（七）尤其，原告主張被告所開立之支票有高達16,96,000元未獲兌現，然細觀原告所提出之支票影本，其中原證編號6至編號17之支票，均非被告國寶聯線公司所開立，原告亦未能證明該等支票與被告國寶聯線公司有何關聯，協議書中亦未有丙方執客票交付甲方之記載，原告逕將彼等與被告無關之支票充作被告未兌付之支票，實無理由。因此，退萬步言，縱使鈞院認為被告國寶聯線公司未讓原告曾金助兌付之支票，應自對本件系爭債權中扣除（假設語），惟起碼原證6至原證17此十二張與被告無關、金額合計為8,495,000元之金額，不應自被告之債權中扣除。

（八）聲明：原告之訴駁回 。

四、被告蘇月鳳則以：

（一）關於原告曾金助於民國103年11月24日提出之民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀所述被告蘇月鳳之債權，與事實不符：

1、債務人蕭世珽積欠被告蘇月鳳之債務（被證一），詳列如下：

（1）票據單號：本票TH0000000、金額：1,000,000元、到期日：82年8月15日。

（2）票據單號：本票TH0000000、金額：1,500,000元、到期日：82年10月5日。

（3）票據單號：本票TH0000000、金額：2,000,000元、到期日：82年12月27日。

（4）票據單號：本票CC0000000、金額：5,000,000元、到期日：84年12月25日。

（5）票據單號：本票HC0000000、金額：1,500,000元、到期日：85年9月14日。

（6）票據單號：支票JG0000000、金額：1,000,000元、到期日：85年9月30日。

（7）票據單號：支票AE0000000、金額：320,000元、到期日：85年11月2日。

（8）票據單號：支票HA0000000、金額：2,516,000元、到期日：85年11月2日。

（9）票據單號：本票TH0000000、金額：2,000,000元、到期日：87年4月30日。

（10）票據單號：本票TH0000000、金額：2,000,000元、到期日：87年4月30日。

（11）票據單號：本票TH0000000、金額：2,000,000元、到期日：87年4月30日。

（12）票據單號：本票TH0000000、金額：606,000元、到期日：87年4月30日。

（13）票據單號：本票TH0000000、金額：1,283,000元、到期日：87年4月30日。

（14）總計：新台幣22,725,000元

（二）次查，原告指述債務人於85年間業以借款等額之初乳奶粉，清償其對被告蘇月鳳之所有債務云云，被告予以否認，應由原告就其真正舉證以實其說。原告否認被告蘇月鳳尚有未清償之債權，所得受分配金額為零，應屬無理由至明。

（三）聲明：原告之訴駁回

四、被告林火龍經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，其前言詞辯論期日之陳述則以：蕭世珽把房子轉給我後，東多公司還有蕭世珽就沒有欠我的錢，本件本人與債務人並沒有債權債務關係，系爭抵押權已經塗銷完畢，對原告聲明沒有意見。

六、首應審酌原告主張訴之聲明第1至4項及追加被告林火龍部分是否合法及有無理由？

（一）按「債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。」；「其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」；「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債應受分配之金額應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情述，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制執行法第39條第1項、第40條之1第2項後段、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文；又按修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於民國85年10月9日修正為第一項前段、第三項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於十日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「十日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（參照最高法院100年度台抗字第867號民事裁判）。顯見，債務人提起異議之訴，應符合於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，且聲明異議狀應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。聲明異議部分如為合法而未終結時，聲明異議人即得提起分配表異議之訴，並向執行法院證明已起訴；是分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，且聲明異議人提起分配表異議之訴，僅係該聲明異議範圍之一部，並於十日內向執行法院為起訴之證明者，然該聲明異議範圍其餘未起訴部分，符合「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，嗣後就該聲明異議範圍其餘未起訴部分再提起分配表異議之訴，其訴為不合法；所以，非該聲明異議之範圍及該聲明異議範圍而未合法起訴部分，其異議既復不存在，分配表此部分已確定，執行法院自應先就無異議部分（含該聲明異議範圍其餘未合法起訴部分）先為分配，是異議人就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴。

（二）經查，原告於103年07月21日民事聲明異議狀載明僅對「系爭分配表之債權人國寶公司所列債權原本27,995,400元確有超額之錯誤計算，業致分配金額543,683元，亦有違誤。」、「系爭分配表之債權人中小企銀所列「債權原本27,852,363元」實有不當虛增」、「系爭分配表於債權人曾金助之「利息及違約金」至少有漏列48,085,735元(利息40,071,461 +違約金8,014,274 = 48,085,735元）」部分聲明異議；本件原告103年07月28日起訴時訴之聲明係請求「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為1,904,993元。」；嗣於民國103年11月26日以民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀，變更聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為28,972,348元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之27,566,981元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應減為211,187元，並請將其減少金額之332,496元，改分配予原告。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之485,474元，改分配予原告。」；民國104年1月19日以民事追加訴之聲明(二)狀追加被告林火龍及變更追加聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,958,502元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之27,566,981元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,603,503元。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表表7，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之485,474元，改分配予原告。」；又於104年2月17日以民事更正聲明暨準備(二)狀變更聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之38,068,624元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,704,241元。4、鈞院98年度司執字第41 937號強制執行事件，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之434,224元，改分配予原告。5、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表，對被告林火龍所列債權額12,170,000元，應更正為0元。」。經查：

（1）系爭分配表定於103年7月22上午10時執行分配，其中原告103年07月28日起訴時訴之聲明係請求「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為1,904,993元。」；嗣於103年11月26日以民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀，變更聲明第1項「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為28,972,348元。」部分之分配表異議之訴；又於104年1月19日以民事追加訴之聲明暨撤回一部起訴狀，變更聲明第1項「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,958,502元。」；又於104年2月17日以民事更正聲明暨準備(二)狀變更聲明為「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元。」，自屬合法，然此部分有無理由另以下列第七項詳述之。

（2）原告訴之聲明第2、3項部分：因原告103年07月28日起訴時訴之聲明僅請求「鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為1,904,993元。」，並未就該聲明異議範圍被告臺灣中小企業銀行股份有限公司及國寶公司債權額應減部分起訴，被告臺灣中小企業銀行股份有限公司及國寶公司部分，依前開說明，該聲明異議範圍被告臺灣中小企業銀行股份有限公司及國寶公司未起訴部分，符合「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，系爭分配表此部分已確定，原告就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴，原告訴之聲明第2、3項部分之訴為不合法及無理由。

（3）原告訴之聲明第4、5項部分：原告於103年07月21日民事聲明異議狀並未對系爭分配表之被告蘇月鳳、林火龍部分聲明異議，依前開說明，非該聲明異議之範圍部分，其異議既復不存在，系爭分配表此部分已確定，原告就該已確定部分自不得再提起分配表異議之訴，104年1月19日追加聲明第4、5項項部分之訴為不合法及無理由。

（三）又本院民事執行處103年11月11日新北院清98司執正字第41937號函載明：「1、本件係本院委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱臺灣金服公司）辦理。就旨揭異議乙案，系爭分配表定於103年7月22日實行分配，異議人（即原告）於103年7月21日就債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司、國寶聯線文化事業股份有限公司及異議人曾金助之債權或分配金額聲明異議，本院認其異議為非正當，經臺灣金服公司以103年7月22日98板金職八字第109號函通知異議人於分配期日起10日內提出已提起訴訟之證明，逾期視為撤回異議之聲明，並於同年7月28日將異議狀轉知相對人，嗣異議人於103年7月30日向臺灣金服公司陳報業已提起分配表異議之訴。惟異議人僅就其債權額及分配金額部分起訴，是本院認就未起訴部分，視為異議人撤回其異議之聲明，應依原分配表分配，至已起訴部分，則暫不予分配，應予以提存。2、本處係認異議為非正當，故並未更正分配表，而係命異議人提起分配表異議之訴，該異議尚未終結。又異議狀經轉知相對人後，債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司於103年8月6日以民事異議聲明狀表示反對。3、經與臺灣金服公司確認，103年7月22日分配當日並無當事人到場。4、依臺灣金服103年7月22日通知當事人起訴函已告知異議人，逾期未提出起訴證明，即視為撤回異議之聲明，將依原分配表分配，是已表示本處認異議為非正當，應由異議人提起分配表異議之訴解決之。又該異議部分因屬強制執行法第39條之聲明異議，非屬同法第12條程序事項之聲明異議，故除通知異議人起訴外，本處並未為裁定。末查異議人於103年8月25日以民事陳述意見狀請求本處停止實行分配並重新製作分配表，本處亦於103年11月6日函覆就未提起分配表異議之訴部分，視為撤回異議之聲明，本處無從辦理，併此敘明。」；本院民事執行處103年11月6日新北院清98司執正字第41937號函載明：「主旨：台端（即原告）聲請本院停止分配並重新製作分配表事，就未提起分配表異議之訴部分，本院無從辦理，請ˉ查照；說明：1、覆台端103年8月25日民事陳述意見狀。2、按對分配表聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。此觀強制執行法第41條規定自明。3、查台端於103年7月21日就相對人臺灣中小企業銀行股份有限公司、國寶聯線文化事業股份有限公司及台端之債權額及分配金額聲明異議，並於103年7月28日陳報業已提起分配表異議之訴，惟台端僅就台端之債權額及應受分配金額部分起訴，其餘未提起分配表異議之訴部分，視為撤回異議之聲明，就該未起訴部分，業已確定，本院無從停止執行或重新分配。」，有本院民事執行處03年11月11日、103年11月6日新北院清98司執正字第41937號函在卷可按。亦依前開說明，已指明原告僅就其債權額及分配金額部分起訴，並未於分配期日起10日內對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司、國寶聯線文化事業股份有限公司部分依限提起分配表異議之訴，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司、國寶聯線文化事業股份有限公司部分已視為撤回異議之聲明，是本院民事執行處認就未依限起訴部分，視為異議人撤回其異議之聲明，應依原分配表分配；至原告就其債權額及分配金額部分依限起訴部分，則暫不予分配，應予以提存。原告於103年8月25日以民事陳述意見狀請求本院民事執行處停止實行分配並重新製作分配表，本院民事執行處亦於103年11月6日函覆就未提起分配表異議之訴部分，視為撤回異議之聲明，本院民事執行處無從辦理。是異議人即原告就該已確定部分（除原告就其債權額及分配金額部分外，其餘部分均已確定）自不得再提起分配表異議之訴更明。

七、再應審酌原告主張系爭分配表其之「利息及及違約金」漏列利息元及違約金，原受分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元，有無理由？

（一）按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率百分之五，民法第203條定有明文。法定利率之適用，以有應付利息之債務為前提，蓋一切債務非當然支付利息；又該條立法理由：『查民律草案第三百三十條理由謂依法令或法律行為，其債權可生利息者，若法令無特別規定，當事人亦無特別約定，不可無法定利率，以杜無益之爭。故本條斟酌本國習慣，定利率為週年百分之五。』；所以，法定利息，為由法律規定而生之利息。法定利息之發生，情形不一，約有下列數種：㈠因遲延給付而生之利息：債務人遲延給付，而其債務以金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（第二三三條第一項）。㈡為他人支出費用而生之利息：如無因管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息（第一七六條第一項）。他如連帶債務人得請求他債務人自免責時起之利息（第二八一條第一項）。受任人為委任人支出之必要費用，自支出時起之利息（第五四六條第一項），均屬此類。㈢為自己之利益使用他人之金錢而生之利息：如受任人為自己之利益使用委任人之金錢，應自使用日起支付利息（第五四二條）。㈣返還受領之利益時附加之利息：如惡意之不當得利受領人，返還利益時應附加利息（第一八二條第二項）。契約當事人解除契約時，應償還受領之金額，並應附加自受領時起之利息（第二五九條第二款）。法定利息之發生，雖有上述各種情形之不同，但仍不外乎為使用他人原本而付之對價。在第一、第三種情形，固極明顯，在第二種情形，亦無異於出費人之原本由出費人為出息人使用。在第四種情形，出息人雖未必使用原本，但亦屬可得使用。出息人實際上是否使用原本，原非所問也。（參閱王伯琦民法債篇總論第129、130頁）。經查，債權人曾金助（即原告）、國寶聯線文化事業股份有限公司、蘇月鳳與債務人東多企業有限公司、蕭世珽、羅秀美間就系爭土地（新北市○○區○○段000○000地號）於85年10月24日土地建築改良物抵押權設定契約書記載：『擔保債權總金額：最高限額新台幣壹億参佰萬元。權利存續期間：自民國85年10月24日至民國86年4月23日止。利息：無。遲延利息：無。違約金：每百元日息壹角計算。聲請登記以外約定事項：1.交付利息日期及方法：無。』；債權人（即原告）曾金助及被告國寶聯線文化事業股份有限公司、蘇月鳳債權額比例分別為10000分之4855、10000分之2427、10000分之2718（即抵押債權額分別為50,006,500元、27,955,400元、24,998,100元）（見土地登記謄本），已指明系爭抵押權設定契約書載明利息：無，約定無利息，且無前開由法律規定而生之利息，原告不論抵押債權多少，均不得請求法定利息40,071,461元甚明。

（二）又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。可知金錢消費借貸契約之成立，須同時具備「借貸雙方當事人消費借貸意思表示合致」及「貸與人將金錢交付予借用人」兩要件，始得認定雙方之間有消費借貸關係之存在。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。且證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。原告於103年1月2日以系爭44張支票、2張本票向台灣金融資產服務股份有限公司98年度板金職字第109號申報債權，原告主張系爭44張支票、2張本票只是消費借貸證據，本於消費借貸關係請求，不是依票據之背書追索關係請求等語，原告主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。原告主張本於消費借貸關係請求，不是依票據之背書追索關係請求，所以，有無票據罹於時效消滅，自不予審酌。經查：原告主張系爭44張支票、2張本票只是消費借貸借據，原告主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，然原告並未舉證有何借貸意思表示合致及借款業已交付之事證，可知，原告主張並無法證明有何借貸契約成立，自無任何受分配之債權額及違約金甚明。

（三）又依前開說明，原告及被告國寶聯線文化事業股份有限公司、蘇月鳳系爭抵押債權額1億3百萬元比例分別為10000分之4855、10000分之2427、10000分之2718，即抵押債權額分別為50,006,500元、27,955,400元、24,998,100元，有土地登記謄本為證。又金拍公司認為.因抵押權人曾金助（即原告）所提出之債權證明文件無法判斷係抵押債務人東多企業有限公司、蕭世珽、羅秀美等人之債權證明文件，故以登記簿謄本記載之抵押權人曾金助、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司等人共同抵押債權金額1億300萬元之債權比例10000分之4855，核算出來之金額為00000000元等情，有本院103年11月20日詢問金拍公司如下之電話紀錄在卷可按。可見，原告所提出之債權證明文件無法判斷是否抵押債權，以登記簿謄本記載之抵押權人原告、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司3 人共同抵押債權金額1億300萬元之債權比例10000分之4855，核算出來之金額分別為50,006,500元、27,955,400元、24,998,100元之抵押債權債權列入系爭分配表，原告、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司3人請款必須提出有執行名義或足以證明憑證始能請款，若無法提出有執行名義或足以證明之憑證，而確認全部或一部無抵押債權時，本件本人與債務人並沒有債權債務關係部分，本院執行處自應就此部分另行制作分配表或更正分配表，與系爭分配表確定部分無關。另被告林火龍陳稱蕭世珽把房子轉給我後，東多公司還有蕭世珽就沒有欠我的錢，本院執行處亦應就此部分另行更正分配表，與系爭分配表確定部分無關。

（四）然因制作系爭分配表時，抵押權人原告、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司3人未提出有執行名義或足以證明憑證，本件系爭分配各以其最高抵押債權債權列入系爭分配表，抵押權人原告其最高抵押債權債權50,006,500元列入系爭分配表，原告不論債權額多少，原受分配之971,148元債權額，均不可能增加甚明。何況，原告並未舉證有何借貸意思表示合致及借款業已交付之事證，原告主張並無法證明有何借貸債權存在，自無任何受分配之債權額可言已明。

（五）綜上所述，原告主張系爭分配表其之「利息及及違約金」漏列利息元及違約金，原受分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元，並無理由。

八、原告於104年3月16日聲請再開辯論，然依前開說明，原告所提出之債權證明文件無法判斷是否抵押債權，以登記簿謄本記載之抵押權人原告、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司3人共同抵押債權金額1億300萬元之債權比例10000分之4855，核算出來之金額分別為50,006,500元、27,955,400元、24,998,100元之抵押債權債權列入系爭分配表，原告、蘇月鳳、國寶聯線文化事業股份有限公司3人請款必須提出有執行名義或足以證明憑證始能請款，若無法提出有執行名義或足以證明之憑證，而確認全部或一部無抵押債權時，本件本人與債務人並沒有債權債務關係部分，本院執行處自應就此部分另行制作分配表或更正分配表，與系爭分配表確定部分無關。且原告並未舉證有何借貸意思表示合致及借款業已交付之事證，原告主張並無法證明有何借貸債權存在，自無任何受分配之債權額，原告主張系爭分配表其之「利息及及違約金」漏列利息元及違約金，原受分配之971,148 元債權額，應增為39,857,764元，顯無理由；何況，本院於104 年3 月4 日言詞辯論時，因被告林火龍經合法送達，無正當理由未到庭，原告訴訟代理人請求准一造辯論而為判決，本院認為自無再開辯論之必要，併此敍明。

九、從而，原告請求「1、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對原告曾金助所分配之971,148元債權額，應增為39,857,764元。2、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告臺灣中小企業銀行股份有限公司所分配之71,075,110元債權額，應減為22,492,363元，並請將其減少金額之38,068,624元，改分配予原告。3、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告國寶聯線文化事業股份有限公司所分配之543,683元債權額，應增為4,704,241元。4、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件，對被告蘇月鳳所分配之485,474元債權額，應減為0元，並請將其減少金額之434,224元，改分配予原告。5、鈞院98年度司執字第41937號強制執行事件之民國103年6月19日所附分配表，對被告林火龍所列債權額12,170,000元，應更正為0元。」，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無影響，不再一一論述，附此敘明。

十一、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。