臺灣新北地方法院103年度訴字第769號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第769號

原告

葉麒常（原名葉國長）

原告

許怡君

共同訴訟代理人

許永昌律師

複代理人

張冠雄

被告

曾煥揚

訴訟代理人

李永然律師

　　　　　　張顥璞律師

　　　　　　吳讚鵬律師

　　　　　　吳志祥律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年5月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠、原告葉麒常於民國95年5 月8 日向被告借貸新臺幣（下同）300 萬元，另於95年間因資金周轉，向被告借款60萬元，合計借款360 萬元，約定利息均為月息6 厘，故將信託登記為原告許怡君所有坐落臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區，以下同）國宅段12地號土地（權利範圍1000分之36）及其上臺北縣林口鄉○○段0000○號建物（門牌號碼臺北縣林口鄉○○○路0 段00巷0 號0 樓之0 ，權利範圍全部）【以下合稱系爭房地】，設定本金最高限額360 萬元之抵押權予被告（收件字號：莊登字第000000 號、登記日期：95年5 月9日），抵押權存續期間為5 年（95年5 月8 日至100 年5 月7 日）【以下簡稱系爭抵押權】，作為原告葉麒常與被告借款債權之擔保。被告亦於本院103 年度重訴字第340 號清償債務事件（以下簡稱另案清償債務事件）104 年2 月10日準備程序期日確認，系爭抵押權擔保之債權為借款360 萬元。嗣後，原告葉麒常自97年起陸續交付如附表1 所示之支票合計金額380 萬2000元，由被告及其指定人收執，均已如數兌付；原告葉麒常亦匯款至被告指定之桃園縣龜山鄉農會（已更名為桃園市○○區○○○○○○○○號00000000000000號帳戶（以下簡稱龜山鄉農會帳戶），合計金額35萬元（詳如附表2 所示）；原告葉麒常復交付由訴外人簡日春簽發之票面金額420 萬元、到期日102 年3 月22日、付款行第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱第一銀行）泰山分行之禁止背書轉讓記名支票1 紙（以下簡稱系爭支票）與被告，用以清償系爭抵押權之擔保債務。是原告葉麒常已清償835 萬2000元【計算式：0000000 ＋000000＋0000000 ＝0000000 】。豈料，被告仍向本院聲請拍賣抵押物（即系爭房地），業經本院以103 年度司拍字第11號受理在案。

㈡、被告辯稱原告葉麒常所清償之債務非系爭抵押權所擔保之範圍，且訴外人林義順所清償之520 萬元係基於林義順與被告間借貸關係，與原告葉麒常無涉云云。然原告葉麒常與被告間債權債務關係為800 萬元，其中520 萬元由林義順擔任連帶保證人，因此部分原告葉麒常無法清償，而由林義順代為清償（原告葉麒常為擔保林義順代償之債權，將系爭房地設定抵押權予給林義順之配偶莊美玲為擔保），其中300 萬元部分設定系爭抵押權，原告葉麒常不否認有借到800 萬元之借款，若被告辯稱520 萬元與本件無涉，自應負舉證責任。又除林義順所償還之520 萬元外，其餘償還之280 萬元，亦非系爭抵押權擔保之360 萬元。而被告辯稱原告葉麒常已於另案清償債務事件言詞辯論期日已自認云云，惟該陳述係另案而非本件訴訟，如附表1 所示之支票仍係清償系爭抵押權所擔保之債務。依民事訴訟法第247 條規定，系爭抵押權之擔保債權因原告葉麒常已清償完畢而不存在，系爭抵押權擔保債權為構成法律關係之重要內容，原告葉麒常於私法上地位自有受侵害之危險，而有確認之利益得提起本訴。又系爭抵押權設定登記已對系爭房地所有權造成相當程度之妨礙，原告自得依民法第767 條規定，請求被告准予塗銷抵押權設定登記。為此，爰依民法第767 條規定提起本訴等情。

㈢、並聲明：

⒈確認被告與原告葉麒常間關於原告許怡君所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。

⒉被告應將前項系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：

㈠、原告葉麒常係以向他人借款來放款，賺取中間利息差價為業。94年間，兩造經由林義順介紹認識，因林義順承諾願就原告葉麒常向被告借貸款項於800 萬元之範圍內，擔任連帶保證人，被告始開始陸續借款原告葉麒常，每次借款皆會簽立新借據，舊借據則歸還原告葉麒常。嗣原告葉麒常向被告借款至800 萬元時，原告葉麒常於98年8 月6 日簽立借款總額800 萬元之借據，此亦可由林義順於102 年4 月8 日簽立擔任連帶保證人之保證書面可知，而此800 萬元並非系爭抵押權所擔保之債權。原告葉麒常於95年1 月11日起向被告陸續借款300 萬元，約定利息為月息6 厘，惟不獲林義順同意，故原告葉麒常於95年5 月8 日簽立借款證，並簽發票面金額300 萬元、發票日95年5 月8 日、未載到期日之本票1 紙交與被告，用以擔保借款，另以系爭房地設定系爭抵押權擔保該300 萬元借款及後續所生之借款。原告葉麒常於96年6 月6 日又向被告借款100 萬元，並簽發票面金額100 萬元之本票用以擔保該筆借款。因前述2 筆受系爭抵押權擔保之借款到期後，原告葉麒常仍遲未清償借款，被告遂於103 年1 月7 日向本院聲請拍賣系爭房地。

㈡、系爭抵押權所擔保之債權，應係原告葉麒常於95年1 月11日至96年6 月6 日所借款400 萬元中之360 萬元債權。姑不論原告葉麒常提出用以清償債務之證據，均與系爭抵押權所擔保借款無涉（詳後述），倘原告葉麒常已清償其債務，當會依民法第308 條規定，請求被告返還債權證明文件，且依原告葉麒常之主張其係分多次清償債務，果有清償借款之事實，原告葉麒常豈可能於多次清償債務時，均不取回債權證明文件或要求被告出具借款已部分或全部清償之證明文件，而仍願意繼續清償借款，更未曾要求被告塗銷系爭抵押權之登記，是原告葉麒常起訴主張系爭抵押權所擔保之借款均已清償完畢云云，委無可採。

㈢、原告葉麒常主張其以交付如附表1 所示之支票、匯款如附表2 所示之金額，以及交付系爭支票與被告，係清償系爭抵押權所擔保之債權，合計835 萬2000元云云，均非事實，茲分述如下：

⒈原告葉麒常與被告認識多年以來，均會開立支票或持客票向被告短期借款，借款利息為月息6 厘。原告葉麒常交付支票時，被告會交付等額之現金，原告葉麒常收到現金後，會再預付短期借款月息6 厘之利息與被告，待支票到期後被告即可向銀行提示兌現。原告葉麒常與被告數年來此種短期借貸模式已有數10筆之多，原告葉麒常主張如附表1 所示之支票，實為前述短期借款之支票，此亦符合常態事實，與系爭抵押權所擔保之債權無涉。倘如原告主張如附表1 所示之支票係為清償系爭抵押權所擔保之債務，清償時理應找代書辦理塗銷抵押權登記，而非分成17筆清償，且還款數額不符。更遑論其中尚有受款人為訴外人林庭妤之支票，並非於被告帳戶兌現，而與被告無涉。又因被告有在家中置放現金之習慣，有時會以家中留存之現金或整筆提領後交與原告葉麒常，故被告實難以逐筆核對出如附表1 所示支票之資金流向。然依被告於龜山鄉農會帳戶之客戶交易查詢表，足證被告確實有交付原告葉麒常以借票換現之資金能力及支付之事實。又於104 年2 月10日另案清償債務事件言詞辯論期日中，原告葉麒常亦自認如附表1 所示之支票係換現金之償付，而非清償系爭抵押權所擔保之債務。

⒉另於98年8 月6 日，兩造為確認原告葉麒常由林義順擔任連帶保證人之借款總額時，原告葉麒常乃出具書面交與被告，並約定該筆800 萬元借款之利息按月以5 萬元計算。惟原告葉麒常還息並不準時，陸續有以現金或匯款方式支付5 萬元月息，甚且於102 年2 月20日傳簡訊向被告表示無力償還利息，更遑論800 萬元之本金，且因被告先前另與林義順有債務糾紛，林義順於102 年4 月8 日清償其積欠被告借款時所書立之書面，亦承認其為原告葉麒常向被告借款800 萬元之連帶保證人，承諾將於1 年內還清被告該筆800 萬元。是以原告葉麒常主張如附表2 所示之匯款金額，均係原告葉麒常用以支付被告該筆800 萬元借款之月息，亦與清償系爭抵押權所擔保之債務無涉。

⒊再因林義順有向被告借款520 萬元，被告於94年5 月16日交付借款50萬元，由林義順開立票號000000號本票為擔保；於94年6 月16日交付借款50萬，由林義順開立票號000000號本票為擔保；於94年間交付借款100 萬元，由林義順開立本票為擔保，惟此筆借款因林義順於102 年3 月12日以配偶即訴外人莊美玲名義匯款100 萬元至被告帳戶，故被告已將此本票歸還林義順；於94年9 月1 日交付借款320 萬元，由林義順開立票號000000號本票為擔保，且林義順於同日簽立借據1 紙。惟林義順除於102 年3 月12日清償100 萬元後，尚餘420 萬元，因其拒不清償，被告乃對其提起返還借款訴訟（即本院102 年度訴字第875 號），其後因被告與林義順私下達成和解，免除利息部分之債務，林義順遂以系爭支票償還其積欠被告420 萬元之借款，並簽立書面交與被告以資證明，此亦可由第一銀行泰山分行103 年12月11日一泰山字第00000 號函可知420 萬元係林義順清償。故原告葉麒常提出之系爭支票，實係林義順用以清償自己之借款，與清償系爭抵押權所擔保之債務無涉。

㈣、依原告葉麒常主張其僅借款360 萬元、月息6 厘，則每年利息僅25萬9200元。倘自95年5 月8 日起算至103 年5 月8 日止，共8 年之利息至多僅207 萬3600元。原告葉麒常僅積欠被告本息約567 萬元之情形下，豈可能以835 萬2000元來清償，此舉顯與經驗法則有違，亦徵原告葉麒常以如附表1 所示之支票、如附表2 所示之匯款金額及系爭支票主張其已清償系爭抵押權擔保之債務，顯係魚目混珠，並非事實。況且倘如原告葉麒常所述其於102 年3 月22日已清償完畢全數債務，豈有不請求被告塗銷系爭抵押權登記，反於被告聲請拍賣抵押物後，始提起本件訴訟之理。又原告主張清償800 萬元債務，然如附表1 編號1 、2 、3 所示之支票，金額共計116 萬8000元，皆係於98年8 月6 日前兌現清償，然於98年8 月6 日所簽立800 萬元借據，扣除已清償之116 萬8000元，怎可能仍書寫債務金額為800 萬元。在在均顯示原告葉麒常主張其已清償系爭抵押權擔保之債權，並非事實。是以系爭抵押權所擔保之債權既未清償，原告葉麒常起訴請求確認系爭抵押權擔保債權不存在並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，並無理由等語，資為抗辯。

㈤、並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、原告葉麒常於95年5 月9 日將登記為原告許怡君所有系爭房地，設定本金最高限額360 萬元之系爭抵押權予被告，擔保被告對原告葉麒常之債權【見本院卷㈠第127 頁反面，並有本院卷㈠第13至17頁所附之土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 份為證】。

㈡、原告葉麒常於95年5 月8 日書立借款300 萬元之借款證，並簽發票面金額300 萬元、發票日95年5 月8 日、免除作成拒絕證書之本票1 紙交與被告【見本院卷㈠第62頁、第103 頁反面，並有本院卷㈠第68、69頁所附借款證、本票各1 紙為證】。

㈢、原告葉麒常於96年6 月6 日簽發票面金額100 萬元、發票日96年6 月6 日、免除作成拒絕證書之本票1 紙交與被告【見本院卷㈠第63頁、第103 頁反面，並有本院卷㈠第73頁所附之本票1 紙為證】。

㈣、被告有收受原告葉麒常所交付如附表1 編號1 至14、16、17所示之支票【見本院卷㈠第5 頁、第103 頁，並有本院卷㈠第19至35頁、第138 至142 頁所附之支票17紙、龜山鄉農會客戶交易查詢表1 份為證】。

㈤、被告有收受原告葉麒常所交付如附表2 所示之金額【見本院卷㈠第5 頁、第103 頁，並有本院卷㈠第36至38頁所附之匯款回條7 紙為證】。

㈥、被告有收受系爭支票【見本院卷㈠第5 頁、第103 頁，並有本院卷㈠第39頁所附之系爭支票1 紙為證】。

四、本院得心證之理由：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316 號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，已為被告所否認，足見原告葉麒常對被告是否仍有債務存在，原告許怡君所有系爭房地所設定之系爭抵押權登記能否因擔保債權不存在而得據以塗銷，均有不明確，確使原告私法上之地位有受侵害之危險，而該危險非不得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告聲明第1 項之請求有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。

㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告即債權人主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。債權已因清償而消滅之事實，則應由原告即債務人負舉證之責任（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。又各當事人就其所主張有利於己之事實，仍應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨）。是以消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照）。茲就原告主張清償360 萬元債務之事由判斷如下：

⒈如附表1 所示支票部分：

⑴原告主張其以交付如附表1 所示支票清償系爭抵押權所擔保之債務等情，業據其提出如附表1 所示之支票共17紙在卷可稽。被告前曾於本院103 年6 月23日言詞辯論期日陳稱確有收受原告葉麒常所交付如附表1 所示支票等語（見本院卷㈠第103 頁），嗣後雖改口否認有收到如附表1 編號15所示林廷妤簽收之支票（見本院卷㈠第107 頁反面、第127 頁反面）。然按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。本件被告均未舉證證明其嗣後否認收到如附表1 編號15所示支票之事屬實，證人林廷妤亦經合法通知未到庭作證，自難認被告得撤銷其先前所為之自認。故原告葉麒常主張其交付如附表1 所示支票與被告一節，應屬可採。

⑵被告辯稱：如附表1 所示之支票係原告葉麒常交付向被告小額貸款所用等語，固為原告所否認。惟原告葉麒常業於另案清償債務事件104 年2 月10日準備程序期日陳稱：如附表1 所示支票係因公司缺資金，陸續開票向被告調現金，後來都有兌現紀錄等語明確（見本院卷㈡第130 頁、第151 頁），有另案清償債務事件準備程序筆錄1 份存卷可考（見本院卷㈡第142 至152 頁），並經本院依職權調取另案清償債務事件卷宗核閱無訛，且未與民間「支票換現金」之短期貸款模式相違。再佐以原告均未提出被告所書立之清償證明，亦未舉證其有於交付支票兌現後要求被告塗銷系爭抵押權，其所提出清償債務之金額高達800 餘萬元（即如附表1 所示之支票、如附表2 所示之匯款及系爭支票），遠較其所主張之360 萬元債務本息為高，在在均與常情相左。綜觀上情，自堪認應以被告上開所辯較為可採。故原告主張其以交付如附表1 所示支票清償系爭抵押權所擔保之債權云云，未舉證以實其說，殊難採信。

⒉如附表2 所示匯款部分：

⑴原告主張其以匯款如附表2 所示金額之方式清償系爭抵押權所擔保之債務等情，業據其提出匯款回條7 紙附卷為憑。被告固不否認收受如附表2 所示之匯款，業如前述（參兩造不爭執之事項㈤），然辯稱該匯款係支付800 萬元債務之利息等語。

⑵經查，原告葉麒常與被告間之債權債務關係複雜、眾多，除本件訴訟原告起訴欲確認不存在之360 萬元債務外，至少尚有800 萬元債務，此觀被告所提出之借據1 紙甚明（見本院卷㈠第74頁、本院卷㈡第23頁）。原告雖曾否認上開借據之形式證據力（見本院卷㈠第100 頁反面），惟嗣後亦不否認有800 萬元債務存在（見本院卷㈡第132 頁反面）。足見原告葉麒常匯款如附表2 所示之金額，究係清償何筆債務，即非毫無疑問。再佐以被告已提出原告不爭執形式證據力之102 年2 月20日簡訊（見本院卷㈠第75至77頁、第100 頁反面），內容載明原告葉麒常確有與被告約定每月支付5 萬元利息之事，原告對此復未能舉反證推翻之。況原告均未提出被告所書立之清償證明，亦未舉證其有於交付支票兌現後要求被告塗銷系爭抵押權，其所提出清償債務之金額高達800 餘萬元（即如附表1 所示之支票、如附表2 所示之匯款及系爭支票），遠較其所主張之360 萬元債務本息為高，在在均與常情相違。綜觀上情，自堪認應以被告上開所辯較為可採。故原告主張其以如附表2 所示之匯款清償系爭抵押權所擔保之債權云云，未舉證以實其說，殊難採信。

⒊系爭支票部分：

⑴原告主張其以交付系爭支票之方式清償系爭抵押權所擔保之債務等情，業據其提出系爭支票1 紙在卷可稽。被告固不否認收受系爭支票之事，業如前述（參兩造不爭執之事項㈥），然辯稱系爭支票係林義順交付用以清償債務等語。

⑵經查，系爭支票係由訴外人林明德之帳戶撥款一節，此有第一銀行泰山分行103 年12月11日一泰山字第00000 號函檢附本行支票申請書代收入傳票1 份附卷為證（見本院卷㈠第172 至173 頁），並據證人即第一銀行泰山分行存款部經裡簡日春於本院103 年12月1 日言詞辯論期日結證明確（見本院卷㈠第162 頁反面），已難遽認系爭支票與原告葉麒常有何關係，遑論能執此證明係原告葉麒常清償對被告之債務。而林義順與被告間有借款之債權債務關係存在，亦據被告提出借據2 紙在卷可稽（見本院卷㈡第24、61頁）。況原告均未提出被告所書立之清償證明，亦未舉證其有於交付支票兌現後要求被告塗銷系爭抵押權，其所提出清償債務之金額高達800 餘萬元（即如附表1 所示之支票、如附表2 所示之匯款及系爭支票），遠較其所主張之360 萬元債務本息為高，在在均與常情相違。綜觀上情，自堪認應以被告上開所辯較為可採。故原告主張其以系爭支票清償系爭抵押權所擔保之債務，未舉證以實其說，殊難採信。

五、綜上所述，原告主張以如附表1 所示支票、如附表2 所示匯款及系爭支票清償系爭抵押權所擔保之360 萬元債務，均未舉證以實其說。從而，原告依民法第767 條規定，請求：①確認被告與原告葉麒常間關於原告許怡君所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，②被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

叁、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。