103年度訴字第770號｜民事：給付服務費用｜裁判日期：103 年 12 月 25 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第770號原　　　告　寶城保全股份有限公司法定代理人　吳傑駿原　　　告　寶城公寓大廈管理維護有限公司法定代理人　吳傑駿共　　　同訴訟代理人　林良財律師共　　　同複代理人　　黃麗岑律師被　　　告　麗池經典社區管理委員會法定代理人　賴咨頤訴訟代理人　林明正律師複代理人　　林育生律師複代理人　　曹尚仁律師複代理人　　蔡金峰律師上列當事人間請求給付服務費用事件，經本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告寶城保全股份有限公司新台幣貳拾捌萬捌仟肆佰伍拾元整，及自民國103年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告寶城公寓大廈管理維護有限公司新台幣壹拾柒萬伍仟玖佰玖拾貳元整，及自民國103年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告寶城公寓大廈管理維護有限公司其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五十分之三十七，餘由原告寶城公寓大廈管理維護有限公司負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾捌萬捌仟肆佰伍拾元為原告寶城保全股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得假執行。但被告如以新台幣壹拾柒萬伍仟玖佰玖拾貳元為原告寶城公寓大廈管理維護有限公司預供擔保後，得免為假執行。原告寶城公寓大廈管理維護有限公司其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告主張：一、被告依約應分別給付民國102年5月、6月之駐衛保全服務費予原告寶城保全股份有限公司（下稱原告寶城保全公司）及102年1月、5月、6月管理維護服務費予原告寶城公寓大廈管理維護有限公司（下稱原告寶城管理維護公司）：（一）系爭法律關係之發生經過：１、緣被告麗池經典社區管理委員會（原證一）於101年6月29日，分別與原告寶城保全公司及原告寶城管理維護公司簽訂「麗池經典公寓大廈駐衛保全服務契約書」（原證二，下稱系爭保全契約）、「麗池經典綜合管理契約書」（原證三，下稱系爭管理契約），約定由原告提供被告所在之「麗池經典社區」駐衛保全及公寓大廈社區綜合管理等服務，而被告應依系爭保全契約第六條約定，於原告提供駐衛保全服務之次月5日前給付原告寶城保全公司新台幣（下同）14萬4,225元之駐衛保全服務費用，及依系爭管理契約第五條約定，於原告提供管理服務之次月5日前給付原告寶城管理維護公司11 萬775元。２、原告自101年8月間起即依約提供駐衛保全與管理服務，詎料，嗣被告因更換主任委員賴咨頤，該主任委員為更換駐衛保全及管理服務之公司，竟以各種藉口不支付原告等服務費，並稱以未收受信件、保全人員私自開拆信件等為由，對原告寶城保全公司提起損害賠償之民事訴訟，此業經鈞院判決駁回賴咨頤之上訴而確定（原證四），茲因雙方有甚多衝突、齟齬之處，遂於102年6月14日協議於同年6月30日終止系爭保全契約及系爭管理契約（原證五）。然被告至今仍拒絕給付102年5、6月之駐衛保全服務費用共計28萬8,450元予寶城保全公司，且未給付102年1月、5月、6月之管理服務費33萬2,325元予原告寶城管理維護公司。（二）按「駐衛保全費用：本契約有效期間內，甲方（即被告）應給付乙方（即原告寶城保全公司）新台幣＄144,225元整（內含營業稅），當月之上述費用應於次月五日前，以下列方式之一給付之…。」，系爭保全契約第六條定有明文。次按「服務費用及付款方式：一、甲方（即被告）每月應給付乙方（即原告寶城管理維護公司）服務費用新台幣＄110,775元整（內含營業稅5%）。二、前項服務費用，乙方應於每月底前以發票向甲方請款，甲方得在次月五日以前以下列方式之一支付予乙方…。」，系爭管理契約第五條亦定有明文。（三）查原告寶城保全公司業已依約於102年5、6月間提供駐衛保全服務；原告寶城管理維護公司業已依約於102年1、5 、6月間提供管理維護服務。詎被告遲未給付102年5、6月駐衛保全服務費及102年1、5、6月管理維護費。為此，爰依系爭保全契約第六條及系爭管理契約第五條之約定，請求被告給付102年5、6月之駐衛保全服務費，102年1、5、6月之駐衛管理服務費。二、原告公司並無怠於執行勤務，被告辯稱原告公司人員怠於執行職務致被告社區造成損害，自應舉證以實其說：被告辯稱原告寶城保全公司所派駐之保全於101年8月12日及101年11 月6日被查獲於執勤時間怠於執行勤務，打瞌睡，造成被告所屬大廈門戶洞開，陷全體住戶之生命、身體、財產遭有侵害之風險，此有照片（同證物1）可證，證物1所附照片第1 張打瞌睡者即為任職於原告寶城保全公司之訴外人蘇守義，此有現場人員資料卡，第2張照片之人則為任職於原告寶城保全公司之訴外人涂明宏，是以原告寶城保全公司所派駐之保全分別於101年8月12日及101年11月6日確實因打瞌睡，怠於執行職務云云。然查：（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有名文。次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，最高法院48年台上字第887號判例意旨參照。末按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，原則上在於填補債權人所受損害及所失利益。無論所受損害抑或所失利益，被害人之損害賠償請求權，均以其受有實際上之損害為成立要件」，最高法院102年度台上字第1276號判決意旨參照。（二）查證物1之三幀照片中並無記錄拍攝日期，無法證明照片上之實際時間究為何時。再者，照片上之人員更非原告寶城保全公司所派駐之保全人員，制服亦非原告之制服；況自證人即被告社區前任主委林威志於103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：提示證物1，被告提出101年8月寶城保全人員打瞌睡照片，是否在你社區的寶城保全人員？）這樣看不清楚。」（見鈞院103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第2頁）；證人即寶城管理維護公司雇員周宏禧於103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：提示被證1，可否判斷這幾人就是寶城人員？）沒有辦法，這是從上到下，看不清楚。」（見鈞院103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第4頁）等語可知，縱連被告社區前主委及原告寶城管理維護公司之雇員均無法辨識證物1照片中是否為原告寶城保全公司之保全人員，又如何能以上揭三幀無日期之模糊照片，遽認原告寶城保全公司於兩造契約存續期間有何怠於執行勤務之情。（三）再者，被告提出之證物1第1頁及證物9照片模糊不清，根本無從知悉照片中究係何人，更無法從中得知照片中人物是否為原告寶城保全公司之保全人員蘇守義。再者，被告所提證物1第2頁之照片亦係模糊不清，而被告並未提出訴外人涂明宏之資料以供核對，亦無法證明證物1第2張照片中之人即為原告寶城保全公司之保全人員涂明宏。（四）退步言之，縱令原告寶城保全公司之人員有打瞌睡之事（假設語氣，原告寶城保全公司否認之），被告亦未舉證於此期間造成被告社區何種實際損害。是以，被告辯稱依民事訴訟法第222條規定，請求鈞院審酌一切情況依所得心證定賠償數額云云，顯屬無據。（五）據上，被告所舉證據顯不足以證明原告寶城保全公司人員有何怠於執行勤務之事，以及被告社區究竟受有何種損害。是以，被告公司主張原告寶城保全公司應負損害賠償之責，實無足取。三、原告寶城管理維護公司於服務期間，據實製作財務報表，並無財報不實之情形：被告另辯稱原告寶城管理維護公司未能詳盡善良管理人注意義務，發生財務報表不實，經被告嗣後委請共創記帳事務所查帳，發現共計短絀73,992元整，此有現金短絀分析表（證物4）、委任書（證物10）、共創記帳士事務所查核表（證物11）云云。惟查：（一）被告所提之證物4現金短絀分析表為被告片面製作，原告否認內容之真正。再者，被告固稱委任共創記帳士事務所查帳，惟共創記帳士事務所為被告片面所委任，並非法院所選定或兩造合意指定之記帳士，其客觀性已非無疑；且被告究係提供何種憑證供共創記帳士事務所查核，亦影響查核結果，是以，該份查核表之內容是否正確殊堪質疑，故原告否認證物11查核表內容之真正。（二）再者，自證人林威志於103年7月8日鈞院審理時到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：是否確實有現今短絀，是因為寶城的問題？）當時2、3月我有請寶城的會計跟總幹事對帳，當時寶城的會計對出來的帳沒有問題，期間一些金額應該也沒有問題，若有問題社區的住戶就會提出。（被告複代理人問：你認為帳沒有問題的憑據？）每月都有月報表，我們去看每月支出，我們四大委員都有核對過，不然不會隨意蓋章。」（見鈞院103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第3頁）、證人周宏禧於103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：在社區裡面，相關的帳務你是否經手？）會，因為沒有會計秘書，每月財務報表都是我做的。（原告訴訟代理人問：你任職期間社區主委有無提出帳務不符與你反應？）沒有，若有提出帳務不符不可能蓋章，蓋了章就是認為符合裡面的內容。」（見鈞院 103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第5頁）等語可知，原告寶城管理維護公司所製作之財務報表並無任何不實之處；否則被告斯時之主任委員豈可能用印？由此益徵被告辯稱原告寶城管理維護公司財報不實云云，乃屬臨訟杜撰之詞，無足採信。四、原告公司除未回饋銀行貸款手續費及未提供感應燈罩清洗外，其餘均有依約回饋：被告又抗辯原告寶城管理維護公司依約應給予年度汽車停車證之印製、年度清洗水塔1次、社區環境消毒2次、各樓層感應器燈罩之清洗1次之回饋，卻未依約履行，致令被告受有共計54,483元整之損失，此有收據（證物7）、工程請款單（證物8）、證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項是寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」等語可證。又原告寶城管理維護公司依約應給予年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗，然卻未依約給付，致令被告受有8,000 元之損失（證物8）云云。惟查：（一）原告寶城管理維護公司已依約提供年度清洗水塔共2次、社區環境消毒共3次及年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗：１、據證人林威志於103年7月8日鈞院審理時到庭證稱：「（被告複代理人問：提示原證3第15條，是否還記得哪一些做過？何時請何廠商？）第一項是每月都要做，第二項是寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」（見鈞院103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第3頁）與證人周宏禧於103年7月8日鈞院審理時到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你擔任總幹事期間，寶城提供哪些服務給麗池社區？）回饋部分包含保全、物業、洗水塔、牆面地面清化。（被告訴訟代理人問：提示原證13第15條，請逐項表示回饋項目哪些有做？）第一項，年度汽機車也有做只是還沒印，年度清洗水塔二次，社區環境消毒做了二次，贊助管委會辦理人力協助已經做了，年度清洗地面也有做，中庭高壓洗地板都做了，各層樓感應燈罩清洗我在任的時候沒有，巡更器我在的時候有，社區清潔用品也有做。」（見鈞院103年7月8日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第5-6頁）等語大致相符，可見原告寶城管理維護公司除未提供感應燈罩清洗外，確有回饋清洗水塔、環境消毒、贊助管委會辦理人力協助、年度清洗門窗及中庭高壓洗地板、提供巡更器及社區清潔用品等項目。２、再者，證人林威志雖證稱原告寶城管理維護公司就清洗水塔部分，年底尚未與廠商敲定時間，環境消毒也有，大約一兩次云云；證人周宏禧就環境消毒部分則證稱社區環境消毒做了二次云云。惟原告寶城管理維護公司分別於101年8月間、102年2月間及102年4月間委託大文山環境清潔工程行及潔麗企業社清洗被告社區之水塔2次、並進行環境消毒3次，此有大文山環境清潔工程行之收據、潔麗公司提供之清潔案場明細及原告寶城管理維護公司之匯款單據可稽（原證八）。是證人林威志所述有關清洗水塔、環境消毒之次數及證人周鴻禧所述環境消毒之次數，顯與事實不符。３、又被告所提之證物8僅係工程請款單，不僅未載日期，亦無法得悉被告是否曾支出該筆款項。再者，縱認被告已支付該筆款項，然此至多僅能證明被告曾委託豐汎清潔有限公司清潔，仍無法據以推論係因原告寶城管理維護公司未依約回饋導致該筆支出；況依證人周宏禧及證人林威志之證詞可知，原告寶城管理維護公司確有清洗水塔、環境消毒、高壓沖洗地板及清洗門窗，更可徵該份請款單並非係因原告寶城管理維護公司未依約回饋而施作。是以，被告認寶城管理維護公司應負擔該筆費用云云，要屬無據。４、證人張豔慧於103年9月11日鈞院審理時固到庭證稱：「（被告訴訟代理人：寶城公司，在社區服務這段時間，你知不知道寶城公司，有沒有人請人來清理水塔？）我記憶不深。高層玻璃、低層玻璃、中庭地板都沒有來做，就是過年前都沒有來清洗，別間公司在過年前都會做年度清洗，所有公共區域的玻璃及地板都會清洗。（被告訴訟代理人：大門有沒有清洗？）沒有。大門就是包括所有的玻璃，所有公共區域的玻璃都沒有來洗。（法官：你是否要負責低層玻璃清洗？）沒年關我洗。過年不是我洗的，去年是我洗的，就是寶城服務的那年。（原告訴訟代理人問：寶城公司清洗社區的門窗，需要事先通知你？）不需要。但是他們沒有來洗，所以我有注意他們有沒有來洗。那年他們沒有洗所以我洗下層玻璃。」（見鈞院103年9月11日言詞辯論筆錄《電子筆錄》，第3-4頁）等語，然原告寶城管理維護公司雖未於過年期間至被告社區清洗A、B、C大廳一樓門窗，惟此乃因原告寶城管理維護公司與被告訂約後，斯時之主任委員林威志因先前之管理維護公司並未清洗被告社區A、B、C大廳一樓門窗，遂要求原告寶城管理維護公司於簽約後先行清洗，此觀原告公司於101年8月間即委請大文山環境清潔工程行進行清洗（原證八）即明；且有證人林威志及周宏禧之證述可佐。是以，原告寶城管理維護公司既已提前給付，方未於過年期間派員前至被告社區清洗。又原告寶城管理維護公司於提供上開服務前，既不須通知證人張艷慧，張豔慧不知原告寶城管理維護公司業已提前給付，亦符常情。是以，原告寶城管理維護公司確已提供A、B、C大廳一樓門窗之清洗服務。（二）原告寶城管理維護公司亦已依約印製停車證：原告寶城管理維護公司於契約終止前，業由原告寶城管理維護公司之雇員張媛君印製並發放予社區住戶（原證七）。又被告雖提出證物7辯稱其業已支出汽機車停車證之印製費共計 8,883元，惟觀證物7之發票日期為102年12月27日及103年1月9日，然兩造間之契約於102年6月份即已終止，倘若原告寶城管理維護公司未發放該年度之停車證，被告何以遲至102年底及103年初方開始印製102年度之汽機車停車證？如此一來，豈非於103年使用102年度之汽機車停車證？是以，被告辯稱證物7之印刷費即為印製102年度停車證所支出云云，顯與常情相悖，無足採信。五、被告應就原告寶城管理維護公司於101年8月間僅派一名清潔人員乙節舉證以實其說：被告另辯稱原告寶城管理維護公司依約應派遣兩位清潔人員前往被告社區負責打掃，然101年8月卻僅派遣一名清潔人員，致令被告受有21,000元整之損失，民事訴訟法第277條規定，懇請鈞院命原告寶城管理維護公司提出101年8月份到勤時數表或其他證據證明已經依債之本旨為給付，否則自應受不利認定云云。然查：（一）按「民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付不合債之本旨而言，亦即債務人負有依債務本旨為給付之義務，如違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，當應由債權人就給付不完全之點負舉證責任。」，臺灣高等法院100年度金上字第43號判決意旨參照。查原告寶城管理維護公司於101年8月間確曾派遣二名清潔人員至被告社區服務（其中一人為原告寶城管理維護公司之員工，另一人則請清潔公司支援外派），並經被告社區受領；且迄至本件訴訟前，被告從未反應原告於 101年8月間曾少派一人至被告社區清潔，益徵原告寶城管理維護公司業已依債之本旨為給付。再者，被告社區於 101年8月間即已受領原告公司之給付，竟遲至原告提出訴訟後始辯稱原告寶城管理維護公司於101年8月份僅派一名清潔人員，而有不完全給付之情形云云，依前揭判決意旨，自應由被告就原告寶城管理維護公司有何不完全給付之情形，舉證以實其說。是以，被告辯稱應由原告寶城管理維護公司舉證云云，顯係就舉證責任分配有所誤解。（二）又原告寶城管理維護公司每月均會將到勤時數表交付被告以供查核，此由被告持有自101年9月起至102年3月止之寶城樓管部門人員到勤時數表（證物12）即可知悉。是以，被告當然持有101年8月份之到勤時數表，詎其竟惡意未提出101年8月之到勤時數表，遽指原告寶城管理維護公司於101年8月份僅提出一名清潔人員，顯係企圖混淆鈞院視聽，心態實屬可議。六、縱原告公司所派任之許儲薇未具備總幹事之資格，惟許儲薇具備總幹事之經驗，且實際於被告社區執行職務，未造成被告社區損害，被告自不得請求損害賠償：被告辯稱原告管理維護公司於102年3月9日起至同月3月17日，共9日並未指派總幹事，於102年3月18日起至同年6月30日止，所指派之總幹事許儲薇未具有事務許可證及防火管理證，原告寶城管理維護公司於102年3月9日起至6月30日止，或未派遣總幹事獲所指派之人員未具有事務許可證及防火管理人證，而有違約之情，自應負損害賠償責任。再者，依原告寶城管理維護公司102年6月6日所發（102）寶（保）管字第1020007號函亦同意原告就未依約指派符合約定總幹事之情形，每月可扣款45,000元即總幹事薪資計算云云。然查：（一）原告寶城管理維護公司於102年3月9日至3月17日均有派會計林小姐及陳光漢總幹事至被告社區執行總幹事勤務，該人員僅係未於102年3月份之到勤時數表簽到而已。退步言之，縱原告寶城管理維護公司於上開期間未派員至被告社區而認有應扣款情事，亦應扣除例假日之薪資，方屬公允。（二）另於102年3月17日起至102年6月30日止，原告寶城管理維護公司派任至被告社區擔任總幹事之許儲薇縱不具有事務許可證及防火管理證，惟其確實具有總幹事之經驗，並於被告社區執行職務，且於此期間，被告社區並未因此而受有實際損害，自不得因此向原告寶城管理維護公司請求損害賠償。倘被告仍主張因許儲薇未具有事務許可證及防火管理證而致其受有損害，自應就其所受損害舉證以實其說。（三）被告辯稱原告寶城管理維護公司同意原告就未依約指派符合約定總幹事之情形，每月可扣款45,000元即總幹事薪資計算（證物14）云云，惟觀該函內容觀之，僅係原告寶城管理維護公司就被告主張原告寶城管理維護公司於102年3月間有缺員八天乙事（原告寶城管理維護公司否認有缺員八天乙事，詳前述六（一）之說明），同意以總幹事每日之平均薪資乘以缺員天數計算，然其並未同意就於102年3月18日起派任許儲薇至被告社區執行職務乙節，以總幹事每月之薪資賠償予被告；況被告並未因此受有任何損害，原告寶城管理維護公司更無可能同意以每月薪資賠償予被告。是以，被告所辯顯係故意曲解該函之文義，殊無足取。七、證人周宏禧已非被告寶城管理維護公司之員工，且其所述與證人林威志大致相符，應屬可信：被告辯稱證人周宏禧為原告寶城管理維護公司之員工，且證人亦自承與被告社區之多名住戶存有嫌怨，並且有多個案件纏訟中，難認無偏頗之虞，故證人周宏禧於103年7月8日鈞院之證詞，應非可採云云。惟查，證人周宏禧已非原告寶城管理維護公司之員工，並無迴護原告寶城管理維護公司之必要。再者，證人周宏禧雖與被告社區住戶間涉訟，然此乃其與社區個別住戶間之糾紛，實無必要針對被告社區；且證人周宏禧所述亦與證人即被告社區前主委林威志大致相符，足證其所述實在，無任何偏頗之虞。八、綜上，被告所辯顯無理由，原告寶城保全公司及原告寶城管理維護公司自得依系爭保全合約第六條及系爭管理契約第五條之約定，向被告請求給付102年5、6月之保全服務費及管理服務費。為此，爰狀請鈞院鑒核，望鈞院賜判決如訴之聲明所示。如蒙准許，實感德便。九、被告辯稱證人林威志、周宏禧於民國（下同）103年7月8日鈞院審理時均證稱財務報表並無不實云云。然被告社區住戶早已多次提出質疑，此有被告於103年庭呈之102年4月7日第八屆四月份臨時委員會議記錄可證，況證人周宏禧因涉嫌侵占被告所屬社區款項，目前已由鈞院檢察署偵辦中，據此，證人林威志、周宏禧所言尚非可採，亦徵原告寶城管理維護公司所製作之財務報表確實多有違誤，並致被告有重大損失云云。然查：（一）被告所提出之第八屆四月份臨時委員會議記錄，乃係證人即林威志卸任被告社區主任委員乙職後所製作，此觀該份會議記錄主任委員簽章乙欄係由賴咨頤核章即明。是以，實無法以該份會議記錄遽認證人林威志於擔任被告社區主任委員時，即有住戶對帳務提出質疑，進而認證人林威志所述不實。況該份會議記錄僅係簡單記載「第八屆區分所有權會議出席者可領取現金＄伍佰元，委託代理＄貳佰元，但出席人數與支付金額有問題，且財報上未付領取明細」云云，然並未提出任何證據可佐。因此，亦無法以該份會議記錄即認原告寶城管理維護公司有何財報不實之情。（二）又被告雖辯稱渠已對證人周宏禧提出侵占告訴云云，惟倘若證人周宏禧果有侵占犯行，衡諸常情，被告理應於本案中提出證人周宏禧侵占之證據以證人周宏禧所述不實，然被告卻未提出任何物證，僅泛稱已對證人周宏禧提出告訴云云，顯見被告並無具體事證以證證人周宏禧業務侵占犯行。十、被告另辯稱渠未曾見過原證七停車證，且原證七停車證之格式並非被告所屬社區停車證之格式，此有被告於103年10月 30日庭呈之103年度麗池停車證可證云云。惟查被告所提103年度停車證部分，雖與原告寶城管理維護公司製作者不同，惟此係因103年度停車已係委由其他管理維護公司製作，當然與原告寶城管理維護公司製作之停車證不同。況被告所辯者乃係原告寶城管理維護公司未依約施作102年度之停車證，倘被告確有另外委請第三人製作102年度之停車證，何以無法提出102年度之停車證，反係提出與本案無關之103年度停車證？是以，被告提出103年度停車證辯稱原告提出之原證七停車證與其103年度停車證不同云云，顯係企圖混淆視聽，實無足採。十一、被告再辯稱原證8第一頁，均未見記載「麗池」等有關被告之文字，自與被告所屬社區無涉，又原證8第二頁之明細中與被告社區有關者亦僅為清洗水塔1次、消毒1次，反而與被告所主張，回饋事項清洗水塔應達2次，卻仍欠缺1次，環境消毒應達3次，仍欠缺2次，完全相符，是以，原告確實未依約回饋清洗水塔1次、環境消毒2次云云。然查，原告寶城管理維護公司確已提出清洗水塔2次，中庭高壓洗地板等服務，此有證人周宏禧與證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證述綦詳，可證原證八之收據所載即為原告寶城管理維護社區委託大文山環境清潔工程行進行清洗水塔及中庭高壓洗地板，益徵原告寶城管理維護公司亦有委請大文山環境清潔工程行進行環境消毒。若鈞院原證八仍不足以證明係原告寶城管理維護公司委託大文山環境工程行至被告社區清洗，亦可向該公司函詢清洗之情形為何，即可證原告主張為真。十二、被告公司另辯稱被告係因原告所提供之服務具有嚴重瑕疵，因此拒絕給付，期間被告亦多次與原告溝通無效，被告不得不要求更換管理維護公司，況據被告所知，原告係因內部股權糾紛而無心服務客戶，始發生本案爭議，蓋被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781號函即為原告公司之股東向原告公司聲請強制執行案件云云。然查，原告寶城保全公司與原告寶城呈管理維護公司迄至被告社區主任委員林威志卸任前，被告社區均未指稱原告寶城保全公司與原告寶城管理維護公司所提供之駐衛保全服務與管理維護服務有何瑕疵。實則係因於101年9月間，原告寶城保全公司之保全人員誤將訴外人賴咨頤之信件退回，訴外人賴咨頤遂以原告寶城保全公司之人員將伊之信件退件並開拆為由，向鈞院起訴請求原告寶城保全公司應給付伊損害賠償新台幣30萬元，嗣經鈞院於102年1月29日以101年度板簡字第2185號判決駁回在案，訴外人賴咨頤於接任被告社區主任委員後因心有不甘即藉口刁難，致雙方有甚多衝突之處，被告社區始託辭指稱原告寶城保全公司與原告寶城管理維護公司提供之服務有瑕疵。再被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清 102司執金字第10781號函觀之，其上記載之債權人並非原告公司之股東。是以，被告指稱係因原告寶城保全公司與寶城管理維護公司之內部股權糾紛致無心服務云云，全然與事實相悖，無足採信。十三、聲明：（一）被告應給付原告寶城保全股份有限公司28萬8,450元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告寶城公寓大廈管理維護有限公司33萬2,325元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。十四、證據：原證一：新北市政府工務局北工寓字第1023065924號函影本乙份。原證二：麗池經典公寓大廈駐衛保全服務契約書影本乙份。原證三：麗池經典綜合管理契約書影本乙份。原證四：鈞院102年度簡上字第63號判決影本乙份。原證五：(102)寶(保)管字第1020009號函影本乙份。原證六：公寓大廈管理服務人員認可證，及結業證書影本乙份。原證七：停車證影本乙份。原證八：大文山環境清潔工程行收據、潔麗公司清潔案場明細及原告寶城管理維護公司匯款單據（均影本）各乙份。貳、被告抗辯：一、被告就原告寶城保全股份有限公司(下稱寶城保全公司)所請求之金額，依法主張抵銷：（一）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民法第227條、第334條、民事訴訟法第221條第2項分別定有明文。（二）次按，原告寶城保安公司與被告間所簽立之麗池經典公寓大廈駐衛保全服務契約書(下稱保全服務契約書)第3條約定：「駐衛保全義務一、乙方應確保提供本契約所定之各項駐衛保全服務」及第10條約定：「乙方或乙方駐衛保全人員未能善盡第三條、第四條所定之駐衛保全業務、洩漏應保守之秘密或其他侵害甲方、甲方所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任。」等語。又，原告寶城保全公司依據保全服務契約書第3條約定應提供駐衛保全服務，然原告寶城保全公司所派駐之保全分別於民國(下同)101年8月12日及101年11月6日被查獲於執勤時間怠於執行勤務，打瞌睡，造成被告所屬大廈門戶洞開，陷全體住戶之生命、身體、財產遭有侵害之風險，此有照片(同證物1)可證，證物1所附照片第1張打瞌睡者即為任職於原告寶城保全公司之訴外人蘇守義，此有現場人員資料卡(同證物9)可證，第2張照片之人則為任職於原告寶城保全公司之訴外人涂明宏，是以原告寶城保全公司所派駐之保全分別於101年8月12日及101年11月6日確實因為打瞌睡，怠於執行職務。（三）並經被告於102年6月5日發函通知原告應負損害賠償責任，並依法主張抵銷(同證物2)，是以，原告寶城保全公司所請求之金額，於被告依民法第227條、第334條規定抵銷範圍內，應無理由。（四）再按，有關原告寶城保全公司所派駐之保全分別於101年8月12日及101年11月6日被查獲於執勤時間怠於執行勤務，打瞌睡，造成被告所屬大廈門戶洞開，陷全體住戶之生命、身體、財產遭有侵害之風險，確實造成被告受有嚴重損失，然現行實務多以保全公司自身訂立之獎懲辦法作為賠償依據，而該獎懲辦法終究僅為保全公司自身獎懲規定，且獎懲金額均遠低於社區全體住戶及管理委員會之所受損失甚多，另本案由原告寶城保全公司所訂立之獎懲辦法，就保全打瞌睡之情形，每次僅處罰500元整，與全體住戶安危、被告所受損害顯不相當，是以，依民事訴訟法第 222條規定，應由法院審酌一切情況，依所得心證定其賠償數額，懇請鈞院審酌認定本件賠償金額，以利被告主張抵銷，並保權益。二、又按，原告寶城管理維護公司所請求102年1月之管理服務費，共計110,775元整，因原告寶城管理維護公司遭第三人劉啟瑞向台灣新北地方法院聲請強制執行，被告於收受台灣新北地方法院支付轉給執行命令後，即以102年1月之管理費支付，是被告業已清償原告所請求102年1月之管理服務費，此有收據(同證物3)、被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781 號函、台新國際商業銀行存管交易明細查詢單、麗池經典公寓大廈管理委員會102年5月份收支報表可證。三、被告就原告寶城管理維護公司所請求之金額，依法主張抵銷：（一）按原告寶城管理維護公司與被告間所簽立之委託管理契約書第2條約定：「乙方同意提供甲方下列服務項目：(一) 公寓大廈一班事務管理服務事項。(二)公寓大廈清潔及環境衛生維持事項」、第10條約定：「乙方未盡善良管理人之注意義務或洩漏應保守之秘密，致甲方權益受侵害或甲方共用部分、約定共用部分內各項設施遭受損害者，乙方應負損害賠償責任。」、第15條約定：「回饋事項：一、由寶城吸收本社區銀行貸繳手續費。二、年度汽車停車證之印製。三、年度清洗水塔二次、社區環境清毒三次。五、年度清潔A、B、C一樓門窗：1穿雨堂及中庭高壓水洗地板一次。六、各樓層感應罩燈之清洗ㄧ次。」及附件人力表備註約定：「總幹事必須具有事務許可及防火管理人證照」等語。（二）次按，原告寶城管理維護公司依據委託管理契約書第3條約定應提供事務管理、清潔及衛生維持服務，並依委託管理契約書第15條規定，應給予回饋被告多項給付，然原告寶城管理維護公司卻未能詳盡善良管理人注意義務，發生財務報表不實、清潔人員、總幹事未到職及未依約履行回饋事項等情，又原告寶城管理維護公司更於102年4月起指派未具有事務許可證及防火管理人證照之訴外人許儲薇擔任總幹事，造成被告受有損失，嗣被告於102年6月5日發函通知原告應負損害賠償責任，並依法主張抵銷(同證物 2)，是以，原告寶城管理維護公司所請求之金額，於被告依民法第227條、第334條規定主張抵銷範圍內(如附件)，應無理由。四、再按，原告寶城管理維護公司未能詳盡善良管理人注意義務，發生財務報表不實，經被告嗣後委請共創記帳士事務所查帳，發現共計短絀73,992元整，此有現金短絀分析表(同證物4)、委任書(同證物10)、共創記帳士事務所查核表(同證物11)，是原告寶城管理維護公司否認財報不實云云，並非可採。五、原告寶城管理維護公司未依約給付之回饋事項說明如下: （一）銀行貸繳手續費原告寶城管理維護公司依約應給予被告之銀行貸繳手續費回饋，然原告寶城管理維護公司自101年9月起至102年6月止，均未依約履行，致被告受有共計33, 558元整(同證物5、證物6、證物15)。（二）年度汽機車停車證之印製原告寶城管理維護公司依約應給年度汽機車停車證之印製之回饋，卻未依約履行，致令被告受有共計8,883元整，此有收據(同證物7)、工程請款單(同證物8)、證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」等語可證。（三）年度清洗水塔1次原告寶城管理維護公司依約應給年度清洗水塔2次之回饋，然原告寶城管理維護公司僅進行1次之清洗，致被告受有共計17,600元整，此有收據(同證物7) 、工程請款單(同證物8)、證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」等語可證。（四）社區環境消毒2次原告寶城管理維護公司依約應給社區環境消毒3次之回饋，卻僅進行過1次消毒作業，致被告受有16,000元整，此有收據(同證物7)、工程請款單(同證物8)、證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」、證人張豔慧於鈞院103年9月11日審理時證稱：「(寶城公司，服務這段時間，有無來社區進行環境消毒？)好像沒看到，我沒有注意到。玻璃沒有洗，是因為會連同高層、低層，因為他們要先洗高層玻璃，我才能洗低層玻璃，但是他們都沒有來洗玻璃，那一年低層玻璃後來是我洗的。」等語可證。（五）年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗原告寶城管理維護公司依約應給予年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗，然卻未依約給付，致被告受有共計8,000元之損失，此工程請款單(同證物8)、證人張豔慧於鈞院103年9月11日審理時證稱：「(寶城公司，服務這段時間，有無來社區進行環境消毒？)好像沒看到，我沒有注意到。玻璃沒有洗，是因為會連同高層、低層，因為他們要先洗高層玻璃，我才能洗低層玻璃，但是他們都沒有來洗玻璃，那一年低層玻璃後來是我洗的。(你是否要負責低層玻璃清洗？)沒年關是我洗。過年不是我洗的。去年是我洗的，就是寶城服務的那年。」、「(寶城公司清洗社區的門窗，須要事先通知你？)不需要，但是他們沒有來洗，我要洗，所以我有注意他們沒有來洗。那年他們沒來洗，所以我洗下層玻璃。(你洗下層，你知不知道寶城公司，有無派人來洗？)沒有。因為高層玻璃的灰塵還在。」等語可證。（六）各樓層感應器燈罩之清洗1次原告寶城管理維護公司依約各樓層感應器燈罩之清洗1次之回饋，卻未依約履行，致被告受有共計12,000元整此有收據(同證物7)、工程請款單(同證物8)、證人林威志於鈞院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」、證人張豔慧於鈞院103年9月11日審理時證稱：「寶城公司有派人來清洗感應器及燈罩？)沒有。」等語可證。（七）末按，原告寶城管理維護公司倘若均依約履行回饋事項，自能提出委請廠商前往社區施作之單據、契約書等相關證明，然原告寶城管理維護公司自始至終均無法提出，是原告寶城管理維護公司確實未依約履行年度器機車停車證之印製、年度清洗水塔1次、社區環境消毒2次、年度清洗A 、B、C大廳一樓門窗、各樓層感應器燈罩之清洗等回饋事項，懇請鈞院明鑒。六、原告寶城管理維護公司依約應派遣兩位清潔人員前往被告社區負責打掃，然101年8月卻僅派遣一名清潔人員，致令被告受有21,000元整之損失，民事訴訟法第277條規定，懇請鈞院命原告寶城管理維護公司提出101年8月到勤時數表或其他證據證明已經依債之本旨給付，否則自應受不利認定。七、另按，依據系爭委託管理契約書所附人力表約定：「總幹事必須具有事務許可及防火管理人證照」等語可知，原告寶城管理維護公司自應派遣具有事務許可及防火管理人證照之總幹事前往被告社區任職，然原告管理維護公司於102年3月9 日起至同月17日，共9日並未指派總幹事，於102年3月18日起至同年6月30日止，所指派之總幹事許儲薇未具有事務許可證及防火管理人證，此有到勤時數表(同證物12)、原告寶城管理維護公司人事異動公告(同證物13)可證。據此，原告寶城管理維護公司於102年3月9日起至同年6月30日止，或未派遣總幹事或所指派之人員未具有事務許可證及防火管理人證，而有違約之情，自應負損害賠償責任。再者，依原告寶城管理維護公司102年6月6日所發(102)寶(保)管字第1020007號函(同證物14)亦同意原告就未依約指派符合約定總幹事之情形，每月可扣款45,000元即總幹事薪資計算，據此，原告寶城管理維護公司所請求之金額，於被告依民法第227條、第334條規定以原告寶城管理維護公司未依約指派總幹事或所指派人員未符合資格為由主張抵銷，於抵銷範圍共計 169,500元整(計算式：3個月又23天，自102年3月9日起至 102年6月30日x45,000/30天=169, 500)內，應無理由。八、緣證人周宏禧為原告寶成公寓大廈管理維護公司(下稱寶城管理維護公司)之員工，且證人亦自承與被告社區之多名住戶存有嫌怨，並且有多個案件纏訟中，難認無偏頗之虞，故證人周宏禧於103年7月8日鈞院之證詞，應非可採。九、證人林威志、周宏禧於民國(下同)103年7月8日鈞院審理時均證稱財務報表並無不實云云，然，被告社區住戶早已多次提出質疑，此有被告於103年10月30日庭呈之102年4兌7日第八屆四月份臨時委員會議紀錄可證，況，證人周宏禧因涉嫌侵佔被告所屬社區款項，目前已由鈞院檢察署偵辦中(案號：103年度偵字17092號，良股)，據此，證人林威志、周宏禧所云尚非可採，亦徵原告寶城管理維護公司所製作之財務報表確實多有違誤，並致被告受有嚴重損失。原告略以委請雇員張媛君印製停車證，並提出原證7云云，惟，原告所述不實在，蓋被告從未見過此停車證，且原證7停車證之格式並非被告所屬社區停車證之格式，此有被告於103年10月30 日庭呈之103年度麗池停車證可證。原告略以委請大文山環境清潔工程行及麗潔企業社進行水塔清潔及消毒，並提出原證8云云，細觀原證8第一頁(101年8月23日、102年2月4日收據)，均未見記載「麗池」等有關被告之文字，自與被告所屬社區無涉，又，原證8第二頁之明細中與被告社區有關者亦僅為清洗水塔1次、消毒1次，反而與被告所主張，回饋事項清洗水塔應達2次，卻仍欠缺1次，環境消毒應達3次，仍欠缺2次，完全相符，是以，原告確實未依約回饋清洗水塔1次、環境消毒2次，懇請鈞院明鑒。原告略以本件被告積欠報酬係因被告更換主委所致云云，惟，被告係因原告所提供之服務具有嚴重瑕疵，因此拒絕給付，期間被告亦多次與原告溝通均無效，被告不得不要求更換管理維護公司，況，據被告所知，原告係因內部股權糾紛而無心服務客戶，始發生本案爭議，蓋被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781號函即為原告公司之股東向原告公司聲請強制執行案件。十、聲明：（一）原告之訴均駁回。（二）訴訟費用由原告共同負擔。（三）如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。十一、證據及附件：證物1：照片影本三紙。證物2：麗池經典社區管理委員會函影本乙份。證物3：收據影本乙份。證物4︰現金短絀分析表影本乙份。證物5：手續費尚未回饋明細表影本乙份。證物6：收款明細查詢資料影本乙份。證物7：收據影本乙份。證物8：工程請款單影本乙份。證物9：現場人員資料卡影本乙份。證物10：委任書影本乙份。證物11：共創記帳士事務所查核表影本乙份。證物12：到勤時數表影本乙份。證物13：原告寶城管理維護公司人事異動公告影本乙份。證物14：原告寶城管理維護公司102年6月6日所發(102)寶(保)管字第1020007號函影本乙份。證物15、收款明細查詢資料影本3份。附件、損害賠償計算明細影本乙份。參、本院判斷：一、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之新北市政府工務局北工寓字第1023065924號函乙份、麗池經典公寓大廈駐衛保全服務契約書乙份、麗池經典綜合管理契約書乙份、鈞院102年度簡上字第63號判決乙份、(102)寶(保)管字第1020009號函乙份、公寓大廈管理服務人員認可證，及結業證書乙份、停車證乙份、大文山環境清潔工程行收據、潔麗公司清潔案場明細及原告寶城管理維護公司匯款單據各乙份等件影本為證，原告之主張為可採信。被告雖以前詞置辯，經查：Ａ、原告公司並無怠於執行勤務，被告辯稱原告公司人員怠於執行職務致被告社區造成損害，自應舉證以實其說。被告辯稱原告寶城保全公司所派駐之保全於101年8月12日及101年11 月6日被查獲於執勤時間怠於執行勤務，打瞌睡，造成被告所屬大廈門戶洞開，陷全體住戶之生命、身體、財產遭有侵害之風險，此有照片（同證物1）可證，證物1所附照片第1 張打瞌睡者即為任職於原告寶城保全公司之訴外人蘇守義，此有現場人員資料卡，第2張照片之人則為任職於原告寶城保全公司之訴外人涂明宏，是以原告寶城保全公司所派駐之保全分別於101年8月12日及101年11月6日確實因打瞌睡，怠於執行職務云云。然查：（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有名文。次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，最高法院48年台上字第887號判例意旨參照。末按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，原則上在於填補債權人所受損害及所失利益。無論所受損害抑或所失利益，被害人之損害賠償請求權，均以其受有實際上之損害為成立要件」，最高法院102年度台上字第1276號判決意旨參照。（二）查證物1之三幀照片中並無記錄拍攝日期，無法證明照片上之實際時間究為何時。再者，照片上之人員更非原告寶城保全公司所派駐之保全人員，制服亦非原告之制服；況自證人即被告社區前任主委林威志於103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：提示證物1，被告提出101年8月寶城保全人員打瞌睡照片，是否在你社區的寶城保全人員？）這樣看不清楚。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第2頁）；證人即寶城管理維護公司雇員周宏禧於 103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：提示被證1，可否判斷這幾人就是寶城人員？）沒有辦法，這是從上到下，看不清楚。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第4頁）等語可知，縱連被告社區前主委及原告寶城管理維護公司之雇員均無法辨識證物1照片中是否為原告寶城保全公司之保全人員，又如何能以上揭三幀無日期之模糊照片，遽認原告寶城保全公司於兩造契約存續期間有何怠於執行勤務之情。（三）再者，被告提出之證物1第1頁及證物9照片模糊不清，根本無從知悉照片中究係何人，更無法從中得知照片中人物是否為原告寶城保全公司之保全人員蘇守義。再者，被告所提證物1第2頁之照片亦係模糊不清，而被告並未提出訴外人涂明宏之資料以供核對，亦無法證明證物1第2張照片中之人即為原告寶城保全公司之保全人員涂明宏。（四）退步言之，縱令原告寶城保全公司之人員有打瞌睡之事（假設語氣，原告寶城保全公司否認之），被告亦未舉證於此期間造成被告社區何種實際損害。是以，被告辯稱依民事訴訟法第222條規定，請求本院審酌一切情況依所得心證定賠償數額云云，顯屬無據。（五）據上，被告所舉證據顯不足以證明原告寶城保全公司人員有何怠於執行勤務之事，以及被告社區究竟受有何種損害。是以，被告公司主張原告寶城保全公司應負損害賠償之責，實無足取。Ｂ、原告寶城管理維護公司於服務期間，據實製作財務報表，並無財報不實之情形：被告另辯稱原告寶城管理維護公司未能詳盡善良管理人注意義務，發生財務報表不實，經被告嗣後委請共創記帳事務所查帳，發現共計短絀73,992元整，此有現金短絀分析表（證物4）、委任書（證物10）、共創記帳士事務所查核表（證物11）云云。惟查：（一）被告所提之證物4現金短絀分析表為被告片面製作，原告否認內容之真正。再者，被告固稱委任共創記帳士事務所查帳，惟共創記帳士事務所為被告片面所委任，並非法院所選定或兩造合意指定之記帳士，其客觀性已非無疑；且被告究係提供何種憑證供共創記帳士事務所查核，亦影響查核結果，是以，該份查核表之內容是否正確殊堪質疑。（二）再者，自證人林威志於103年7月8日本院審理時到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：是否確實有現今短絀，是因為寶城的問題？）當時2、3月我有請寶城的會計跟總幹事對帳，當時寶城的會計對出來的帳沒有問題，期間一些金額應該也沒有問題，若有問題社區的住戶就會提出。（被告複代理人問：你認為帳沒有問題的憑據？）每月都有月報表，我們去看每月支出，我們四大委員都有核對過，不然不會隨意蓋章。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第3頁）、證人周宏禧於103年7月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：在社區裡面，相關的帳務你是否經手？）會，因為沒有會計秘書，每月財務報表都是我做的。（原告訴訟代理人問：你任職期間社區主委有無提出帳務不符與你反應？）沒有，若有提出帳務不符不可能蓋章，蓋了章就是認為符合裡面的內容。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第5頁）等語可知，原告寶城管理維護公司所製作之財務報表並無任何不實之處；否則被告斯時之主任委員豈可能用印？由此益徵被告辯稱原告寶城管理維護公司財報不實云云，乃屬臨訟杜撰之詞，無足採信。Ｃ、原告公司除未回饋銀行貸款手續費及未提供感應燈罩清洗外，其餘均有依約回饋。被告又抗辯原告寶城管理維護公司依約應給予年度汽車停車證之印製、年度清洗水塔1次、社區環境消毒2次、各樓層感應器燈罩之清洗1次之回饋，卻未依約履行，致令被告受有共計54,483元整之損失，此有收據（證物7）、工程請款單（證物8）、證人林威志於本院103年7月8日審理時證稱：「第一項是每月都要做，第二項是寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」等語可證。又原告寶城管理維護公司依約應給予年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗，然卻未依約給付，致令被告受有8,000 元之損失（證物8）云云。惟查：（一）原告寶城管理維護公司已依約提供年度清洗水塔共2次、社區環境消毒共3次及年度清洗A、B、C大廳一樓門窗之清洗：１、據證人林威志於 103 年 7 月 8 日本院審理時到庭證稱：「（被告複代理人問：提示原證3第15條，是否還記得哪一些做過？何時請何廠商？）第一項是每月都要做，第二項是寶城年底才會印製，我卸任前還沒有做，清洗水塔有來洗過（年中洗過一次，年底尚未與廠商敲定時間），環境消毒也有，次數不清楚，約一、二次，社區節日活動他們有派人協助，門窗清洗地板也有來做，燈罩是在年底清潔才會一起做，在我卸任前還沒有做，巡更器、清潔用品有提供。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第3頁）與證人周宏禧於103 年7月8日本院審理時到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：你擔任總幹事期間，寶城提供哪些服務給麗池社區？）回饋部分包含保全、物業、洗水塔、牆面地面清化。（被告訴訟代理人問：提示原證13第15條，請逐項表示回饋項目哪些有做？）第一項，年度汽機車也有做只是還沒印，年度清洗水塔二次，社區環境消毒做了二次，贊助管委會辦理人力協助已經做了，年度清洗地面也有做，中庭高壓洗地板都做了，各層樓感應燈罩清洗我在任的時候沒有，巡更器我在的時候有，社區清潔用品也有做。」（見本院103年7月8日言詞辯論筆錄第5-6頁）等語大致相符，可見原告寶城管理維護公司除未提供感應燈罩清洗外，確有回饋清洗水塔、環境消毒、贊助管委會辦理人力協助、年度清洗門窗及中庭高壓洗地板、提供巡更器及社區清潔用品等項目。２、再者，證人林威志雖證稱原告寶城管理維護公司就清洗水塔部分，年底尚未與廠商敲定時間，環境消毒也有，大約一兩次云云；證人周宏禧就環境消毒部分則證稱社區環境消毒做了二次云云。惟原告寶城管理維護公司分別於101年8月間、102年2月間及102年4月間委託大文山環境清潔工程行及潔麗企業社清洗被告社區之水塔2次、並進行環境消毒3次，此有大文山環境清潔工程行之收據、潔麗公司提供之清潔案場明細及原告寶城管理維護公司之匯款單據可稽（原證八）。是證人林威志所述有關清洗水塔、環境消毒之次數及證人周鴻禧所述環境消毒之次數，顯與事實不符。３、又被告所提之證物8僅係工程請款單，不僅未載日期，亦無法得悉被告是否曾支出該筆款項。再者，縱認被告已支付該筆款項，然此至多僅能證明被告曾委託豐汎清潔有限公司清潔，仍無法據以推論係因原告寶城管理維護公司未依約回饋導致該筆支出；況依證人周宏禧及證人林威志之證詞可知，原告寶城管理維護公司確有清洗水塔、環境消毒、高壓沖洗地板及清洗門窗，更可徵該份請款單並非係因原告寶城管理維護公司未依約回饋而施作。是以，被告認寶城管理維護公司應負擔該筆費用云云，要屬無據。４、證人張豔慧於103年9月11日本院審理時固到庭證稱：「（被告訴訟代理人：寶城公司，在社區服務這段時間，你知不知道寶城公司，有沒有人請人來清理水塔？）我記憶不深。高層玻璃、低層玻璃、中庭地板都沒有來做，就是過年前都沒有來清洗，別間公司在過年前都會做年度清洗，所有公共區域的玻璃及地板都會清洗。（被告訴訟代理人：大門有沒有清洗？）沒有。大門就是包括所有的玻璃，所有公共區域的玻璃都沒有來洗。（法官：你是否要負責低層玻璃清洗？）沒年關我洗。過年不是我洗的，去年是我洗的，就是寶城服務的那年。（原告訴訟代理人問：寶城公司清洗社區的門窗，需要事先通知你？）不需要。但是他們沒有來洗，所以我有注意他們有沒有來洗。那年他們沒有洗所以我洗下層玻璃。」（見本院103年9月11日言詞辯論筆錄第3-4頁）等語，然原告寶城管理維護公司雖未於過年期間至被告社區清洗A 、B、C大廳一樓門窗，惟此乃因原告寶城管理維護公司與被告訂約後，斯時之主任委員林威志因先前之管理維護公司並未清洗被告社區A、B、C大廳一樓門窗，遂要求原告寶城管理維護公司於簽約後先行清洗，此觀原告公司於101年8月間即委請大文山環境清潔工程行進行清洗（原證八）即明；且有證人林威志及周宏禧之證述可佐。是以，原告寶城管理維護公司既已提前給付，方未於過年期間派員前至被告社區清洗。又原告寶城管理維護公司於提供上開服務前，既不須通知證人張艷慧，張豔慧不知原告寶城管理維護公司業已提前給付，亦符常情。是以，原告寶城管理維護公司確已提供A 、B、C大廳一樓門窗之清洗服務。（二）原告寶城管理維護公司亦已依約印製停車證。原告寶城管理維護公司於契約終止前，業由原告寶城管理維護公司之雇員張媛君印製並發放予社區住戶（原證七）。又被告雖提出證物7辯稱其業已支出汽機車停車證之印製費共計8,883元，惟觀證物7之發票日期為102年12月27日及103年1月9日，然兩造間之契約於102年6月份即已終止，倘若原告寶城管理維護公司未發放該年度之停車證，被告何以遲至102年底及103年初方開始印製102年度之汽機車停車證？如此一來，豈非於103年使用102年度之汽機車停車證？是以，被告辯稱證物7之印刷費即為印製102年度停車證所支出云云，顯與常情相悖，無足採信。Ｄ、被告應就原告寶城管理維護公司於101年8月間僅派一名清潔人員乙節舉證以實其說。被告另辯稱原告寶城管理維護公司依約應派遣兩位清潔人員前往被告社區負責打掃，然101年8月卻僅派遣一名清潔人員，致令被告受有21,000元整之損失，民事訴訟法第277條規定，懇請鈞院命原告寶城管理維護公司提出101年8月份到勤時數表或其他證據證明已經依債之本旨為給付，否則自應受不利認定云云。然查：（一）按「民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付不合債之本旨而言，亦即債務人負有依債務本旨為給付之義務，如違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，當應由債權人就給付不完全之點負舉證責任。」，臺灣高等法院100年度金上字第43號判決意旨參照。查原告寶城管理維護公司於101年8月間確曾派遣二名清潔人員至被告社區服務（其中一人為原告寶城管理維護公司之員工，另一人則請清潔公司支援外派），並經被告社區受領；且迄至本件訴訟前，被告從未反應原告於101年8月間曾少派一人至被告社區清潔，益徵原告寶城管理維護公司業已依債之本旨為給付。再者，被告社區於101 年8月間即已受領原告公司之給付，竟遲至原告提出訴訟後始辯稱原告寶城管理維護公司於101年8月份僅派一名清潔人員，而有不完全給付之情形云云，依前揭判決意旨，自應由被告就原告寶城管理維護公司有何不完全給付之情形，舉證以實其說。是以，被告辯稱應由原告寶城管理維護公司舉證云云，顯係就舉證責任分配有所誤解。（二）又原告寶城管理維護公司每月均會將到勤時數表交付被告以供查核，此由被告持有自101年9月起至102年3月止之寶城樓管部門人員到勤時數表（證物12）即可知悉。是以，被告當然持有101年8月份之到勤時數表，詎其竟未提出101年8月之到勤時數表，遽指原告寶城管理維護公司於101 年8月份僅提出一名清潔人員，自非可採。Ｅ、縱原告公司所派任之許儲薇未具備總幹事之資格，惟許儲薇具備總幹事之經驗，且實際於被告社區執行職務，未造成被告社區損害，被告自不得請求損害賠償。被告辯稱原告管理維護公司於102年3月9日起至同月3月17日，共9日並未指派總幹事，於102年3月18日起至同年6月30日止，所指派之總幹事許儲薇未具有事務許可證及防火管理證，原告寶城管理維護公司於102年3月9日起至6月30日止，或未派遣總幹事獲所指派之人員未具有事務許可證及防火管理人證，而有違約之情，自應負損害賠償責任。再者，依原告寶城管理維護公司102年6月6日所發（102）寶（保）管字第1020007號函亦同意原告就未依約指派符合約定總幹事之情形，每月可扣款45,000元即總幹事薪資計算云云。然查：（一）原告寶城管理維護公司於102年3月9日至3月17日均有派會計林小姐及陳光漢總幹事至被告社區執行總幹事勤務，該人員僅係未於102年3月份之到勤時數表簽到而已。退步言之，縱原告寶城管理維護公司於上開期間未派員至被告社區而認有應扣款情事，亦應扣除例假日之薪資，方屬公允。（二）另於102年3月17日起至102年6月30日止，原告寶城管理維護公司派任至被告社區擔任總幹事之許儲薇縱不具有事務許可證及防火管理證，惟其確實具有總幹事之經驗，並於被告社區執行職務，且於此期間，被告社區並未因此而受有實際損害，自不得因此向原告寶城管理維護公司請求損害賠償。倘被告仍主張因許儲薇未具有事務許可證及防火管理證而致其受有損害，自應就其所受損害舉證以實其說。（三）被告辯稱原告寶城管理維護公司同意原告就未依約指派符合約定總幹事之情形，每月可扣款45,000元即總幹事薪資計算（證物14）云云，惟觀該函內容觀之，僅係原告寶城管理維護公司就被告主張原告寶城管理維護公司於102年3月間有缺員八天乙事（原告寶城管理維護公司否認有缺員八天乙事，詳前述六（一）之說明），同意以總幹事每日之平均薪資乘以缺員天數計算，然其並未同意就於102年3月18日起派任許儲薇至被告社區執行職務乙節，以總幹事每月之薪資賠償予被告；況被告並未因此受有任何損害，原告寶城管理維護公司更無可能同意以每月薪資賠償予被告。是以，被告所辯顯係曲解該函之文義，殊無足取。Ｆ、證人周宏禧已非被告寶城管理維護公司之員工，且其所述與證人林威志大致相符，應屬可信：被告辯稱證人周宏禧為原告寶城管理維護公司之員工，且證人亦自承與被告社區之多名住戶存有嫌怨，並且有多個案件纏訟中，難認無偏頗之虞，故證人周宏禧於103年7月8日鈞院之證詞，應非可採云云。惟查，證人周宏禧已非原告寶城管理維護公司之員工，並無迴護原告寶城管理維護公司之必要。再者，證人周宏禧雖與被告社區住戶間涉訟，然此乃其與社區個別住戶間之糾紛，實無必要針對被告社區；且證人周宏禧所述亦與證人即被告社區前主委林威志大致相符，足證其所述實在，無任何偏頗之虞。Ｇ、被告辯稱證人林威志、周宏禧於民國（下同）103年7月8日鈞院審理時均證稱財務報表並無不實云云。然被告社區住戶早已多次提出質疑，此有被告於103年庭呈之102年4月7日第八屆四月份臨時委員會議記錄可證，況證人周宏禧因涉嫌侵占被告所屬社區款項，目前已由鈞院檢察署偵辦中，據此，證人林威志、周宏禧所言尚非可採，亦徵原告寶城管理維護公司所製作之財務報表確實多有違誤，並致被告有重大損失云云。然查：（一）被告所提出之第八屆四月份臨時委員會議記錄，乃係證人即林威志卸任被告社區主任委員乙職後所製作，此觀該份會議記錄主任委員簽章乙欄係由賴咨頤核章即明。是以，實無法以該份會議記錄遽認證人林威志於擔任被告社區主任委員時，即有住戶對帳務提出質疑，進而認證人林威志所述不實。況該份會議記錄僅係簡單記載「第八屆區分所有權會議出席者可領取現金＄伍佰元，委託代理＄貳佰元，但出席人數與支付金額有問題，且財報上未付領取明細」云云，然並未提出任何證據可佐。因此，亦無法以該份會議記錄即認原告寶城管理維護公司有何財報不實之情。（二）又被告雖辯稱渠已對證人周宏禧提出侵占告訴云云，惟倘若證人周宏禧果有侵占犯行，衡諸常情，被告理應於本案中提出證人周宏禧侵占之證據以證人周宏禧所述不實，然被告卻未提出任何物證，僅泛稱已對證人周宏禧提出告訴云云，顯見被告並無具體事證以證證人周宏禧業務侵占犯行。Ｈ、被告另辯稱渠未曾見過原證七停車證，且原證七停車證之格式並非被告所屬社區停車證之格式，此有被告於103年10月 30日庭呈之103年度麗池停車證可證云云。惟查被告所提103年度停車證部分，雖與原告寶城管理維護公司製作者不同，惟此係因103年度停車已係委由其他管理維護公司製作，當然與原告寶城管理維護公司製作之停車證不同。況被告所辯者乃係原告寶城管理維護公司未依約施作102年度之停車證，倘被告確有另外委請第三人製作102年度之停車證，何以無法提出102年度之停車證，反係提出與本案無關之103年度停車證？是以，被告提出103年度停車證辯稱原告提出之原證七停車證與其 103 年度停車證不同云云，實無足採。Ｉ、被告再辯稱原證8第一頁，均未見記載「麗池」等有關被告之文字，自與被告所屬社區無涉，又原證8第二頁之明細中與被告社區有關者亦僅為清洗水塔1次、消毒1次，反而與被告所主張，回饋事項清洗水塔應達2次，卻仍欠缺1次，環境消毒應達3次，仍欠缺2次，完全相符，是以，原告確實未依約回饋清洗水塔1次、環境消毒2次云云。然查，原告寶城管理維護公司確已提出清洗水塔2次，中庭高壓洗地板等服務，此有證人周宏禧與證人林威志於本院103年7月8日審理時證述綦詳，可證原證八之收據所載即為原告寶城管理維護社區委託大文山環境清潔工程行進行清洗水塔及中庭高壓洗地板，益徵原告寶城管理維護公司亦有委請大文山環境清潔工程行進行環境消毒。Ｊ、被告公司另辯稱被告係因原告所提供之服務具有嚴重瑕疵，因此拒絕給付，期間被告亦多次與原告溝通無效，被告不得不要求更換管理維護公司，況據被告所知，原告係因內部股權糾紛而無心服務客戶，始發生本案爭議，蓋被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781號函即為原告公司之股東向原告公司聲請強制執行案件云云。然查，原告寶城保全公司與原告寶城呈管理維護公司迄至被告社區主任委員林威志卸任前，被告社區均未指稱原告寶城保全公司與原告寶城管理維護公司所提供之駐衛保全服務與管理維護服務有何瑕疵。實則係因於101年9月間，原告寶城保全公司之保全人員誤將訴外人賴咨頤之信件退回，訴外人賴咨頤遂以原告寶城保全公司之人員將伊之信件退件並開拆為由，向本院起訴請求原告寶城保全公司應給付伊損害賠償30萬元，嗣經本院於102年1月29日以101年度板簡字第2185號判決駁回在案，訴外人賴咨頤於接任被告社區主任委員後因心有不甘即藉口刁難，致雙方有甚多衝突之處，被告社區始託辭指稱原告寶城保全公司與原告寶城管理維護公司提供之服務有瑕疵。再被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781號函觀之，其上記載之債權人並非原告公司之股東。是以，被告指稱係因原告寶城保全公司與寶城管理維護公司之內部股權糾紛致無心服務云云，與事實相悖，無足採信。二、至於原告寶城管理維護公司所請求102年1月之管理服務費 110,775元部分，因原告寶城管理維護公司遭第三人劉啟瑞向本院聲請強制執行，被告於收受本院支付轉給執行命令後，即以102年1月之管理費支付，是被告業已清償原告所請求102年1月之管理服務費，此有收據(同證物3)、被告於103年7月8日庭呈之台灣新北地方法院民事執行處102年5月2日新北院清102司執金字第10781號函、台新國際商業銀行存管交易明細查詢單、麗池經典公寓大廈管理委員會102年5月份收支報表可證。上情復為原告寶城管理維護公司所不爭執，原告寶城管理維護公司此部分之請求，為無理由。三、按民法第334條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。查原告寶城管理維護公司依約應給予被告之銀行貸繳手續費回饋，原告寶城管理維護公司自101年9月起至102年6月止，均未依約履行，致被告受有共計33,558元整之損失，此有被告證物5手續費尚未回饋明細表影本乙份、證物6收款明細查詢資料影本乙份、證物15收款明細查詢資料影本3份在卷可參。原告寶城管理維護公司依約各樓層感應器燈罩之清洗1次之回饋，未依約履行，致被告受有共計12,000元整之損失，此有工程請款單(被告證物8)在卷可憑，上情復為原告寶城管理維護公司所不爭執，此部分被告主張兩造互負債務，得互為抵銷，為可採信。四、從而，原告依契約之關係據以提起本訴，請求被告應給付原告寶城保全股份有限公司28萬8,450元整，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告寶城公寓大廈管理維護有限公司17萬5,992元（332,325元－110,775元－33,558元－12,000 元＝175,992元），及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月11 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，原告寶城公寓大廈管理維護有限公司逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、假執行之宣告：原告勝訴部分，所命給付之金額未逾 50 萬元，爰依民事訴訟法第 389 條第 1 項第 5 款之規定，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告寶城公寓大廈管理維護有限公司敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 12 月 25 日民事第一庭法官張正亞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 12 月 25 日書記官涂菀君

臺灣新北地方法院103年度訴字第770號

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