臺灣新北地方法院104年度建字第102號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第102號

原告

陳敬瑋

原告

湯玉麟

共同訴訟代理人

林詮勝律師

複代理人

高秀枝律師

被告

新亞建設開發股份有限公司

法定代理人

鄒宏基

被告

泰誠發展營造股份有限公司

法定代理人

蔡玉玲

上二人共同訴訟代理人

林雯澤律師

被告

日勝生活科技股份有限公司

法定代理人

林榮顯

訴訟代理人

馬傲秋律師

　　　　　　金玉瑩律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國106 年6 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 、2項原為：㈠被告應連帶給付原告陳敬瑋新臺幣（下同）10,678,242元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應連帶給付原告湯玉麟2,669,561元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣變更為：㈠被告應連帶給付原告陳敬瑋8,708,465 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應連帶給付原告湯玉麟2,177,116 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核原告所為上開訴之變更，係屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠被告新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）、泰誠發展營造股份有限公司（下稱泰誠公司）承攬建造被告日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝生公司）101 板建字第302號建照執照之新北市板橋浮洲合宜住宅工程（下稱系爭住宅工程），致原告所有之新北市○○區○○路000 號建物（下稱系爭建物）傾斜、地裂、龜裂、漏水，而受有損害。被告新亞公司、泰誠公司承攬系爭住宅工程施工開挖，造成原告所有之系爭建物地基鬆動沈陷，自應連帶負侵權行為之損害賠償責任；被告日勝生公司為系爭住宅工程之定作人、起造人，亦為系爭住宅工程之工作物所有權人，實質影響系爭住宅工程之設計及施工，雖非實際施工之承造人或承攬人，但確為系爭住宅工程之土地、建物、工作物利用人，依民法第800 條之1 準用同法第794 條規定，其因進行系爭住宅工程而開挖土地或為建築時，自負有保護鄰地建物或其他工作物不受損害之義務，惟系爭住宅工程鄰近之系爭建物已因承造之被告新亞公司、泰誠公司施工造成龜裂、傾斜、漏水等損害，被告日勝生公司顯已違反民法800 條之1 及同法第794條之保護他人之法律規定，依民法第184 條第2 項規定，應負侵權行為損害賠償之責，並依民法第185 條第1 項規定，與被告新亞公司、泰誠公司負連帶賠償責任。

㈡原告在系爭建物經營旅館業務，因被告之過失行為所受損害，除台北市土木技師公會103 年5 月8 日北土技字第00000000000 號系爭建物損害之修復鑑定報告書（下稱台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書）所鑑定之修復金額新臺幣（下同）2,552,195 元外，尚有原告之前自行修復費用8,955,608 元及營業損失184 萬元（傑妮精品旅館每月營收約40萬元，因鄰房施工受損約20% 營收計算，暫自101 年12月至103 年10月，共23月，營業損失184 萬元）。茲因原告自行修復部分聲請鑑定，請求社團法人新北市土木技師公會比對台灣省土木技師公會101 年5 月24日（101 ）省土技字第北0705號系爭住宅工程施工前鄰房現況鑑定報告書（案號北HU-0026 ）（下稱台灣省土木技師公會101 年5 月24日鑑定報告書）及新北市土木技師公會101 年12月11日新北土技字第1725號系爭建物房屋安全鑑定之鑑定報告書（案88號101-1298）（下稱新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書）之內容及該2 次鑑定時所留存之相關資料，鑑定系爭建物在101 年12月間受損情形及其修復費用為何？並至現場會勘比對台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書，鑑定系爭建物在103 年3 月之後新增之損害與系爭住宅工程之施工有無因果關係，鑑定技師經詳細比對，並再赴現場補足前述原鑑定報告書內尺寸不足部分，再予核算後，修復費用為6,311,203 元，並判定新增之損害金額為182,183 元。依此，原告依鑑定結論，減縮自行修復部分之損害金額為6,311,203 元，同時擴張請求103 年3 月之後新增之損害182,183 元，合計損害之金額減縮為10,885,581元。又原告陳敬瑋、湯玉麟對系爭建物之應有部分分別為5 分之4 、5 分之1 ，爰依應有部分之比例，請求被告等連帶賠償等語。

㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告陳敬璋8,708,465 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應連帶給付原告湯玉麟2,177,116 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告新亞公司、泰誠公司則抗辯：

㈠系爭建物之事實上處分權人，究竟為何人有疑義，此疑義攸關原告提起本件訴訟是否當事人適格，原告應依民事訴訟法第277 條規定先舉證證明。蓋：

⒈原告陳敬瑋102 年3 月25日曾委請律師發函稱系爭建物為其經營之「亞歌汽車旅館」所在，非原告2 人。

⒉原告提出之台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書，其申請日期係102 年1 、3 月間，其中第3 、4 頁標示之建物係傑妮汽車旅館，非原告。

⒊依財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢104 年8 月17日查得，傑妮精品旅館為湯玉麟獨資，設立日期為102 年1月2 日。

⒋原告103 年7 月24日切結書稱系爭建物之所有人目前屬傑妮精品旅館財產。

⒌原告所提出之系爭建物房屋稅證明書列表日期係104 年1月22日，且說明欄已明載「不作產權及他項權利證明之用」，而本案鄰損事件發生在101 年間，益證本案鄰損事件發生時，系爭建物之事實上處分權人並非原告。

㈡原告主張自行修復費用8,955,608 元，固提出「支出傳票」、「發票」、「請款單」為證。惟其支出項目之施工位置均未釐清，亦欠缺因果關係，原告此部分主張似嫌無據。又原告依據新北市土木技師公會105 年9 月14日新北土技字第1308號鑑定報告書（下稱新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書），主張修復損害金額6,311,203 元，應屬無據。蓋：

⒈上開鑑定報告之「非工程性補償2,310,194 元」，於台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書之非工程補強業已鑑定補償，被告已依法辦理清償提存，原告亦自認業已受取。準此，原告上開請求自屬重覆，顯不足採。

⒉原告主張新北市土木技師公會就系爭建物所為之101 年12月月11日房屋安全鑑定報告書，被告否認之。退步言之，其所主張比對後修復費用，經被告簡略比對台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書，適足以證明諸多101年間所稱之地坪、牆面裂縫暨磁碑破損等迄103 年5 月間仍未進行修復，然該部分於台北市土木技師公會103 年5月8 日鑑定報告書業已鑑定其「修復費用」，從而，原告依據台北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書主張損害修復費用4,001,009 元，亦屬無據。

⒊又依前開所述，原告以新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書主張修復之損害賠償，即失所附麗，準此，原告就已修復之部分，自應舉證以實其說。

㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告日勝生公司則抗辯：

㈠原告2 人固提出房屋稅籍證明書主張其等為系爭建物之所有權人，惟此至多僅能證明原告2 人為系爭建物之納稅義務人，無法以此證明系爭建物產權即歸其2 人所有，該房屋稅籍證明書「註記」第1 點亦明白記載「本資料係由房屋稅籍證明書移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等字，是以，原告2 人是否為系爭建物之所有權人，即屬有疑。

㈡原告主張其自行修復費用8,955,608 元，並提出明細表及單據云云，惟其或未具體提出具體工項與施作位置，或與本案無因果關係，並無足採。至就新北市土木技師公會105 年9月14日鑑定報告書之內容，表示意見如下：

⒈上開鑑定報告書之鑑定結論，略謂：「鑑定事項（一）…上開房屋在101 年12月間受損情形及其修復費用為何？…修復費用為新台幣6,311,203 元，詳附件七損壞修復金額總表。」、「鑑定事項（二）…上開房屋在103 年3 月之後新增之損害與『浮州合宜宅新建工程』之施工有無因果關係？…判定新增之損害與『浮州合宜宅新建工程』之施工確有因果關係無誤。新增之損害修復金額經鑑定技師核算結果為金額新台幣182,193 元，詳附件八損壞修復金額總表。」

⒉惟查，依上開鑑定報告書附件七損害修復費用總表顯示，有關101 年12月間系爭建物受損之修復費用，就項次1 至51部分，亦即各間客房、倉庫、辦公室、環境道路等之損害修復金額，小計為4,001,009 元，姑不論此修復金額是否有與台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書中所載之損害修復費用重疊之部分，然有關項次52「非工程性補償」金額高達2,310,194 元，較台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書中第6 頁修復費用總表項次二之「非工程性補償」金額416,372 元竟高出數倍，顯非合理，蓋所謂「非工程性補償」，係指「房屋傾斜率（A/H）* 超過1/200 ，但未達1/ 40 者，依其使用不便及價值折損之程度，額外估列非工程得以修補之補償金額」，換言之，房屋傾斜率越大，其價值折損程度越高，則非工程性補償金額應較高，反之，房屋傾斜率越小，則非工程性補償金額應較少；而依經驗法則及論理法則，房屋傾斜率縱未隨損害時間經過而變大，亦應不至隨損害時間經過而變小，故非工程性補償金額，理應鑑定時間在後者，高於或等於鑑定時間在前者，方屬合理，詎本次鑑定結果，系爭建物在101 年12月間之非工程性補償金額，竟高於103年3 月間之非工程性補償金額數倍，實與經驗法則與論理法則有違，而十分可能係新北土木技師公會於101 年12月間對於房屋傾斜率之測量有過於高估之誤差所致，故本次新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書所估算之101 年12月間系爭建物非工程性補償為2,310,194 元，應非合理，未可採信。

㈢有關時效抗辯部分：

⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」民法第197 條第1 項定有明文。次按「民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。」此有最高法院49年台上字第2652號判例、97年度台上字第1720號判決可資參照。

⒉經查，本件原告將其請求之賠償金額分為4 部分，第一為台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書所鑑定修復金額2,552,195 元，第二為其主張之前已自行修繕金額（依新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書）6,311,203 元，第三為103 年3 月之後新增之損害182,183元，第四為營業損失184 萬元。其中有關原告所謂自行修繕金額部分，原告於101 年11月23日申請新北市土木技師公會鑑定時，其所謂之損害均已發生；而新北市土木技師公會於101 年12月11日出具鑑定報告書時，原告即已確認知悉損害及賠償義務人，自應開始起算時效。再退步言，最遲於原告支付修繕費用時，其即已確定損害額，而無不得行使損害賠償請求權之情事，縱使之後損害額有所變更，參酌上開最高法院判決例，於請求權消滅時效之進行並無影響。而原告迄未能證明其何時支付修繕費用，並變更為以新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書估算101 年12月間之修復費用為是項請求金額，是以，有關原告主張其之前已自行修繕金額6,311,203 元部分，縱其確有自行修繕之事實，其消滅時效應自原告於101 年11月23日申請新北市土木技師公會鑑定時，或自新北市土木技師公會於101 年12月11日出具鑑定報告書時起算，2 年間不行使而消滅。

⒊至有關原告主張其於103 年12月3 日已發函催告被告損害賠償云云，並提出律師函為憑，惟該律師函僅寄送給被告新亞司及泰誠公司，並未寄送給被告日勝生公司，是以，就被告日勝生公司部分，應於原告於104 年5 月29日提出民事起訴狀之日，方生中斷時效之效力。

⒋綜上，原告就其主張自行修繕之費用，其消滅時效應自原告於101 年11月23日申請新北市土木技師公會鑑定時，或自新北市土木技師公會於101 年12月11日出具鑑定報告書時起算，2 年間不行使而消滅，復以原告於本件起訴前，對被告日勝生公司並無中斷時效之事由，故原告此項主張，對於被告日勝生公司應已罹於時效，洵堪認定。

㈣另原告就其請求之營業損失184 萬元部分，迄未提出任何單據或文件，足資證明其主張每月營收40萬元，以及因鄰房施工受損每月減少20 %營收云云確有其事，故原告空言請求營業損失184 萬元云云，核屬無據，殊非可採。

㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查被告新亞公司、泰誠公司承攬建造被告日勝生公司101 板建字第302 號建照執照之系爭住宅工程，為確定施工前鄰房現況及日後施工中若產生損害鄰房爭議作為處理之依據，乃由被告新亞公司向台灣省土木技師公會申請系爭住宅工程施工前鄰房現況鑑定，經台灣省土木技師公會作成101 年5 月24日鑑定報告書；嗣原告認為系爭建物因園區內道路下陷，建築物損壞，為瞭解建築物之損害情形與安全性，乃申請新北市土木技師公會進行房屋安全鑑定，並作成新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書，其鑑定結果認為係因系爭住宅工程施工開挖影響，造成鄰房地基鬆動沉陷；其後，於102 年1 月、3 月分別由原告與被告新亞公司申請台北市土木技師公會鑑定系爭建物之損害修復費用，經該公會鑑定後作成103 年5 月8 日鑑定報告書，認為系爭建物修復費用為2,552,195 元（含工程性修復費用2,135,823 元及非工程性修復用416,372 元）等事實，有台灣省土木技師公會101年5 月24日鑑定報告書影本、新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書、台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書各1 冊在卷可稽（見本院卷㈡第6 至46頁及置於本院卷外），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

五、原告主張系爭建物為其2 人所有，經營旅館業務，因被告新亞公司、泰誠公司承攬系爭住宅工程施工開挖，造成系爭建物地基鬆動沈陷，其等應連帶負侵權行為之損害賠償責任，被告日勝生公司則為系爭住宅工程之土地、建物、工作物利用人，其因進行系爭住宅工程而開挖土地或為建築時，負有保護鄰地建物不受損害之義務，惟系爭建物因被告新亞公司、泰誠公司施工造成損害，被告日勝生公司顯已違反民法800 條之1 及同法第794 條之保護他人之法律規定，依民法第184 條第2 項規定，應負侵權行為損害賠償之責，並依民法第185 條第1 項規定，與被告新亞公司、泰誠公司負連帶賠償責任，原告2 人得就系爭建物應有部分比例5 分之4 、5分之1 ，請求被告等連帶賠償等語，則為被告所否認，並分別以前開情詞置辯。茲就本件兩造爭點及本院得心證理由，分別說明如下：

㈠原告就系爭建物有無事實上處分權？

⒈被告新亞公司、泰誠公司雖抗辯：原告陳敬瑋於102 年3月25日曾委請律師發函稱系爭建物為其經營之「亞歌汽車旅館」所在，非原告2 人，且原告提出之台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書，其申請日期係102 年1、3 月間，其中第3 、4 頁標示之建物係傑妮汽車旅館，非原告，另依財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢104年8 月17日查得，傑妮精品旅館為湯玉麟獨資，設立日期為102 年1 月2 日，再原告103 年7 月24日切結書稱系爭建物之所有人目前屬傑妮精品旅館財產云云，並提出律師函、財政部營業（稅籍）登記資料公示查詢、原告2 人出具之切結書等件影本為證（見本院卷㈠第87至91頁），被告日勝生公司亦抗辯：原告2 人固提出房屋稅籍證明書主張其等為系爭建物之所有權人，惟此至多僅能證明原告2人為系爭建物之納稅義務人，無法以此證明系爭建物產權即歸其2 人所有，該房屋稅籍證明書「註記」第1 點亦明白記載「本資料係由房屋稅籍證明書移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等字，是以，原告2 人是否為系爭建物之所有權人，即屬有疑云云。

⒉惟查，系爭建物所坐落之基地即新北市○○區○○段000○000 ○0 地號土地，係原告生父陳泰德所有，借名登記在訴外人陳專潤名下，陳專潤又以夫妻贈與為由，移轉登記在其妻即陳王麵名下，嗣原告陳敬瑋對陳王麵提起請求所有權移轉登記之訴，經本院以102 年度重訴字第650 號判決陳王麵應移轉登記予原告陳敬瑋確定，並已辦理移轉登記為原告陳敬瑋所有之情，有本院上開判決及土地所有權狀影本在卷可稽（見本院卷㈠第72至78頁、第98至99頁）。又系爭建物為未辦理保存登記之建物，於原告取回系爭土地之所有權前之95年7 月間，經陳王麵出具使用同意書，由原告湯玉麟出名興建完成，經營「亞歌汽車旅館」，並於100 年10月間申報89稅籍登記，亦有未辦保存登記（所有權登記）之房屋申請設立房屋稅籍承諾書、房屋新、增、改建稅籍及使用情形申請書等件影本在卷可憑（見本院卷㈠第79至80頁）。再者，系爭建物因系爭住宅工程受有損害，因被告新亞公司申請調解，為利鄰損事件程序之進行，原告2 人曾依新北市工務局103 年8 月7 日北工施字第1031405172號函說明三所述規定切結，聲明原告2人為系爭建物之事實上處分權人，該建物確為原告2 人所共有，權利範圍原告陳敬璋為5 分之4 ，原告湯玉麟5 分之1 ，嗣原告2 人並向新北市政府稅捐稽徵處辦理納稅義務人之名義變更為原告陳敬璋持分比例5 分之4 ，原告湯玉麟分比例5 分之1 ，復有103 年9 月5 日切結書及系爭建物之房屋稅籍證明書等件影本在卷可佐（見本院卷㈠第81頁、第15頁），可見原告主張系爭建物為其2 人共有，應有部分分別為5 分之4 、5 分之1 ，應屬非虛，堪以採信。被告抗辯原告2 人就爭建物無事實上處分權云云，顯非可採。

㈡原告就系爭建物之損害，得否請求被告連帶負損害責任及其金額為何？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條分別定有明文。次按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，同法第794 條亦有明文規定。此項規定，依民法第800 條之1 ，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。又民法第794 條規定，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第184 條第2 項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任（最高法院100 年度台上字第1012號判決意旨參照）。再民法第794 條規定既為土地利用人所準用，則依同一法理，土地利用人如有民法第794 條規定之情形，亦應依民法第184 條第2 項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任。

⒉查本件被告新亞公司、泰誠公司承攬建造被告日勝生公司之系爭住宅工程造成鄰損事件，經新北市土木技師公會鑑定後，出具101 年12月11日鑑定報告書，其鑑定結果認為係因系爭住宅工程施工開挖影響，造成鄰房地基鬆動沉陷，嗣再經台北市土木技師公會鑑定系爭建物之損害修復費用，並作成103 年5 月8 日鑑定報告書，認為系爭建物修復費用為2,552,195 元，已詳如前述，則依上開說明，土地利用人之被告日勝生公司自應與為侵權行為之被告新亞公司、泰誠公司連帶負損害賠償責任，是原告此部分損害賠償之請求，於法有據，應予准許。被告新亞公司、泰誠公司空言否認新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書之鑑定結果，殊非可採。

⒊又原告主張除上開修復費用2,552,195 元外，尚有其等之前之自行修復費用6,311,203 元等語，被告則均否認原告有此部分之損害。經查：

①原告請求被告新亞公司、泰誠公司給付部分：

⑴本院依原告之聲請，囑託新北市土木技師公會比對台灣省土木技師公會101 年5 月24日鑑定報告書及新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書之內容及該2 次鑑定時所留存之相關資料，鑑定系爭建物在101 年12月間受損情形及其修復費用，經鑑定技師詳細比對，並再赴現場補足前述原鑑定報告書內尺寸不足部分，再予核算後，修復總金額為6,311,203 元，其中修復費用為4,001,009 元，非工程性補償為2,310,194 元，詳附件七損害修復金額總表等情，此有新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書1 冊在卷可證（置於本院卷外）。

⑵上開鑑定報告書雖鑑定有非工程性補償2,310,194 元之損害。惟所謂「非工程性補償」，係指「房屋傾斜率（△/H）超過1/200 ，但未達1/40者，依其使用不便及價值折損之程度，額外估列非工程得以修補之補償金額」而言，而依台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書所載，該公會鑑定技師曾於103 年2月17日、2 月26日、3 月5 日進行現況會勘調查及記錄，並與施工前之鄰房現況鑑定報告及新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書進行比對，製作各測點之傾斜率及其變化，並依「台北縣建築物工程施工損壞鄰房鑑定手冊（97年4 月修訂）」，估算非工程性補償費用為416,372 元（見台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書第2 至6 頁所載），可見台北市土木技師公會業已就系爭建物因傾斜（時間點為103 年2 、3 月）而受有非工程性補償部分加以鑑定甚明。本次新北市土木技師公會比對鑑定卻復再鑑定系爭建物於101 年12月間之非工程性補償費用，顯屬重複鑑定，且已逾本院囑託鑑定之範圍，故原告請求此部分非工程性補償2,310,194 元，並非有據。

⑵上開鑑定報告書鑑定修復費用4,001,009 元之損害部分，業已製作附件七損害修復金額總表，並就系爭建物之各房間（共48間）、倉庫、辦公室及環境道路等分別逐項加以比對（見上開鑑定報告書修復費用第7-1至7-53頁），可見其鑑定結果，應屬翔實，而為可取。被告新亞公司、泰誠公司雖抗辯經其等簡略比對台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書，證明諸多101 年間所稱之地坪、牆面裂縫暨磁碑破損等迄103 年5 月間仍未進行修復，然該部分於台北市土木技師公會103 年5 月8 日鑑定報告書業已鑑定其「修復費用」，原告依據台北市土木技師公會105 年9月14日鑑定報告書主張損害修復費用4,001,009 元，並無依據云云，並提出新北市土木技師公會101 年12月11日與台北市土木技師公會103 年5 月8 日比對照片多幀為證（見本院卷㈡第106 至126 頁）。惟上開照片既屬新北市土木技師公會與台北市土木技師公會於不同時期所拍攝，尚難以其中部分照片有類似之損害情形，即認上開鑑定報告書所鑑定之修復費用4,001,009 元為不實，況系爭建物發生損害並由原告自行修復後，因系爭住宅工程之施工再產生類似位置之損害，亦有其可能性，是被告上開抗辯尚難憑採。

②原告請求被告日勝生公司給付部分：

⑴被告日勝生公司抗辯：原告主張自行修繕金額部分，其於101 年11月23日申請新北市土木技師公會鑑定時，所謂之損害均已發生，而新北市土木技師公會於101 年12月11日出具鑑定報告書時，原告即已確認知悉損害及賠償義務人，自應開始起算時效。再退步言，最遲於原告支付修繕費用時，其即已確定損害額，而無不得行使損害賠償請求權之情事，縱使之後損害額有所變更，參酌最高法院49年台上字第2652號判例、97年度台上字第1720號判決，於請求權消滅時效之進行並無影響，而原告迄未能證明其何時支付修繕費用，並變更為以新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書估算101 年12月間之修復費用為是項請求金額，是以，有關原告主張其之前已自行修繕金額6,311,203 元部分，縱確有自行修繕之事實，依民法第197 條第1 項規定，其消滅時效應自原告於101 年11月23日申請新北市土木技師公會鑑定時，或自新北市土木技師公會於101 年12月11日出具鑑定報告書時起算，2 年間不行使而消滅等語；原告則主張：關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。所謂知有損害者，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，倘被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院96年度台上字第188 號判決意旨參照）。本件損害持續發生，自103年3 月鑑定後仍繼續發生損害，有新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書可參，原告於104 年5月29日起訴，請求權之消滅時效並未完成。又本件迄103 年5 月18日台北市土木技師公會，就系爭建物所作鑑定報告，將系爭建物之損害狀況與施工前現況鑑定報告鑑定比對，研判系爭建物之損害，係因系爭住宅工程施工所致，並估算損害之修復費用，或可認為原告於斯時已能確認有損壞、及其原因，並尋找可能之賠償義務人，但在實務上，一般人無從了解房屋損害之原因，必須由專業之機構做損鄰鑑定，才能據以判斷是否受有損害、損害與施工是否有因果關係及補償金額，亦即於此時始得確定是否有賠償義務人，故侵權行為時效起算，最快亦只能自損鄰鑑定完成時始得起算，因此，本件侵權行為之損害賠償請求權時效，若自原告知悉台北市土木技師公會於103 年5 月18日出具系爭鑑定報告時起算，則原告於104 年5 月29日起訴請求被告賠償系爭房屋之損害，並未罹於2 年時效等語。

⑵按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1項定有明文。又民法第197 條第1 項規定所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定( 損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第197 條第1 項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的（最高法院94年度台上字第148 號判決意旨參照）。

⑶經查，原告主張其自行修繕部分係於新北市土木技師公會出具101 年12月11日鑑定報告書前即已發生之損害，則原告於101 年間自行修繕前即已知悉系爭建物發生損害無疑。又該損害發生時固無證據證明「損害賠償義務人」為何人，惟原告係於101 年11月23日申請新北市土木技師公會就系爭建物為房屋安全鑑定，新北市土木技師公會鑑定技師於101 年12月3 日，會同原告代表及被告新亞公司代表，進行現物會勘，除與施工前之鄰房現況鑑定報告書進行比對外，並完成標的物之垂直傾斜測量，其鑑定結論認為：「…⒉本案經現場會勘及測量，與施工前鄰房現況進行比對分析，初步排除地震因素…，研判造成本標的物傾斜及道路下陷之最可能原因，係因『浮洲合宜住宅新建工程』施工開挖影響，造成鄰房地基沉陷。」等語，此有前揭新北市土木技師公會101 年12月11日鑑定報告書可稽，由是可知原告至遲於新北市土木技師公會出具101 年12月11日鑑定報告書時亦已知悉系爭建物損害之賠償義務人為系爭住宅工程之承攬人及定作人即本件被告3 人甚明，且依照前揭最高法院94年度台上字第148 號判決意旨，原告主張自行修繕之損害部分亦屬獨立存在，而可與台北市土木技師公會103 年5月8 日鑑定報告書所鑑定之損害及後述103 年3 月之後新增之損害相區隔，是以，原告此部分請求之消滅時效期間應自101 年12月11日起算，然其遲至104 年5 月29日始提起本件訴訟（見本院卷㈠第3 頁正面），則其對被告日勝生公司之此部分侵權行為請求權顯已罹於2 年之時效期間，而此部分既經被告日勝生公司為罹於時效之抗辯，則原告請求被告日勝生公司亦應給付其自行修復費用6,311,203 元，並非可採。

⑷原告又主張：縱認本件應自新北市土木技士公會出具101 年12月11日出具鑑定報告書起算，惟原告於103年12月3 日已發函催告請求被告賠償損害，依民法第129 條第1 項之規定，時效中斷，原告於6 個月內之104 年5 月29日起訴，亦未罹於時效云云，並提出律師函及回執影本為證（見本院卷㈠第82至83頁）。然依上開律師函及回執所載，原告催告請求之對象為被告新亞公司、泰誠公司，並非被告日勝生公司，對被告日勝生公司自不發生時效中斷之效力，故原告上開主張亦非足取。

⒋再原告主張本件其另有於103 年3 月之後新增之損害182,183 元，被告亦應賠償等語。查此部分經新北市土木技師公會於105 年7 月19日、8 月24日、8 月29日前往現場會勘後，其鑑定結論認為：「本案新建建築物為新北市板橋區浮洲合宜住宅，該建築物為地上24層、地下3 層RC結構，連續壁深度為22.9m ，基礎開挖深度12.5m 。根據地籍調查及基本分析報告書中瞭解此區域地下水位約於GL.-6.37~ -6.52m。鑑定技師參閱被告所提供之本工程地下結構設計圖、土壤鑽探資料，綜合分析結果為：本工程地下室開挖造成鑑定標的物下方土壤側向位移，致使鑑定標的物傾斜量加大、龜裂。另本工程施工期間，重型施工機械行走所造成之振動，以及打石、破碎混凝土等之振動，均為標的物受損原因。復查，為免爭議，一般均為新建工程開工前，先進行新建工程四周建築物（即鑑定標的物之鄰房）之開工前鄰房現況鑑定之現勘、調查，並完成鄰房現況鑑定報告書以供比對。是以，鑑定技師經研判分析結果，判定新增之損害與『浮洲合宜宅新建工程』之施工確有因果關係無誤。新增之損害修復金額經鑑定技師核算結果為金額新台幣182,183 元，詳附件八損害修復金額總表。」等語（參見新北市土木技師公會105 年9 月14日鑑定報告書所載），而被告對原告有此部分新增之損害均未加爭執，是原告此部分請求應予准許。

⒌原告復主張：本件其等另有營業損失184 萬元（傑妮精品旅館每月營收約40萬元，因鄰房施工受損約20% 營收計算，暫自101 年12月至103 年10月，共23月，營業損失184萬元）云云，惟此非但為被告所否認，且原告亦未提出任何證據證明其因系爭住宅工程而致其等所經營之傑妮精品旅館受有上開營業損失，故其此部分主張並無依據，要難採取。

⒍綜上，原告得請求被告新亞公司、泰誠公司連帶賠償之金額為6,735,387 元（即：2,552,195 元＋4,001,009 元＋182,183 元＝6,735,387 元），原告陳敬瑋、湯玉麟依系爭建物應有部分比例得分別請求5,388,310 元（即：6,735,387 元×4/5 ＝5,388,310 元，元以下四捨五入）、1,347,077 元（即：6,735,387 元×1/5 ＝1,347,077 元，元以下四捨五入）。又原告得請求被告日勝生賠償之金額為2,734,378 元（即：2,552,195 元＋182,183 元＝2,734,378 元），原告陳敬瑋、湯玉麟依系爭建物應有部分比例得分別請求2,187,502 元（即：2,734,378 元×4/5 ＝2,187,502 元，元以下四捨五入）、546,876 元（即：2,734,378 元×1/5 ＝546,876 元，元以下四捨五入）。

⒎末按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274 條定有明文。查本件被告新亞公司就興建系爭住宅工程，損害原告所有之系爭建物，業依「新北市建築物施工損害鄰房事件處理程序」，以原告陳敬瑋、湯玉麟為提存物受取權人，分別向本院提存所提存2,706,107 元、676,527 元，有本院104 年度存字第1871、1872號提存書影本在卷可稽（見本院卷㈡第227 至228 頁），又上開提存金額已經原告2 人向本院提存所領取完畢，亦經原告供明在卷（見本院卷㈡第182 頁），則依上開規定，前述被告新亞公司所提存之金額部分，於本件負連帶債務之被告泰誠公司、日勝生公司亦同免其責任，而應就原告得請求之金額中予以扣除。經扣除後，原告已不得對被告日勝生公司為請求；原告陳敬瑋得請求被告新亞公司、泰誠公司連帶賠償之金額為2,682,203 元（即：5,388,310 元－2,706,107 元＝2,682,203 元），原告湯玉麟則為670,550 元（即：1,347,077 元－676,527 元＝670,550 元）。

六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告新亞公司、泰誠公司連帶給付原告陳敬瑋2,682,203 元、原告湯玉麟670,550 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。