臺灣新北地方法院104年度勞簡上字第33號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 104年度勞簡上字第33號

上訴人

劉倖如即企鵝家族美語短期補習班

訴訟代理人

周福珊律師

訴訟代理人

賴玉梅律師

訴訟代理人

王嘉斌律師

被上訴人

Franklin Antonio Gonzalez Ruiz（宮傅仁）

訴訟代理人

申哲律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104 年9 月15日本院板橋簡易庭所為104 年度板勞簡字第36號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：

㈠被上訴人為尼加拉瓜籍，具商學士學歷，並曾於該國完成教育學程，取得教師資格，現於我國中國文化大學攻讀國際企業管理學系碩士班。於民國103 年8 月前，被上訴人即已於其他英語補習班任教，在在顯示被上訴人工作能力良好。嗣因上訴人提出較佳之薪資條件，被上訴人遂選擇與上訴人簽訂勞動契約，聘用期自同年8 月29日起至104 年8 月31日止，約定每週最低課堂時數為16小時，時薪為新臺幣（下同）600 元。惟被上訴人教授之班級中，有正值人格形塑發展時期、較為活潑而欠缺專注力之小學生，上訴人教學既係以「遊戲中學習」為目標，上課中難免行為不甚穩定，而不易控制，然對於上訴人提出之教學建議，被上訴人均仍兢兢業業，盡力配合，雖獲上訴人所認同與支持。惟上訴人迄違法終止兩造勞動契約為止，均未給予被上訴人合理之管教權力，被上訴人亦無法直接與學生家長溝通子女學習狀況，亦無中文老師隨課協助管理課堂秩序，甚未提供被上訴人學生名冊俾利點名等。詎於103 年12月16日，上訴人之班主任羅怡華（Sharon Lo ）竟以其個人名義，以電子郵件告知被上訴人將終止兩造勞動契約，被上訴人實感錯愕，於104 年1 月5日至上訴人補習班上課時，向上訴人表達依約仍應提供勞務並給付被上訴人薪資之意，均未獲置理，上訴人更拒絕受領被上訴人提供勞務。被上訴人為此於104 年1 月29日至新北市政府勞工局進行調解，然雙方仍無共識，上訴人更於當日通知被上訴人於103 年12月31日終止勞動契約，因此調解未果。又上訴人於勞資爭議調解時明示兩造勞動契約業已終止，自屬預示拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，是以被上訴人仍得請求報酬。又依上訴人交付予被上訴人之課程表，可知被上訴人每週一上課時數為6 小時、每週三為4 小時、每週四為2 小時、每週五為4 小時，合計即如兩造勞動契約所約定之每週最低課堂時數16小時，並參酌104 年1 月起政府行政機關辦公日曆表，衡諸每月工作日及被上訴人之上課時數，爰依勞動契約法律關係，請求上訴人應給付被上訴人103 年12月份薪資43,200元及自104 年1 月起至104 年8月止如附表所示之金額及遲延利息。

㈡又被上訴人經上訴人員工建議教學方式後，均有採取改善，且課程中既皆未配有中籍教師隨課，面對小學學童學習成效未達預期，是否全可歸責於被上訴人，並遽認被上訴人有不能勝任工作之客觀情事及主觀意志，實有可議。茲說明如下：

⒈參照最高法院86年度台上字第688 號判決、臺灣高等法院103 年度勞上易字第115 號判決，勞工是否符合勞基法第11條第5 款不能勝任之要件，須兼審酌勞工有無在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，是若雇主曾通知改善，勞工倘已勉力配合，主觀上自無不能勝任之情事。查證人羅怡華及高芳韻均為上訴人之受僱人，且皆任職長達10年，證言不免避重就輕、失之偏頗。惟證人羅怡華仍有證稱「（被上訴人訴代：請求提示原審卷原證3 ，證人交付予被上訴人的信件是否如原證3 所示？）是。」、「（被上訴人訴代：原證3 第2 頁，證人有向被上訴人表示『I understand P2 can be troublesome .』）：這是因為每個班級都會有好的一面跟不好的一面，有乖的不乖的學生，聰明的不聰明的學生，我們當老師的當然要做教學和教案的改進來把孩子教好，所以我有一些建議給被上訴人。」、「（被上訴人訴代：這些建議被上訴人是否有採納？）：有，他有嘗試用在課程中？」，即見被上訴人對於負責教育訓練之證人羅怡華的建議，均確實實踐於往後之教學，若僅因學生正值學齡，較為頑皮、不易掌控，以致學習成效不彰，而將此不利益歸咎於被上訴人不能勝任工作，顯悖於上開不能勝任之判準。

⒉次查，證人高芳韻雖證稱103 年10月間曾發現被上訴人僅以CD方式教學、未予說明解釋，並有向羅怡華主任反應云云，然遍查上訴人所提出羅怡華於同年月29日作成之教職員工工作報告書，均不見其曾有指摘被上訴人具證人高芳韻所述之情事，已見其憑信性甚有可疑。再者，證人高芳韻復繼謂被上訴人對「GLOVE 」理解有誤云云，亦令人深感莫名，蓋若如其所述學童確知被上訴人本意係借用氣球，為何當證人高芳韻第1 次拿取清潔用手套時，未立即向證人反應？甚者，若學童理解氣球之正確發音應為「BALLOO N」，為何會嘴巴講「GLOVE 」，但手卻指證人教室內之氣球？在在可見當日實可能為學生發音有誤，抑或誤解被上訴人原意，並不足證被上訴人工作能力不足勝任工作。

⒊第查，證人高芳韻業稱：「（被上訴人訴代：教室的空間多大，擺設空間如何？）我對坪數沒有概念，大概寬度5 、6塊法庭磁磚（60公分×60公分），長度大約9 塊法庭磁磚，教室大學椅（桌子椅子附連一起）12張是呈字型環狀排列，白板在最前方。」，可知教室內寬至多3.6 公尺，長約5.4公尺，若扣除每張大學椅面積約佔1 塊法庭磁磚（60公分×60公分），共計12張椅子之空間後，教室可用範圍實甚為侷促、擁擠，且P3班級中共有12名學生，包含1 位教師後，每人可分得活動空間約僅3 塊法庭磁磚爾爾（室內空間為54塊法庭磁磚，扣除12張椅子、每張以1 塊法庭磁磚計，由13人均分（計算式：（6 ×9 －12) ÷13＝3.2 ），卻未設有相當之防護措施，惟上訴人卻一方面將此等本質並非安全之遊戲，列為教學課程活動之一，另一方面則將所伴隨可能發生危險之風險，轉嫁由教師承擔，已非公允。且證人高芳韻亦自承：「（上訴人訴訟代理人：請問你們補習班外籍老師上課時，是否會安排中籍老師在旁邊輔導？）不會，只要是外師上課不會會有中籍老師，中籍老師只是像導師一樣，處理家長在聯絡本反應的事項，跟外師溝通，所以不會在教室裡…。」，然TIGER 乃係就讀於上訴人補習班中P3班級，均為10歲左右之學童，極易因投入遊戲而過於忘我，此時縱為台籍教師，亦非得輕易掌握秩序，令學生得以冷靜，何況上訴人補習班中皆未於班內配置台籍教師。甚者，當學生醉心於丟球遊戲時，TIGER 縱與桌椅有所碰撞（假設語氣，被上訴人否認之），亦為於狹小教室空間內從事丟球遊戲所必然，證人高芳韻尚稱：「（被上訴人訴代：針對TIGER 部分，他額頭紅紅的面積大約多大？是否有流血？）沒有流血，紅紅的面積，以目視大概約10元硬幣大小一小塊，但是沒有流血，當下也沒有瘀青，隔天再看幸好也無恙了。」，TIGER 傷勢既未瘀青、流血，僅小塊面積紅紅，自難苛責被上訴人並無察覺，更可能僅係懷疑TIGER 乃因撿不到球、與同學產生爭執而哭泣。

⒋綜上所述，被上訴人客觀上之學識、能力、身心狀況、品行，及其主觀上之工作熱誠、忠誠履行勞務實無明顯欠缺之情形。上訴人既未證明被上訴人主觀上有何「能為而不為」違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情形，客觀上亦無因學識、品行、能力、身心狀況而不能勝任之情形，上訴人違反法律規定，終止勞動契約，自不生終止之效力。上訴人違法終止契約，被上訴人依民法第487 條本文請求報酬，於法即屬有據。

㈢上訴人於原審既曾自認解僱前並未採取其他較輕微之替代手段，且迄今亦未合法撤銷自認，被上訴人主張解僱不符最後手段性原則而非適法，於法洵屬有據：

⒈按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」、「當事人自認之事實，相對人無庸立證。」、「民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同。」，最高法院26年上字第805 號、19年上字第2694號、19年上字第2165號判例要旨著有可稽，次按「訴訟上之自認，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效力，除當事人能證明其自認之事項與事實不符，為發現真實，而得依民事訴訟法第279 條第3 項之規定撤銷外，自應受該自認事項之拘束。」，最高法院104 年度台上字第582 號判決可資參照，即基於辯論主義第二命題之要求，倘一方為不利於己之自認，該等事實即生拘束法院之效果，除經證明與事實不符，否則不得撤銷自認。

⒉查上訴人於原審即曾自承：「法官（問被告即上訴人）：被告是否可以採警告、申誡、記過、減薪，甚減少教學時數等較輕微之處分代替終止勞動契約？被告訴訟代理人：沒有辦法，終止前沒有處分，但是有口頭上請原告（即被上訴人）改正，有溝通過。」，即對於上訴人於終止勞動契約前，並未為減薪、減少教學時數等較輕微替代處分乙節，業已生自認之效力，而具拘束法院之效果。且兩造勞動契約第6 條約定，若被上訴人工作表現不佳，上訴人得以減少教學時數方式懲戒，另第10條約定，以減薪方式之懲戒手段。惟上訴人卻均捨此等輕微替代處分不為，逕採取對於勞動關係侵害最劇之解僱處分，顯悖於解僱最後手段性之要求，而難認適法。

⒊再查，證人羅怡華固稱：「（被上訴人訴代：原證4 這份EMAIL 是否是在解僱前與被上訴人溝通的過程？）是。（被上訴人訴代：對於其中只表示給被上訴人2 個方案，第一為提供被上訴人得利用教學課餘的時候，另尋其他工作機會，第二是只僱用被上訴人至103 年12月31日，並給予資遣費，有何意見？）沒有意見。」、「（法官：為何該封EMAIL 與你剛才所述提供之方案有所不同？）我當時是拿著這一封EMAIL 與被上訴人當面溝通，當我們沒有達成共識時，我才提出其他的方案，這部分我也有錄音，我也可以提供錄音檔。」、「（被上訴人訴代：剛才你所說其他方案有無包括減薪？）被上訴人認為是減薪，但我們只是把6 年級那班的課程先拿掉，所以只是扣掉那一班課程的費用。」，姑不論其欲以上訴人於原審從未提及之錄音檔（且縱現於上訴審提出，亦屬違反民事訴訟法第447 條第1 項所揭之適時提出主義，而已生失權效）加強證詞證明力，真實性如何啟人疑竇，揆諸證人羅怡華寄予被上訴人之電子郵件，皆不見上訴人除要求被上訴人選擇自行離職或遭解僱外，尚有提供何較為和緩之方案。況退步言之，縱其說法為真，亦證上訴人僅願減少被上訴人之教學時數，而並未窮盡尚得採行之減薪手段（被上訴人若有誤將減少時數逕比擬為減薪，亦無礙減薪與減少時數應為不同手段之判斷，蓋減薪於計時制之勞工中，尚有減少鐘點費之可能），故上訴人終止契約不符最後手段性原則，至為明灼。

㈣併於原審聲明：上訴人應給付被上訴人43,200元，及自104年1 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。上訴人應自104 年1 月起至104 年8 月止，按月於次月10日（參見起訴狀第12頁，原審誤載為每月10日，應予更正），給付被上訴人如附表所示之金額，及如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。【原審判命上訴人應給付被上訴人27,600元本息，及上訴人應自104 年1 月起至104年8 月止，按月於每月10日，給付被上訴人如附表所示之金額，及如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，至於被上訴人逾上開請求之敗訴部分，未據被上訴人提起上訴，已告確定】。於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人確實無法勝任其「美語補習班教師」之工作：1.上訴人所經營者為美語教育，學員均是國小之學生，故所聘用之外籍教師，於英文之發音及文法上均須正確，始能正確教導，且因學員均是國小之學生，故教師亦須具備耐心及愛心，方能符合上訴人之需求，此均為被上訴人應徵時所明知，而被上訴人亦係自己從網路上看到上訴人補習班之徵才資訊方來應徵，並非上訴人高薪挖角，故對於被上訴人之前工作狀況及能力並非熟悉，而上訴人於僱用被上訴人前雖有先讓被上訴人試教，然所試教之班級為證人高芳韻之P1班級，試教前業經證人高芳韻交代學生須表現良好，且教師都在觀看等語，此業經證人高芳韻結證屬實，不能憑試教之情形，即謂被上訴人具有良好之教學經驗及態度。

2.被上訴人於103 年8 月底到任後，負責P3（國小3 年級學生、P2（國小6 年級）、P5（國小1 年級）三個班級之教師，然於103 年10月底時，P3學生「Tiger 」（因為美語補習班，故學生均係以英文名字稱呼）於晚間6 點30分上完被上訴人之課程後，竟哭著至1 樓等家長接回，上訴人班主任高芳韻見狀，立即詢問「Tiger 」與同班上課之同學發生何事情，經其等告知，於上課期間，被上訴人讓學生進行丟球遊戲，輪到「Tiger 」時，其他同學故意將球丟來丟去不給「Tiger 」，導致「Tiger 」與其他同學搶球，而因搶球激烈，「Tiger 」搶到球後，竟不慎頭撞到桌面下方，導致「Tiger 」劇烈疼痛而哭泣。但被上訴人不僅未制止學生此不當失序之行為，於見到「Tiger 」頭部撞擊受傷哭泣時，亦未加以安撫，僅係指揮「Tiger 」回座，而此情形被上訴人亦未向班主任高芳韻回報，直至「Tiger 」哭著下樓，高芳韻主動詢問「Tiger 」及同學後方得知，後經高芳韻向被上訴人詢問，被上訴人竟稱「Tiger 」不告知為何哭泣，伊只好讓「Tiger 」哭泣直至下課等語。為此，高芳韻只好親自安撫「Tiger 」，並在「Tiger 」頭部疼痛處擦拭藥膏，且致電家長道歉、說明事發原委，又於「Tiger 」之外公接小孩時，再次向外公表達歉意，方使此小孩受傷事件獲得家長之諒解。而被上訴人對於小孩受傷情形竟完全不清楚，P3班級僅有12名學生，進行遊戲時，身為老師之被上訴人應全程觀看，並維持班級之秩序，不能讓小孩嬉戲玩耍過頭而受傷，但被上訴人卻嚴重怠忽職責，對於班級之秩序並未加以維持，甚且對小孩受傷均屬不知，而於高芳韻發現詢問後，竟還表現對此事漠不關心之態度，著實無法讓上訴人接受。

3.又被上訴人於教導P2班級時，曾指派學生「Sandy 」到班主任授課之班上借用已吹好之氣球，但「Sandy 」卻表示要借用「glove 」，於是班主任即將清潔用手套交予「Sandy 」拿回P2班級，但不到1 分鐘，P2班級的「Sandy 」及「Emily 」學生又回到班主任班上，稱要借用的「glove 」不是手套而是「氣球」。如此重大之單字教導錯誤，連學生亦發覺被上訴人錯誤，但礙於被上訴人身為老師，學生為尊重老師之情面，而不願當場指正，只能默默接受老師教導之錯誤。嗣後，被上訴人竟告知另一位班主任Sharon，稱「glove 」亦是氣球之意思，則此重大之單字錯誤，著實讓上訴人與學生無法理解，甚至引發P2學生（P2學生均為小6 之學生，對於英文學習已久）無法認同被上訴人之教學及專業，以致於每次上課時，P2學生總是安靜坐著，不僅聽不懂被上訴人之教學，被上訴人亦不跟學生解釋，致使學生與被上訴人無任何互動，像機器般的抄寫被上訴人交代之英文練習，則被上訴人身為英文補習班之教師，若無法讓學生信任其專業，並且於正規課業外獲取新的英文知識，顯然被上訴人已不適任英文補習班之教師。

4.經前揭事件，上訴人之班主任曾於103 年10月29日以工作報告書與被上訴人溝通，希被上訴人之缺失能夠改正，並且加以提醒，然被上訴人仍我行我素，而未對於自身之缺失加以改正，於103 年12月8 日至12日，當週P5班級之KET 單字課程進度應為第13頁之認字發音，行政人員於查堂課程時發現被上訴人對於單字「teenager」發音與一般人之發音不同，經向高芳韻反應後，高芳韻於課堂休息時找P5之學生確認被上訴人所教該字之發音果然不同，然上訴人補習班對於不同口音之英文一向保持尊重之態度，故於當日被上訴人下課後，高芳韻與被上訴人即在教室內確認關於「teenager」一字之發音，被上訴人堅持「teenager」一字應發音為「聽- ㄟ- 兒」，而非一般大眾認知之「聽- ㄟ- 覺兒」，被上訴人當場還以自己之手機上網查詢英文發音，然自該手機網站傳出之發音仍為一般人熟知之「聽- ㄟ- 覺兒」發音，但被上訴人確堅持己見，該字應發音為「聽- ㄟ- 兒」，班主任僅得告知如此將導致學生發音不正確及家長對老師程度之懷疑，惟被上訴人仍不為所動，堅持其發音始為正確。

5.另經查閱被上訴人授課班級之教材，發現被上訴人常說不乖的「Tadeo 」及「Morgan」二學生之課本內頁，有諸多被被上訴人批註「請自行完成」之文字，而在此課程進度上，並未將此列為回家作業，而係需在補習班內完成所有之練習，然被上訴人總是以學生不聽話、不願意配合所以在課堂上無法完成作業為由，推卸其身為老師應負起之督導之責，且被上訴人於批閱學生作業時卻出現錯誤之語法，被上訴人竟批註「Student didn't do nothing in class」（正確者應為Student didn't do anything in class）， 實令上訴人深覺被上訴人專業不足。且P3班級使用之教材，歷經被上訴人4 個月之授課後，學生仍無法真正吸收並進入下一階段之課程，於被上訴人離職後，上訴人於104 年1 月至6 月之新學期，重新購買同一套課程，由新老師再度進行授課，而於新老師授課後，發現學生不管在學習進度、字跡或是課內習題練習之完成度上，均比被上訴人授課時大幅改善。

6.綜上所述，被上訴人不論在教學態度、教學專業上均無法勝任英文補習班教師乙職，不僅於英文單字、文法、發音上，無法帶給學生正確之知識，致使諸多學生發音或學習成效上落後許多，甚且被上訴人於教學態度上，亦無法時時關心學生，導致諸多學生於被上訴人任課時，趴在桌上睡覺，被上訴人亦置之不理，直至主任查堂時，方叫醒學生，為此諸多學生及家長向上訴人反應被上訴人並不適任補習班英文教師乙職，而被上訴人任教之P2、P3、P5每班均僅有10餘人，人數並非眾多，學生均可為基本之英文對話並不需中文翻譯，此亦為被上訴人任教時明知，被上訴人卻怪罪授課時並無中文教師在場，及學生不受教等原因，疏未反省自身能力及教學熱誠，上訴人經營者為學生課後之英文補習班，本應給予學生正規課堂上無法獲取之英文知識，被上訴人之專業技能顯不足適任此一教職，上訴人亦願意依據勞基法之規定對被上訴人予以資遣，上訴人並非毫無理由不繼續聘任被上訴人，實乃被上訴人無法勝任此工作，況且在上訴人班主任多次與被上訴人溝通下，被上訴人均無法改善其自身之缺失，致使上訴人不得不請求被上訴人離職，上訴人有義務提供學生最好之師資，及讓學生獲取正確之英文知識，被上訴人於此方面顯無法勝任，從而，上訴人資遣被上訴人應屬正確及有理由。

㈡原審判決認上訴人解僱被上訴人不符合「解僱最後手段性原則」，從而上訴人之解僱並不合法云云，惟查，原審判決顯有錯誤：

1.參照最高法院104 年度台上字129 號判決，何謂「勞基法所賦予保護之各種手段」？於勞基法中並無法之明文規定，則此仍須視各企業主不同之性質，而有不同之企業規範，抑或雇主與勞工間之勞動契約而訂，並無一定之標準法則，且依勞基法第11條第5 款之規定，雇主僅須勞工對於所擔任之工作卻不能勝任時，即可預告勞工終止勞動契約，從而本事件中應審究被上訴人對於所擔任之「補習班美語老師」之工作是否能夠予以勝任，若得以勝任者，上訴人單方之解僱行為方屬不合法，但若被上訴人確實無法勝任時，則上訴人是否已使用其他方式促使被上訴人改善而未果，而非拘泥於所謂「申誡」、「記過」、「減薪」等形式上之手段。

2.查於103 年9 月9 日上訴人之主任羅怡華經其他老師告知被上訴人班級學生聽不懂被上訴人之發音及班級秩序混亂時，主任羅怡華曾以EMAIL 與被上訴人溝通，提供方式以讓被上訴人改善。於103 年9 月24日，經其他老師反應被上訴人之班級常有學生趴在桌上睡覺，被上訴人聲音不夠大聲或在課堂上查字典等情，主任羅怡華亦以EMAIL 告知被上訴人，給予建議。又於103 年10月9 日，經其他中籍教師告知，被上訴人在課堂上播放CD讓學生聽且沒有解釋等情，主任羅怡華亦曾以電子郵件或當面與被上訴人溝通並且教導如何使上課內容活潑生動，但羅怡華主任前揭之溝通及給予之教學方式均無法讓被上訴人改善教學。至103 年12月被上訴人均無法改善，故主任羅怡華向被上訴人提出待被上訴人找到其他工作後再提前解約或減班之提議，然卻遭被上訴人反對，致使上訴人不得不解僱被上訴人，此過程業經證人羅怡華於鈞院105 年2 月26日庭訊時證稱屬實，從而上訴人並非對於被上訴人不適任美語補習班之事，未採取過任何處理方式，從促其改善無效，至欲減班（實質上為減薪）均無法令被上訴人達到擔任上訴人美語補習班教師之要求，從而上訴人並非無採取其他之手段以讓被上訴人改善其工作情形，然均無法達到上訴人之要求，致使上訴人不得不將被上訴人與以解僱，故原審判決及被上訴人之主張，顯有錯誤。

㈢被上訴人無法勝任其「美語補習班教師」之工作另有：被上訴人教學態度不認真，不論係對P5國小1 年級之小朋友「KING」、「THOMAS」並無耐心悉心教導，及P5小朋友上課時被上訴人並未顧慮小朋友之情緒或上課秩序，常須其他老師介入幫忙處理。另對P2國小6 年級之小朋友，教導時僅放CD，並未解釋內容及文法句型，導致P2班級與被上訴人沒有互動等情，更足見被上訴人並不適任補習班美語老師之職。被上訴人各種不適任美語補習班老師之情形，業經證人高芳韻於鈞院105 年2 月26日庭訊時結證屬實，上訴人係屬美語補習班，為國小學生課後輔導之性質，對於美語教師要求較高，上課不僅須引起小學生之注意，更須讓小學生得到課堂外之美語知識，故除需較一般校園老師較多之耐心外，更須充分之美語專業知識，然被上訴人對此要求均欠缺，實無法擔任補習班美語教師之職。

㈣併為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係迄至104 年8 月31日止應仍存續，上訴人仍應給付該段期間內之薪資等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應審酌者為：㈠上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止僱傭契約，是否合法？㈡被上訴人各項請求金額，有無理由？

四、法院之判斷：

㈠上訴人以被上訴人有勞基法第11條第5 款不能勝任工作之事由終止僱傭契約，是否合法？

⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞基法第11條第5 款規定至明。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度臺上字第1198號判決意旨、95年度臺上字第916號判決意旨參照）。次按勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度臺上1546號判決、100年度臺上字第800 號判決、98年度臺上字第1088號判決意旨參照）。再按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度臺上391 號判決意旨參照）。

⒉查被上訴人為尼加拉瓜籍，具商學士學歷，並曾於該國完成教育學程，取得教師資格，現於我國中國文化大學攻讀國際企業管理學系碩士班之事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。則自被上訴人之學歷觀之，在客觀上綜合評量，被上訴人之學識、品行、能力、身心狀況，於任教小學階段之英語補習班，尚無不能勝任工作之情形。至上訴人雖辯稱：被上訴人不論在教學態度、教學專業上均無法勝任英文補習班教師乙職，不僅於英文單字、文法、發音上，無法帶給學生正確之知識，致使諸多學生發音或學習成效上落後許多，甚且被上訴人於教學態度上，亦無法時時關心學生，為此，諸多學生及家長向上訴人反應被上訴人並不適任補習班英文教師乙職，被上訴人之專業技能顯不足勝任此一教職況且在上訴人班主任多次與被上訴人溝通下，被上訴人均無法改善其自身之缺失，致使上訴人不得不請求被上訴人離職等語，並舉證人即其員工即主任高芳韻、羅怡華到庭證述。而證人高芳韻固證稱：被上訴人於103 年9 月初正式任職後，他任教班級的小朋友THOMAS媽媽打電話來跟我反應，說小朋友的回家作業不會寫，伊就跟羅怡華反應此事，請他跟被上訴人說明溝通，在9 月底時也有請羅怡華跟被上訴人作一些教學上的建議，然10月初時，另名小朋友KING的媽媽打電話來反應說小朋友對於上課非常的不開心不愉悅，上課都聽不懂，不想來補習班，伊就把這件事轉述給羅怡華，請他與被上訴人溝通說明此事，伊同時也跟羅怡華主任說，被上訴人另外P2六年級的小朋友，很多人反應被上訴人在教高中英文時，教到單字時，老師用放CD的方式讓小朋友自己聽，自己唸過，這個單字就結束，也沒有教，再教到文法句型時被上訴人只叫小朋友念書上面的例句，也沒有做說明解釋，叫小朋友自己完成書上例句下方需要練習的部分，這件事經羅怡華轉述給被上訴人後，被上訴人上課還是沒有改變教學方式，伊有去查堂看，P2的小朋友上課時，與被上訴人都沒有互動，在103年10月底時，被上訴人另外一班P3小朋友TIGER 下課時哭著下樓要等家長接回，小朋友說他在被上訴人上課玩遊戲時，頭很用力的撞到大學椅的桌面下方，伊就帶著TIGER 去找被上訴人，問被上訴人TIGER 怎麼了，被上訴人只說他就玩一玩就哭了，被上訴人說他有問孩子怎麼了，孩子就一直哭不說，他就讓孩子回到座位哭到下課，這件事情事發經過，從伊看到孩子下樓在哭一直到我上去找被上訴人，被上訴人都沒有跟伊反應，因為受傷事件在補習班是屬於緊急事情，所以伊在隔天就立即寫報告書給被上訴人，在報告書裡面有提到安全第一。另外在被上訴人任職期間P2小朋友SANDY 到伊上課的教室，跟我借GLOVE ，所以伊就拿了清潔用手套給小朋友帶回教室，不到一分鐘SANDY 跟EMILY 又拿著清潔手套到教室還給伊，說被上訴人不是要這個東西，孩子嘴巴講GLOVE ，但是手指著教室的氣球，後來向被上訴人了解，被上訴人說GL OVE也有氣球的意思，P2的小朋友上課也不敢違背被上訴人所說。之後在103 年12月初，伊查堂時，聽到P5的小朋友在唸KET 單字TEENAGER，但是學生發成像是TEENAER 的音，所以在被上訴人結束P5的課時，有向被上訴人詢問這個字的發音，詢問後發現被上訴人也是發TEENAER 的音，被上訴人十分堅持他念的是對的，伊在當時有告知被上訴人發音與我們一般認知的發音落差極大，我們無法跟家長交代，但被上訴人仍堅持，後來這件事就不了了之。另外伊常常須在被上訴人任教之P5班級中間下課時，去處理小朋友不愉快的情緒，而這些不愉快的情緒通通都是在被上訴人的課程中發生，但被上訴人都是消極的面對及處理，這些事情伊都有跟補習班老闆劉倖如及羅怡華主任報告過等語。另證人羅怡華亦證稱：高芳韻主任有通知伊有家長反應，孩子回去後功課都不會寫，有一些孩子跟中籍的老師反應，被上訴人的發音孩子聽不懂，孩子上課的秩序跟課程的掌控感覺比較凌亂，伊就寫EMAIL 告知被上訴人上開事項，跟被上訴人溝通應如何處理，被上訴人也有用EMAIL 跟伊溝通，伊和被上訴人最後的結論是認為被上訴人在課程的執行可以做一些變化，給孩子多一點的練習的時間，至於小朋友的秩序，被上訴人可以跟小朋友定班規，與小朋友溝通達成共識。之後高主任又告知伊說孩子在課堂中睡覺，被上訴人的聲音不夠大聲，被上訴人在課程中有做查字典的動作，伊也有用EMAIL 的方式告知被上訴人上開事項，還有讓他知道在12月底孩子會做續班的動作，課程的進行會影響孩子的續班，當時伊有寫一些建議跟課程的活動給被上訴人。其後，高主任又告知被上訴人任教之班級學習狀況不佳，這次伊是以信件的方式告知被上訴人，也有當面跟被上訴人談此部分，伊有就上課的步驟寫成1 個教案，就這個教案告訴被上訴人可以如何教導孩子，如何進行活動，103 年12月中發現被上訴人的狀況還是沒有改善，我們補習班又擔心12月底的留班，所以那時伊有跟被上訴人約時間談，看是否能提早解約，被上訴人也可以邊在補習班上課邊去面試找其他適合的工作，我們本來是簽一年的約，希望被上訴人找到工作後再解約，但是被上訴人不認同，伊就提出第二個方案，就是反應比較大的班級，就是6 年級那班，學生認為上課無效，看看該課程是否指派其他老師負責，被上訴人也不認同，被上訴人認為把這一班拿掉要拿另外一班來代替，伊認為其他老師教學沒問題，不可能把其他老師的班換給被上訴人，被上訴人表示對他很不公平，被上訴人表示伊給他的班是最不好的班，所以任何伊提出來的事情，都無法達成共識。所以於103 年12月底時伊有寫一封信表示要終止契約，並當面跟被上訴人說明該部分等語。惟按，勞基法第11條第5 款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約；而應就雇主是否有通知改善，勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或有能力提供勞務，卻故意違背履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，已如前述。查被上訴人自103 年9 月起擔任上訴人英文教師，迄至103 年12月31日遭上訴人解僱，僅在上訴人處任職4 個月，上訴人僅以被上訴人特定事件之工作表現低於標準，即認被上訴人具體工作情形已達於勞基法所稱不能勝任工作，本院自難採信上訴人所指稱為真，而認被上訴人有不能勝任補習班英文教師工作之情事。另被上訴人在主觀上是否具有「能為而不為」「可以做而無意願做」之情事，即被上訴人之客觀上能力雖足以擔任補習班英文教師之業務工作，但卻因本身怠惰或其他等因素而不願努力工作致無法達成上訴人所要求之教學目標，亦未見上訴人舉證以實其說。再參諸證人雖稱曾以電子郵件、信件、口頭具體要求被上訴人改善缺失，但被上訴人沒有改善等語，然其等並未就所指被上訴人仍未改善之情形，而為再進一步之處置，且在勞僱關係中，因工作缺失遭長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明被上訴人已達不能勝任工作之程度。又縱被上訴人於上課秩序或教學品質未達目標，亦未見上訴人積極對被上訴人加以督促、輔導、訓練，使其能達成教學目標，或要求被上訴人就其未能達成教學目標之原因，提出改善計畫，甚或予採取懲處如減薪、減班等警告措施，被上訴人若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之。是以，上訴人在未給予被上訴人前揭改善機會下而逕予解雇，實有違最後手段性原則，則上訴人據此終止與被上訴人間之勞動契約，顯非適法。

㈡被上訴人各項請求金額，有無理由？

⒈按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2 項前段定有明文。再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。再按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債權人預示拒絕受領之意思者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234 條、第235 條亦分別定有明文。是如雇主已預示拒絕勞工提出勞務，勞工以向雇主為準備提出勞務之表示即可認已依勞動契約之本旨提出給付，雇主拒絕受領即屬受領勞務遲延，勞工並無再補服勞務之義務，並得請求報酬。查上訴人於103 年12月31日依勞基法第11條第5 款終止系爭勞動契約，並不合法，已如上述，被上訴人於104 年1 月5 日即向上訴人表示請求回任，遭上訴人拒絕，且上訴人尚未給付103 年12月份之薪資，為兩造所不爭執，是揆諸上開規定，被上訴人自斯時起即無補服勞務之義務，自得依系爭勞動契約請求上訴人給付103 年12月份之薪資及自104 年1 月起至同意被上訴人繼續提供勞務之日止，按月給付薪資。

⒉又查，被上訴人主張依上訴人交付之課程表，每週一上課時數6 小時、每週三為4 小時、每週四為2 小時、每週五為4小時，合計16小時，參諸104 年政府行政機關辦公日曆表，衡諸每月工作日及上課時數，上訴人應按月於次月10日給付如附表所示之薪資，業據提出課程表及勞動契約為證，並為上訴人所不爭執，是被上訴人請求上訴人應按月於次月10日給付如附表所示各月份之薪資，即屬有據。再查，上訴人每月應給付被上訴人薪資之日期為次月10日，自屬給付有確定期限，債務人自期限屆至時起負遲延責任，故被上訴人請求上訴人給付之遲延利息，應自各該應給付月份翌日起算至清償日止，亦屬有據。

⒊末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬中扣除之，民法第487 條定有明文。經查：被上訴人於104 年6月3 日起至104 年7 月3 日止至訴外人快樂瑪麗安補習班任教，每週上課時數為6 小時，每小時薪為600 元，共領有1萬5,600 元等情，有被上訴人提出臺北市私立復星語文短期補習班證明1 件附卷可稽，並為上訴人所不爭執，揆諸前揭規定，此部分之收入即應自上訴人應給付予被上訴人之薪資中扣除。從而，於扣除被上訴人於訴外人快樂瑪麗安補習班之薪資15,600元後，上訴人應給付被上訴人103 年12月份工資為27,600元（計算式：43,200元－15,600元＝27,600元）。

六、綜上所述，被上訴人主張兩造間僱傭關係迄至104 年8 月間仍然存在，本於勞動契約關係，請求上訴人給付被上訴人27,600元，及自104 年1 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨應自104 年1 月起至104 年8 月止，按月於次月10日，給付被上訴人如附表所示之金額，及如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原判決主文第二項關於「按月於每月十日給付」之記載，顯係「按月於次月十日給付」之誤載，爰併予更正如主文第三項所示。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。