板橋簡易庭104年度板勞簡字第36號

宣　示　判　決　筆　錄　　　　　　 104年度板勞簡字第36號

原告

Franklin Antonio Gonzalez Ruiz(宮傅仁)

訴訟代理人

申哲律師

被告

劉倖如即企鵝家族美語短期補習班

訴訟代理人

賴玉梅律師

　　　　　　周福珊律師

　　　　　　王嘉斌律師

上列當事人間104年度板勞簡字第36號請求確認僱傭關係存在等事件於中華民國104年9月1日言詞辯論終結，於中華民國104年9月15日下午1時，在本院板橋簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

朗讀案由兩造均未到法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於下：

主文

事實及理由

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年臺上字第1240號判例可資參照。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，被告則否認之，是兩造就系爭僱傭之法律關係是否存在，於兩造間生有爭執而不明確，致原告之法律上地位有不安之危險，此不安之危險復得以本件確認判決予以除去，依上揭說明，原告就此提起確認之訴，自有確認判決之法律上利益。

二、原告起訴主張：

（一）原告Franklin Antonio Gonzalez Ruiz為尼加拉瓜籍，具商學士學歷，並曾於該國完成教育學程，取得教師資格，現於我國中國文化大學攻讀國際企業管理學系碩士班中。於民國（下同）103年8月前，原告即已於其他英語補習班任教，在在顯示原告工作能力良好。嗣因被告劉倖如即企鵝家族美語短期補習班提出較佳之薪資條件，原告遂選擇與被告簽訂勞動契約，聘用期自同年8月29日起至104年8月31日止，約定每週最低課堂時數為16小時，時薪為新台幣（下同）600元。

（二）惟原告教授之班級中，有正值人格形塑發展時期、較為活潑而欠缺專注力之小學學生，被告補習班教學既係以「遊戲中學習」為目標，上課中難免行為不甚穩定，而不易控制，然對於被告提出之教學建議，原告均仍兢兢業業，盡力配合，雖獲被告所認同與支持。惟被告補習班迄違法終止兩造勞動契約止，均未給予原告合理之管教權力，原告亦無法直接與學生家長溝通子女學習狀況，亦無中文老師隨課協助管理課堂秩序，甚未提供原告學生名冊俾利點名等。

（三）詎於103年12月16日，被告補習班之班主任羅怡華（Sharon Lo）竟以其個人名義，以電子郵件告知原告將終止兩造勞動契約，原告實感錯愕，於104年1月5日至被告補習班上課時，向被告表達依約仍應提供勞務並給付原告薪資之意，均未獲置理，被告更拒絕受領原告提供勞務。無奈之餘，僅得於104年1月29日至新北市政府勞工局進行調解，然雙方仍無共識，被告之代理人更於當日通知原告於103年12月31日終止勞動契約，因此調解未果，遂向法律扶助基金會請求協助，提起本件訴訟，請求被告應依約提供被告工作並給付原告薪資。

（四）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按「所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。」最高法院27年度上字第316號判例可資參照。本件原告主張被告於民國103年12月16日無具體正當事由，片面為終止雙方勞動契約之表示，有悖於誠實信用原則及權利濫用禁止原則，屬非法解僱，不生終止兩造僱傭關係之效力，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在等情，為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否仍繼續存在，即屬不明，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態既得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益。

（五）再按「民事訴訟法第246條所定將來給付之訴，於被告（債務人）有到期不履行之虞時，債權人即得提起之，而債務人如對於債權人請求所由生之法律關係有所爭執，或對於繼續性之債務，就已屆履行期之債務，有不為履行或拒絕履行之情形，即得認債務人就未屆履行期部分，有到期不履行之虞，債權人自得提起將來給付之訴。」臺灣高等法院臺南分院99年勞上字第8號民事判決著有可稽。又因受僱人無催告僱用人受領其勞務，亦無補服勞務之義務，原告Franklin Antonio Gonzalez Ruiz既仍願前往被告補習班提供勞務，被告於勞資爭議調解時卻明確表示兩造勞動契約業已於103年12月31日終止，而有拒絕受領勞務之情形，將來自有不履行其給付原告薪資義務之虞，則原告請求被告給付事實審言詞辯論終結後始到期之薪資，程序上應無不合。

（七）被告擅為終止兩造勞動契約悖於勞動基準法之規定，解僱應屬無效，兩造僱傭關係仍為存在

1、按勞動基準法第11條定有「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」即除具前開條文所明列之各款事由外，雇主不得預告終止勞動契約。

2、次按對於「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之認定，司法實務亦有認「依勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的。」（最高法院102年臺上字第2458號民事判決要旨參照）、「勞動基準法第11條第5款規定，非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依該款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有『能為而不為』，『可以做而無意願』之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』之立法本旨。」（最高法院98年臺上字第1198號民事判決要旨參照），是以，勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任，應綜合觀察客觀情事及主觀意志，縱勞工工作表現非如預期，若工作態度良好，更努力敬業配合雇主要求，本於誠信原則應仍難認屬不能勝任工作。

3、查原告Franklin Antonio Gonzalez Ruiz曾於尼加拉瓜完成教育學程，取得教師資格，更業已完成大學教育，專注且熟稔於教學工作，足徵原告之學識、能力客觀上顯已優於一般之補習班外語老師。再者，綜觀被告補習班僱傭原告之過程，於試教期間後，原告即曾有向被告表示其斯時已於其他補習班任教，被告補習班仍允諾以較為優渥之薪資條件與被告簽訂勞動契約，更配合原告之要求，於勞動契約中加載原告之居留證號碼及工作許可證號碼，亦可證經過試教期間後，被告補習班甚為認同原告之工作表現，原告之工作態度、能力自足勝任被告補習班所交付之課程。

4、再查，原告所任教之班級中，不乏年紀甚小之學童，被告補習班亦以「遊戲中學習」為教學目標，上課中難免不受控制，同學間聊天而不願參與課程，上情亦為被告所知悉，並支持原告建立課堂秩序，更感謝原告對課程所做之付出及努力。故揆諸原告戮力於教職，主觀上力求配合被告補習班安排，兢兢業業祈求改善學生學習態度，縱學生學習表現不佳（假設語氣，原告否認之），然或係因學生偶遇問題時不願發問、抑或課前課後未為預習複習、甚或課程中並未專注於學習等諸多因素，甚且，被告雖口口聲聲稱支持原告建立課堂秩序，惟不僅均未交付原告學生名單以利點名，原告亦無管道得向學生家長說明子女學習狀況與成效，上課過程中也無如其他針對國小學童之英語補習班一般，安排中文老師協助管理課堂秩序，均足徵學生學習結果尚難歸咎及證明為原告個人之緣故。

5、綜上，原告工作能力堪稱優良，亦全力以赴配合被告補習班之教學要求，並無所擔任之工作確不能勝任之事。被告率以原告不適任云云終止兩造勞動契約，然核被告解僱原告之理由均與勞動基準法規定不符，不生解僱之效力，兩造僱傭關係依然存在。

（八）被告終止兩造勞動契約違反解僱最後手段性原則，亦無證明已採其他較輕微之替代手段懲處原告而未據改善，逕將原告予以解職，自非適法

1、按「勞動基準法第11條第5款所稱『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」、「勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。係指勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『解僱最後手段性原則』。」、「按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，判斷勞工是否具有工作確不能勝任之原因，應概括審酌勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。」最高法院104年臺上字第129號、103年臺上字第1921號、103年臺上字第341號等民事判決要旨可參。

2、次按「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得依勞動基準法第11條第5款規定，預告勞工終止勞動契約。惟所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為，怠忽工作致不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲處，雇主需舉證勞工違反義務之時間、頻率，或事後已懲處被上訴人而未據改善時，始得終止勞動契約，以符合最後手段性原則。」（台灣高等法院102年勞上易字第46號民事判決參照）、「本件上訴人為前揭藐視乘客為豬之不當行為後，本應向尊嚴受創之柯朝道歉，並接受被上訴人法定代理人之糾正，其未自我檢討改正錯誤之觀念，反以不正常之族群偏見堅持其所載之乘客為豬，固應受到適當之非難，依被上訴人公司之工作規則第三十七條第六款『對主管人員態度傲慢，不服管理者，得予記過。』，或依第三十八條第八款『拒絕聽從主管人員合理指揮監督者，經勸導仍不聽從者，得予記大過。』之規定，被上訴人對於上訴人前揭違反工作規則及嗣後不聽從勸導之行為，本可合併予以為記過或記大過之處分，尚未達非予以解職不足以維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生之地步，被上訴人逕予解職，難謂適當。」（臺灣高等法院臺南分院90年度勞上易字第2號民事判決參照），上開司法實務見解均揭櫫為透過基本權第三人效力落實憲法保障人民工作權之要求，終止勞動契約既係剝奪勞工工作權最嚴重之懲處，雇主自應於符合比例原則之最後手段性，而採勞基法所賦予其保護之各種手段後，勞工仍無法改善情況下，始得終止勞動契約。

3、惟查原告並無不足勝任所擔任工作之情形已如前述；退步言之，若原告果有工作表現非如預期之處（假設語氣，原告否認之），被告補習班本可採警告、申誡、記過、減薪，甚減少教學時數等較輕微之處分，此情顯未達非予以解職不足以維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生之地步，被告補習班逕將原告予以解職，難謂適當，亦非符「解僱最後手段性原則」之要求。

4、職是之故，原告教學認真負責，縱因學生頑皮、學習態度不佳，致就結果而論學生學習成效不如預期（假設語氣，原告否認之），然被告補習班仍可採取其他符合「相當性原則」、「平等原則」、「誠信原則」及「權利禁止濫用原則」之懲戒處分，惟被告補習班卻捨此不為，逕採取剝奪原告工作權最劇烈而嚴厲之解僱處分，在在顯見被告補習班之解僱並非適法甚明。

（九）被告於勞資爭議調解時明示兩造勞動契約業已終止，自屬預示拒絕受領拒勞工提供勞務之受領勞務遲延，是以原告仍得請求報酬

1、按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」、「又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

2、再按「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬」、「按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234 條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，…債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。」最高法院89年臺上字第1405號、92年度臺上字第1979號等判決意旨可資參照。

3、查本件被告雖於勞資爭議調解時，表示兩造勞動契約業已於103年12月31日終止，然解僱並非適法，已如前述。又雇主不法解僱勞工，依前揭司法實務見解已得認其屬拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，且原告於104 年1月5日至被告補習班上班時，被告亦表示拒絕受領勞務，更要求原告違背己意簽立自願離職同意書，幸原告瞭解保障自身權益，而未順從被告之要求。職是，復依民法第487條前段之規定，原告並無補服勞務之義務，仍得請求報酬，故被告仍應依約給付原告薪資。

（十）被告應給付原告103年12月及迄至原告復職日止之如附表所示工資依原告103年12月之工作時數，原告該月之薪資為43200元，惟被告迄今均仍未給付，此有新北市政府勞資爭議調解記錄可憑。而自被告於103年12月31日不法解僱原告，拒絕受領原告提供勞務起，原告雖無補服勞務之義務，然被告則仍應給付原告薪資，又查被告補習班交付予原告之課程表，可知原告每週一上課時數為6小時、每週三為4小時、每週四為2小時、每週五為4小時，合計即如兩造勞動契約所約定之每週最低課堂時數為16小時，並參酌104年1月起政府行政機關辦公日曆表，衡諸每月工作日及原告之上課時數，被告即應給付原告103年12月起至104年8月之薪資。

（十一）綜上所陳，本件被告補習班違法解雇原告，事證明確，若使其規避資方應負之法律責任，將使勞方更顯弱勢，顯不符勞動關係之實質公平原則。為此依勞動契約之法律關係提起本訴，求為判決：被告應給付原告43200元及自104年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應自104年1月起至104年8月止，按月於每月10日給付原告如附表所示之金額，及自如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（十二）對於被告抗辯之陳述：

1、不爭執事項：

①兩造於103年8月29日簽訂勞動契約，由被告聘用原告擔任美語補習班之外籍教師，聘用期自103年8月29日至104年8月31日，每週最低工作時數16小時，時薪為每小時600元。依系爭勞動契約，被告對於原告提供之勞務有指揮監督關係。103年12月19日被告補習班之班主任羅怡華以個人名義，發送電子郵件告知原告將終止兩造勞動契約。被告應給付原告103年12月之薪資為43200元。被告於104年1月29日勞資爭議調解時，預示拒絕受領原告提供之勞務。被告於終止勞動契約前，並無採警告、申誡、記過、減薪，或減少教學時數等較輕微之處分代替終止勞動契約。

2、被告於原告試任期間，即對原告表達高度肯定，顯係肯認原告足勝任外籍教師工作，被告應對原告有何不能勝任工作之客觀情事及主觀意志盡舉證之責，否則難謂解僱合於勞動基準法第11條第5款規定：

①按「查上訴人係主張其自七十九年間起受被上訴人僱用迄今，請求確認兩造間之僱傭關係存在。被上訴人對於其自七十九年間起僱用上訴人之事實並不爭執，僅抗辯兩造間之勞動契約業已終止而不存在，則就兩造間僱傭關係業已終止而不存在之事實，自應由被上訴人負舉證責任。」最高法院95年度臺上字第1910號民事判決著有可參，即本於勞動契約消滅之事實，而主張僱傭關係不存在之雇主，就該權利消滅事實應負舉證責任，倘終止契約之合法事由存否事實未明，雇主將負擔不利益之結果。

②次按「同法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」最高法院96年度臺上字第2630號民事判決著有明文，是以，為求保障勞工權益，加強勞雇關係，以勞工所擔任工作不能勝任為由終止勞動契約，應兼審酌勞工客觀行為及主觀意志，不得遽以客觀上工作表現不如預期，即行終止勞動契約。查兩造於103年8月29日簽訂系爭勞動契約時，原契約本漏為記載教師聘用期、原告之居留證號碼、工作許可函號碼等，經原告爭取後，被告補習班班主任羅怡華即迅為允諾配合，更主動承諾原告得在不影響其於被告補習班內教學課程之前提下，於其他補習班中兼職（You canalso work at other school too if you have a workpermit from us, only we are your first workingschool），可證原告於試教期間表現良好，得令被告願提供較佳之勞動條件，使原告於其所經營之補習班內授課。更足徵對於原告之發音，被告早已有所認識，而認原告得以勝任補習班英文教師工作，更難稱原告對此有何主觀上能為而不為之消極不作為情形。

④況被告稱P2學生係因無法認同原告之教學及專業，致使學生與原告無任何互動云云，亦屬無稽。蓋原告於正式任職後不到兩週之103年9月9日（期間教授P2班級之次數約僅五次），即曾向班主任羅怡華反應部分P2學生上課過程不斷講話、不願參與課程進行，更表示如此不良之學習態度，無助於瞭解與學習，此情並獲班主任羅怡華認同亦對P2學生感到棘手。且據被告所稱，學生Sandy借用氣球時，既已發覺原告對氣球之用字有誤，但為顧及原告情面，而將就於班主任所交付之清潔手套云云，亦顯與常理有違，蓋若學生果係慮及原告情面，學生自得逕向班主任表示欲借用氣球，何以執意表示借用清潔手套，反突顯教師誤用「glove」。是以，當日實可能為學生發音有誤，抑或誤解原告原意，並不足認原告工作能力不足勝任工作。

⑤另查，被告固有稱P3（國小3年級）學生，因進行丟球遊戲過程中，頭部不慎碰撞桌面下方，並將此歸責於原告未妥適控制課堂秩序云云，然原告否認上情，請被告負舉證之責。況衡諸常情，小學三年級學生甚為容易因投入遊戲而過於忘我，此時縱為台籍教師，亦非得輕易掌握秩序，令學生得以冷靜，亦徵被告補習班於上課過程中，無如其他針對國小學童之英語補習班般，安排中文老師協助管理課堂秩序，實為課堂秩序浮動之主因。

⑥綜上，被告將補習班學生自身不願積極投入學習，甚因正值學齡，較為頑皮、不易掌控，以致學習成效不彰，均歸咎於原告不能勝任工作，實非事理之平。蓋如此已忽視原告主觀上每每盡力達成被告之要求，且原告既已通過試教，並具教師資格，工作能力實無庸置疑，若僅因被告囿於人力，不願由台籍教師隨課，令原告無法順遂與初學英文之學童溝通，卻反將此不利益強由原告承擔，而遽認原告客觀上不得勝任工作，亦非契合勞動基準法保障勞工權益之本旨，更有違誠信原則。

3、依系爭契約第6條、第10條等，均可見原告得採減少教學時數、減薪等較輕微之處分代替終止勞動契約，縱原告果有不能勝任工作之情事（假設語氣，原告否認之），被告卻捨此不為，逕將原告予以解職，亦非適法：

①按「按勞基法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『解僱最後手段性原則』。」最高法院103年度台上字第1116號民事判決可資參照，同院101年度臺上字第1546號、98年度臺上字第1088號等均同此旨，即縱勞工確有不能勝任工作之情事，雇主須窮盡勞動基準法所賦予之各種手段，始得終止勞動契約，以符保障勞工工作權及比例原則之意旨。

②查系爭勞動契約第6條「每週課堂時數：16小時（最低工作時數16小時，另依工作表現增減時數）…」，可見若原告工作表現不佳，被告得以減少教學時數方式懲戒，另依勞動契約第10條「課前教師皆須備課，請老師在上課前完成備課應避免在上課中離開教室影印或拿取其他事務此將列為扣減薪考核之標準」，亦徵被告具有減薪以督促原告提高工作表現之懲戒手段。

③然查，被告業已自承「法官（問被告）：被告是否可以採警告、申誡、記過、減薪，甚減少教學時數等較輕微之處分代替終止勞動契約？被告訴訟代理人：沒有辦法，終止前沒有處分，但是有口頭上請原告改正，有溝通過。」（參104年6月30日言詞辯論筆錄第4頁），故縱被告曾有以口頭促請原告改正，然卻捨減少教學時數，甚或減薪之懲戒手段，逕以最為強烈之終止勞動契約方式，令原告頓失生活依據，顯已悖於解僱最後手段性原則之要求，被告終止勞動契約自非適法，原告請求確認僱傭關係存在應屬有理。

三、被告則以下列情詞置辯，並求為判決駁回原告之訴。

（一）不爭執事項：

1、雙方於103年8月29日簽訂勞動契約，由被告聘用原告擔任美語補習班之外籍教師，聘僱期間為103年8月29日至104年8月31日，約定每週課堂時數16小時，時薪為每小時600元。

2、被告於103年12月19日通知原告，雙方於103年12月31日終止勞動契約。

3、原告103年12月薪資為43200元，此金額被告於104年1月5日新北市勞資爭議調解時欲當場給付原告，然遭原告拒絕。

（二）爭執事項：被告依據勞動基準法第第11條第5款之規定終止雙方之勞動契約，應屬合法。

（三）查被告所經營者為美語教育，學員均是國小之學生，故所聘用之外籍教師，於英文之發音及文法上均須正確，始能正確教導，且因學員均是國小之學生，故教師亦須具備耐心及愛心，方能符合被告之需求，此均為原告應徵時所明知，而原告亦係自己從網路上看到被告補習班之徵才資訊方來應徵，並非被告高薪挖角，故對於原告之前工作狀況及能力並非熟悉，先與敘明。

（四）查原告於103年8月底到任後，負責P3（國小3年級學生）、P2（國小6年級）、P5（國小1年級）三個班級之教師，然於10月底時，P3學生「Tiger」（因為美語補習班，故學生均係以英文名字稱呼）於晚間6點30分上完原告之課程後，竟哭著至1樓等家長接回，被告班主任高芳韻見狀，立即詢問「Tiger」與同班上課之同學發生何事情，經其等告知，於上課期間，原告讓學生進行丟球遊戲，輪到「Tiger」時，其他同學故意將球丟來丟去不給「Tiger」，導致「Tiger」與其他同學搶球，而因搶球激烈，「Tiger」搶到球後，竟不甚頭撞到桌面下方，導致「Tiger」劇烈疼痛而哭泣。但原告不僅未制止學生此不當失序之行為，於見到「Tiger」頭部撞擊受傷哭泣時，亦未加以安撫，僅係指揮「Tiger」回座，而此情形原告亦未向班主任高芳韻回報，直至「Tiger」哭著下樓，高芳韻主任主動詢問「Tiger」及同學後方得知，後經高主任向原告詢問，原告竟稱「Tiger」不告知為何哭泣，伊只好讓「Tiger」哭泣直至下課等語。為此，高主任只好親自安撫「Tiger」，並在「Tiger」頭部疼痛處擦拭藥膏，且致電家長道歉、說明事發原委，又於「Tiger」之外公接小孩時，再次向外公表達歉意，方使此小孩受傷事件獲得家長之諒解。而原告對於小孩受傷情形竟完全不清楚，P3班級僅有12名學生，進行遊戲時，身為老師之原告應全程觀看，並維持班級之秩序，不能讓小孩嬉戲玩耍過頭而受傷，但原告卻嚴重怠忽職責，對於班級之秩序並未加以維持，甚且對小孩受傷均屬不知，而於班主任發現詢問後，竟還表現對此事漠不關心之態度，著實無法讓被告接受。

（五）又原告於教導P2班級時，曾指派學生「Sandy」到班主任授課之班上借用已吹好之氣球，但「Sandy」卻表示要借用「glove」，於是班主任即將清潔用手套交予「Sandy」拿回P2班級，但不到一分鐘，P2班級的「Sandy」及「Emily」學生又回到班主任班上，稱要借用的「glove」不是手套而是「氣球」。如此重大之單字教導錯誤，連學生亦發覺原告錯誤，但礙於原告身為老師，學生為尊重老師之情面，而不願當場指正，只能默默接受老師教導之錯誤。嗣後，原告竟告知另一位班主任Sharon，稱「glove」亦是氣球之意思，則此重大之單字錯誤，著實讓被告與學生無法理解，甚至引發P2學生（P2學生均為小6之學生，對於英文以學習已久）無法認同原告之教學及專業，以致於每次上課時，P2學生總是安靜坐著，不僅聽不懂原告之教學，亦不跟學生解釋，致使學生與原告無任何互動，像機器般的抄寫原告交代之英文練習，則原告身為英文補習班之教師，若無法讓學生信任其專業，並且於正規課業外獲取新的英文知識，顯然原告已不適任英文補習班之教師。

（六）經前揭之事件，被告之班主任曾於10月29日以工作報告書與原告溝通，希原告有缺失能夠改正，並且加以提醒，然原告仍我行我素，而未對於自身之缺失加以改正，於103年12月8日至12日間，當週P5班級之KET單字課程進度應為第13頁之認字發音，行政人員於查堂課程時發現原告對於單字「teenager」發音與一般人之發音不同，經向班主任高芳韻反應後，班主任高芳韻於課堂休息時找P5之學生確認原告所教該字之發音果然不同，然被告補習班對於不同口音之英文一向保持尊重之態度，故於當日原告下課後，主任高芳韻與原告即在教室內確認關於「teenager」一字之發音，原告堅持「teenager 」一字應發音為「聽-ㄟ-兒」，而非一般大眾認知之「聽-ㄟ-覺兒」，原告當場還以自己之手機上網查詢英文發音，然自手機網站傳出之發音仍為一般人熟知之「聽-ㄟ-覺兒」發音，但原告確堅持己見，該字應發音為「聽-ㄟ-兒」，班主任僅得告知如此將導致學生發音不正確及家長對老師程度之懷疑，惟原告仍不為所動，堅持其之發音為正確。

（七）另經查閱原告授課班級之教材，發現原告常說不乖的「Tadeo」及「Morgan」二學生之課本內頁，有諸多被原告批註「請自行完成」之文字，而在此課程進度上，並未將此列為回家作業，而係需在校內完成所有之練習，然原告總是以學生不聽話、不願意配合所以在課堂上無法完成作業為由，推卸其身為老師應負起之督導之責，且原告於批閱學生作業時卻出現錯誤之語法，原告竟批註「Studentdidn't do nothing in class」(正確者應為Student didn't do anything in class)，實另被告深覺原告專業不足。且P3班級使用之教材，歷經原告4個月之授課後，學生仍無法真正吸收並進入下一階段之課程，於原告離職後，被告於104年1月至6月之新學期，重新購買同一套課程，由新老師再度進行授課，而於新老師授課後，發現學生不管在學習進度、字跡或是課內習題練習之完成度上，均比原告授課時大幅改善。

（八）綜上所述，原告不論在教學態度、教學專業上均無法勝任英文補習班教師乙職，不僅於英文單字、文法、發音上，無法帶給學生正確之知識，致使諸多學生發音或學習成效上落後許多，甚且原告於教學態度上，亦無法時時關心學生，導致諸多學生於原告任課時，趴在桌上睡覺，原告亦置之不理，直至主任查堂時，方叫醒學生，為此諸多學生及家長向被告反應原告並不適任補習班英文教師乙職，而原告任教之P2、P3、P5每班均僅有10餘人，人數並非眾多，學生均可為基本之英文對話並不需中文翻譯，此亦為原告任教時明知，原告卻怪罪授課時並無中文教師在場，及學生不受教等原因，殊未反省自身之能力及教學之熱誠，被告經營者為學生課後之英文補習班，本應給予學生正規課堂上無法獲取之英文知識，原告之專業技能顯不足適任此一教職，被告亦願意依據勞基法之規定對原告予以資遣，被告並非毫無理由不繼續聘任原告，實乃原告無法勝任此工作，況且在被告班主任多次與原告溝通下，原告均無法改善其自身之缺失，致使被告不得不請求原告離職，被告有義務提供學生最好之師資，及讓學生獲取正確之英文知識，原告於此方面顯無法勝任，從而被告資遣原告應屬正確及有理由。

（九）綜上所述，被告補習班並非毫無理由解雇原告，係因原告以不適任補習班之教師，故原告起訴所稱，顯屬無據。

四、原告主張之事實，業據提出原告之教師證、兩造勞動契約、、原告與被告補習班之班主任往來電子郵件、被告補習班班主任個人所為之終止原被告間勞動契約電子郵件原證、新北市政府勞資爭議調解記錄、被告所交付之上課時間表、LINE對話記錄等件影本各乙份為證。被告對於自103年8月29日起僱傭原告擔任被告補習班英文老師之工作，並於103年12月31日開除原告之事實不爭執，惟就原告之其他主張，則以前詞置辯，並聲請證人高芳韻作證。是本件所應審酌者為（一）被告解僱原告是否合法？（二）原告得請求被告給付工資之金額？茲分述如下：

（一）被告解僱原告是否合法？

1、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」勞基法第11 條第5款定有明文；又按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。上開條款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度臺上字第2630號判決要旨參照）。

2、本件原告遭被告解僱之原因，被告抗辯以：原告對其擔任之補習班英文教師工作有不能勝任之情形，有將原告開除之必要，而依勞動基準法第11條第1項第5款規定，不經預告終止與原告間之勞動契約云云，然為原告所否認，並以前詞置辯，經查：被告提出之工作報告書僅能證明被告曾對原告之教學方式提出建議，被告亦自承：「沒有辦法（採警告、申誡、記過、減薪，甚減少教學時數等較輕微之處分代替終止勞動契約），終止前沒有處分，但是有口頭上請原告改正，有溝通過。」等語（見本院104年6月30日言詞辯論筆錄），姑不論被告是否有不能勝任工作之情形，被告逕捨勞基法上所賦予保護之如調職、減薪等其他手段不為，斷然終止與原告間之勞動契約，揆諸前開說明，實與「解僱最後手段性原則」有違，足認被告貿然以原告不能勝任其工作為由解僱原告，於法尚有未合，是被告援引勞動基準法第11條第1項第5款之規定，不經預告而終止與原告間之勞動契約，違法無效，兩造間勞動契約於約定期間內自仍屬有效存在。又原告主張：「我有去補習班，補習班不讓我進去。」，被告自認：「是的，我們認為契約已經終止。」等語（均見本院104年6月30日言詞辯論筆錄），則原告自得依勞動契約之法律關係，請求被告給付工資。被告解僱原告既違反「解僱最後手段性原則」，則被告聲請證人高芳韻用以證明原告是否不能勝任工作，於判決結果並無影響，自無通知作證必要，併予敘明。

（二）原告得請求被告給付工資金額？

1、按，工資之給付，應以法定通用貨幣為之，工資應全額直接給付勞工。勞動基準法第22條第1項前段、第2項前定有明文，再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234 條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度臺上字第1979 號判決要旨參照）。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項前段、第203條亦有明文。

2、經查：本件被告解僱原告不符合「解僱最後手段性原則」，則其主張於103年12月31日終止兩造間之勞動契約，自不合法，兩造間之勞動契約關係自屬仍然存在，被告上開終止之表示雖不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示。而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，已如前述，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條規定，應認被告已經受領勞務遲延，依民法第487條規定自應給付工資與原告，是原告自得依兩造間之勞動契約，請求被告給付103年12月薪資43000元及自104年1月1日起至被告同意原告繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付原告如附表所示之金額，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之遲延利息。

3、惟按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬中扣除之，民法第487條定有明文。經查：原告於104年6月3日起至104年7月3日止至快樂瑪麗安補習班任教，每週上課時數為6小時，每小時薪為600元，共領有15600元等情，有原告提出臺北市私立復星語文短期補習班證明1件附卷可稽，並為被告所不爭（見本院104年9月1日言詞辯論筆錄），則依前揭法條之規定，此部分之收入即應自被告應給付與原告之薪資中扣除。是被告應給付原告103年12月份工資43200元，於扣除原告於快樂瑪麗安補習班之薪資15600元後，即為27600元（計算式：43200元－15600元＝27600元)。

七、綜上所述，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付103年12月份薪資27600元及104年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自104年1月1日起至被告同意原告繼續執行職務之日止，按月於每月10日給付原告如附表所示之金額，及自如附表所示利息起算日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

九、本判決第1項及第2項係就民事訴訟法第427條第項至第4項訴訟適用簡易程序所為判決，就被告敗訴部分，爰依職權宣告假執行及被告得供相當擔保金額而免為假執行。

十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及其他未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

臺灣新北地方法院板橋簡易庭