臺灣高等法院102年度勞上易字第46號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度勞上易字第46號

上訴人

雷泰企業有限公司

法定代理人

許英樹

訴訟代理人

葉秀美律師

複代理人

陳香如律師

複代理人

蘇于貞

複代理人

2

被上訴人

廖繡鳳

訴訟代理人

謝家健律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月13日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第271號第一審判決提起上訴，本院於102年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國77年10月20日起受僱於上訴人，工作表現良好，詎料上訴人未與伊協商，逕自100年1月起將伊每月工資由新臺幣（下同）45,000元降為35,000元，經伊向臺北巿政府勞工局申訴，上訴人之股東周祖錦竟於100年3月9日協調會中指摘伊不適任，致協調不成立。嗣伊於100年4月6日上班時，發現上訴人於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書表示將伊解僱，且拆換門鎖，致伊無法入內工作。其後上訴人製作資遣費計算表，令伊簽名，伊雖反對，然為維護自身權益，避免因上訴人日後脫產或惡性倒閉致生損失，不得不簽名，受領資遣費776,800元及預告工資40,000元，其後上訴人再給付伊資遣費95,075元。因伊並非不能勝任工作，上訴人終止勞動契約不合法，又縱認伊不能勝任工作，上訴人逕為解僱，亦違反最後手段性原則。爰請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依民法第487條前段規定請求上訴人給付工資，而上訴人應給付自100年4月起至101年12月之工資計945,000元，以伊應返還前開資遣費、預告工資抵銷後，上訴人應給付伊33,125元，及自102年1月9日綜合辯論意旨狀繕本送達翌日即102年1月11日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另自102年1月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付伊45,000元及自當月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人逾上開請求部分之訴，經原審判決敗訴後，未聲明不服，已告確定，不予贅述），並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：被上訴人負責開發日本地區業務，卻未盡職責，工作態度不佳，未開發新客戶，且英文能力不足，又不熟稔電腦操作，無法妥善處理事務，甚至於上班時間進行股票交易、請伊公司報關行之外務陳小姐代領紀念品、與日本友人通信消遣伊公司之股東許英樹及周祖錦，另時有輕率敷衍情事，時常漏未回覆客戶電子郵件、傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當機，伊因此流失客戶業務，可見被上訴人不適任。另伊自97年起連續3年虧損，且被上訴人負責之日本地區業務毫無進展，須縮編人員，被上訴人復不能勝任工作，伊遂於100年3月9日向被上訴人表示依法資遣，又於100年3月17日寄發存證信函表示終止勞動契約。被上訴人未反對資遣而於資遣費計算表上簽名，並收受資遣費，伊並無短付資遣費之情，顯然兩造間之僱傭關係已不存在等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項（見原審卷二第146頁、本院卷第30頁反面）：

㈠被上訴人於98年2月10日中午12時9分與日本友人森田義弘以電子郵件通信表示「My boss asked me who is森田義弘,Isaid he is a big and new customer in Japan and whointerested in our products. wa ha ha…」等語（見原審卷一第57頁之電子郵件）。

㈡兩造於100年3月9日出席臺北巿政府勞工局勞資爭議案件協調會時，被上訴人表示：「1.底薪原為45,000元，自100年1月起降低為35,000元，請求依當初約定45,000元給薪。…3.針對雇主認為不適任，勞方不能接受」，上訴人（由周祖錦代表）表示：「1.認勞方工作不適任，依法資遣。2.認勞方對公司忠誠有問題。3.上班時間做私人事務。」，當日兩造協調不成立（見原審卷一第10、62頁之會議紀錄）。

㈢上訴人於100年3月17日寄發存證信函向被上訴人表示：被上訴人不適任貿易業務員，依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，自發函日起算30日後生效等語；被上訴人於同年3月18日收受（見原審卷一第63、64頁之存證信函及掛號郵件收件回執）。

㈣上訴人於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書（見原審卷一第11頁）。

㈤被上訴人在上訴人製作之資遣費計算表上簽名，並收受上訴人於100年4月10日開立之面額816,800元支票（按每月工資40,000元計算，含資遣費776,800元及預告工資40,000元）。上訴人另依臺北巿政府100年6月24日府勞資字第00000000000號函，於100年6月30日將短付之資遣費（按每月工資45,000元計算）95,075元存入被上訴人之帳戶（見原審卷一第65、66頁之資遣費計算表、支票、第73至74頁之臺北巿政府函、第75頁之存款存根聯）。

㈥對被證2（信封）、被證3（上訴人營利事業所得稅結算申報書）、被證6（支票）、被證8（被上訴人勞工保險卡）形式上真正不爭執。

四、被上訴人主張其受僱於上訴人，上訴人自100年1月間起將其每月工資由45,000元降為35,000元，經其向臺北巿政府勞工局申訴，上訴人之股東周祖錦竟於100年3月9日協調會中指摘其不適任，且上訴人於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書表示將其解僱，並拆換門鎖，致其無法入內工作。嗣上訴人於100年4月10日給付其資遣費與預告工資共計816,800元，再於100年6月30日給付其資遣費95,075元之事實，為上訴人所不爭執，堪信此部分事實屬實。惟被上訴人主張其並非不能勝任工作，上訴人終止勞動契約不合法，縱認其不能勝任工作，上訴人逕為解僱，亦違反最後手段性原則，兩造間之僱傭關係仍存在，依民法第487條前段規定，上訴人仍應支付報酬等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點厥為：上訴人終止勞動契約是否合法？茲析述如後：

㈠上訴人以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任而終止勞動契約部分：

1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得依勞動基準法第11條第5款規定，預告勞工終止勞動契約。惟所謂確不能勝任工作，指客觀上之學識、品行、能力、身心狀況確不能勝任工作，或主觀上能為而不為，怠忽工作致不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務而言。又雇主對不能勝任工作之勞工終止勞動契約，係剝奪其工作權，屬最嚴重之懲處，自須符合最後手段性原則，亦即雇主須以其他方法促使勞工改善後，仍未據改善時，始得終止勞動契約。

2.上訴人雖以被上訴人未開發新客戶，於上班時間進行股票交易、請上訴人報關行之外務陳小姐代領紀念品、與日本友人通信消遣上訴人之股東許英樹及周祖錦，時常漏未回覆客戶電子郵件、傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當機，致上訴人流失客戶業務等情為由，辯稱被上訴人確不能勝任工作，惟被上訴人否認之。經查：

⑴關於開發客戶部分，證人即上訴人之股東周祖錦固證稱：被上訴人既未保持舊有客戶，又未開發新客戶等語，惟亦證稱：近22年來，上訴人之客戶幾乎由伊開發，約有10幾家公司及工廠，近3年來沒有很大的變動等語（見原審卷二第70、71頁），可見被上訴人受僱於上訴人約22年期間，其主要工作應非開發客戶，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人尚負有公司業務開拓之職責，難認有因被上訴人未保持舊有客戶致客戶數量減少之情形，是上訴人主張被上訴人有未盡開發新客戶職務之情，尚非可採。

⑵關於上班時間進行股票交易部分，上訴人雖提出股東常會通知與股利所得說明之信封（見原審卷二第79、80頁）為證，惟此僅得證明被上訴人於工作處所收受上開信件，尚難遽認被上訴人於上班時間進行股票交易。又證人周祖錦固證稱：被上訴人經常以公司電腦收看電子報和股市新聞，與公司附近之大華證券公司有往來，上市公司股東會通知及交易報表均寄至公司，多次聽聞被上訴人在公司打電話向交易員表示價錢不錯，但正確次數講不出來等語（見原審卷二第71頁正面）。惟被上訴人否認於上班時間收看股巿新聞或進行股票交易，陳稱僅收看有關臺灣貿易之電子報等語，且依證人周祖錦另證稱：「（問：你如何得知原告上班有收看股票新聞？）庭呈便條紙影本，如果原告上班時間沒有看股市新聞，怎麼會記錄股市行情」等語（見原審卷二第72頁反面），並有證人提出便條紙（見原審卷二第78頁）可憑，然此尚不足認證人周祖錦確曾親自見聞被上訴人於上班時間收看股巿新聞或進行股票交易。至於被上訴人固坦承於中午休息時間在便條紙上記錄其妹妹於電話中所述買賣股票價格等情，惟上訴人既未能證明被上訴人確於上班時間收看股巿新聞或進行股票交易，且因此怠忽工作致不能完成，違反忠誠履行勞務給付之義務，以及其違反義務之時間、頻率等情節，自難僅因被上訴人曾在工作處所記錄股票價格，遽認被上訴人有不能勝任工作而得終止勞動契約。又縱認被上訴人曾於上班時間收看股巿新聞或進行股票交易而違反忠誠履行勞務給付之義務，上訴人亦未主張或證明事後已懲處被上訴人而未據改善，則上訴人遽為終止勞動契約，亦有違最後手段性原則。

⑶關於被上訴人與日本友人通信消遣上訴人之股東許英樹及周祖錦部分，上訴人雖提出被上訴人於98年2月10日中午12時9分寄給日本友人森田義弘之電子郵件，記載「My boss asked me who is森田義弘,I said he is abig and new customer in Japan and who interestedin our products. wa ha ha…」等語（見原審卷一第57頁），然被上訴人主張此係藉以與潛在客戶建立良好關係，俾利業務發展等語，上訴人亦未主張或證明被上訴人因此怠忽工作致不能完成，且縱認被上訴人上開通信行為違反忠誠履行勞務給付之義務，惟其行為發生於98年2月10日，上訴人未主張或證明事後已懲處被上訴人而未據改善，卻於兩年後之100年3、4月間據以終止勞動契約，亦有違誠信原則及最後手段性原則。

⑷關於被上訴人漏未回覆客戶電子郵件部分，證人周祖錦證稱：被上訴人通常使用RETEX038信箱，另一名業務員大部分使用RETEX.TAIPEI信箱，伊的電腦能看到兩個信箱之郵件，被上訴人常說未收到信件，伊就將信件傳送給被上訴人，請被上訴人回覆客戶，但被上訴人竟直接回覆信件至伊的電腦等語（見原審卷二第72、71頁），被上訴人固坦承曾因未收到客戶之郵件，經證人周祖錦提醒才回覆，又回覆錯信箱等情，惟表示次數少於10次，且否認曾發生客戶寄送郵件至RETEX038信箱而其表示未收到之情形。參酌證人周祖錦證稱：被上訴人說未收到信件，可能是被上訴人不慎刪除等語（見原審卷二第71頁），足見證人周祖錦並不能確定被上訴人表示未收到信件之原因，另證人周祖錦既證稱：上訴人對外往來，一般由被上訴人等兩名業務員答覆客戶，若不能答覆，則由伊替他們答覆等語（見原審卷二第72頁），可見被上訴人陳稱：若由證人周祖錦回覆客戶，客戶回信會寄送至RETEX.TAIPEI信箱，被上訴人即收不到等語，難認無據，尚難遽認被上訴人有不慎刪除客戶郵件，卻稱未收到信件之情形。至於客戶之郵件若由證人周祖錦轉寄至被上訴人使用之RETEX038信箱，被上訴人回覆客戶時，因誤認客戶之郵件係直接寄至其信箱，不慎直接回覆，而送至周祖錦之電腦，難認係重大疏失，且證人周祖錦既能輕易發現，即得請被上訴人重新寄送，尚難因此認被上訴人有怠忽工作致不能完成之情形。又縱認被上訴人因此違反忠誠履行勞務給付之義務，上訴人亦未主張或證明被上訴人違反義務之時間、頻率，或事後已懲處被上訴人而未據改善，則上訴人據以終止勞動契約，亦有違最後手段性原則。

⑸關於被上訴人傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶致客戶電腦當機部分，證人周祖錦證稱：被上訴人傳送未經壓縮之過大圖檔給客戶曜進有限公司，造成當機，致客戶抱怨等語（見原審卷二第71頁正面），核與證人即曜進有限公司業務主管李志群證述情節相符（見原審卷二第73頁），被上訴人亦承認此事，應認屬實。惟被上訴人表示僅發生一次，事後上訴人方告知傳送圖檔前須先壓縮等語，且證人周祖錦雖證稱發生過三、四次等語，然表示無法舉證，另上訴人法定代理人對於被上訴人此舉是否會造成業績流失，則表示未曾評估等語。從而，上訴人既僅能證明被上訴人曾傳送未經壓縮之過大圖檔給曜進有限公司，造成當機等情，並未證明因此受有何損害，亦未主張或證明事後已懲處被上訴人而未據改善，其遽為終止勞動契約，亦有違最後手段性原則。

⑹另證人李志群對於被上訴人之能力及接洽業務情形，雖證稱：被上訴人處理事務不積極，伊曾向上訴人表示勿由被上訴人經手伊公司的業務等語，惟亦證稱：事後仍由被上訴人經手澳大利亞之交易，但未因此有數量增多或價格下跌等對生意有幫助的行為，是應付了事等語，且對於被上訴人是否有害於交易，則表示無法回答（見原審卷二第73頁反面、第74頁）。可見上訴人並未因被上訴人而失去客戶曜進有限公司；且縱然曜進有限公司不滿意被上訴人之服務，不表示上訴人之其他客戶亦有此情形，尚難因此認被上訴人確實不能勝任工作。

⑺上訴人另辯稱：被上訴人之英文能力不足，又不熟稔電腦操作，無法妥善處理事務，且常利用職務之便，請任職於上訴人報關行之外務陳小姐代領紀念品等語，惟均未據舉證以實其說，此部分所辯，亦難採信。

⑻綜上，上訴人並未舉證證明被上訴人對於所擔任之工作確屬不能勝任，其依勞動基準法第11條第5款之規定，以預告被上訴人終止勞動契約，難認合法。

㈡上訴人以連續3年虧損而終止勞動契約部分：上訴人辯稱公司自97年起連續3年虧損，且被上訴人負責之日本地區業務毫無進展，須縮編人員，被上訴人又不能勝任工作，遂依勞動基準法相關規定予以資遣等語，核上訴人係主張另有勞動基準法第11條第2款所定虧損情事，而終止勞動契約。查上訴人固提出97年度至99年度營利事業所得稅結算申報書為證（見本院卷一第59至61頁），依所載97、98、99年度之全年所得額分別為-3,115,416元、-1,944,283元、-3,556,710元等情，縱得認上訴人有虧損情事，惟參酌上訴人於98、99年間僅僱用4名員工（法定代理人許英樹及股東周祖錦除外），100年4月間解僱被上訴人後，除保留原有2名員工外，仍陸續僱用何妤榛（4月7日至6月3日）、黃湘婷（7月6日至8月5日）、蔡雅麗（9月13日起）、王雅青（10月6日至11月4日）等人，可知於100年10月、11月間仍維持僱用4名員工，自難認確因虧損而有減少勞工之必要。故上訴人抗辯因公司虧損，而預告被上訴人終止勞動契約，已難認合法。何況上訴人終止勞動契約時，僅以被上訴人不能勝任工作為理由（見原審卷一第10頁之勞資爭議案件協調會會議紀錄、第11頁之聲明書、第13頁之離職證明書），並未主張有虧損情事，故上訴人於本件訴訟中辯稱係因虧損而終止勞動契約，難認有據。

㈢上訴人雖又抗辯其因被上訴人不能勝任工作，依勞動基準法相關規定合法資遣被上訴人，被上訴人未為反對並領取資遣費，兩造間之僱傭關係不存在等語。然上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，業如前述，而上訴人自100年1月起片面將被上訴人每月工資從45,000元降為35,000元，被上訴人因而向臺北巿政府勞工局申請調解，兩造於100年3月9日協調後，上訴人即表示以被上訴人不能勝任工作為由資遣，但被上訴人不能接受，因而協調不成立，此有會議紀錄可憑。而上訴人嗣於100年4月1日在公司大門口張貼聲明書表示將被上訴人解僱，且拆換門鎖，致被上訴人無法入內工作。上訴人並製作資遣費計算表令被上訴人簽名，被上訴人已收受上訴人於100年4月10日開立之面額816,800元支票，復於100年4月11日簽具離職證明書之事實，固有前開聲明書、資遣費計算表、支票、離職證明書可憑。惟被上訴人嗣即委由律師發函予上訴人，表明上訴人惡意違法資遣，兩造間僱傭關係仍存在等語，此有100年4月27日之律師函暨掛號郵件收件回執（見原審卷一第16至18頁）在卷可稽。顯然被上訴人並非同意上訴人終止勞動契約，係因被上訴人突然遭上訴人資遣解僱，無法進入上訴人公司工作，而不得不先行收受按非正確工資計算之資遣費，以保障自身權益，尚非同意資遣。是上訴人抗辯被上訴人於資遣費計算表簽名，並收受資遣費，顯然未反對資遣，兩造間僱傭關係不存在等語，要非可取。

㈣本件上訴人既未能證明被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任，其依勞動基準法第11條第5款之規定預告被上訴人終止勞動契約，即非合法，兩造間本於勞動契約之僱傭關係仍存在，是被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由。又被上訴人主張上訴人自100年4月1日起拒絕被上訴人提供勞務，且未給付工資等情，上訴人並不爭執，故被上訴人主張其依民法第487條前段規定，無補服勞務之義務，仍得請求報酬，亦有理由。再者兩造不爭執上訴人依約應於每月勞務給付前之每月5日給付工資（見原審卷二第144頁），可知100年3月份之工資應已於當月給付完畢，則100年4月1日起至101年12月31日止之工資945,000元（45,000×21＝945,000），經兩造表示以被上訴人已受領而應返還之資遺費與預告工資816,800元、95,075元抵銷後，被上訴人請求上訴人給付餘額33,125元（945,000－816,800－95,075＝33,125）及自102年1月9日綜合辯論意旨狀繕本送達翌日即102年1月11日起算之法定遲延利息，為有理由。又上訴人應於每月5日給付薪資，被上訴人請求上訴人自102年1月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人薪資45,000元及自當月6日起算之法定遲延利息，亦有理由。

五、綜上所述，被上訴人主張上訴人終止兩造間勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，上訴人應按月給付報酬至復職日止，為可採信，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭契約關係，請求上訴人給付被上訴人33,125元及自102年1月11日起至清償日止按年利率5%計算之利息，暨自102年1月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人45,000元及自當月6日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。