臺灣新北地方法院104年度勞訴字第137號

• 裁判案由: 給付薪資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 08 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第137號原　　　告　丁國庭
何東岳
共　　　同
訴訟代理人　董子祺律師
被　　　告　林志賢即玩美鞋行
上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告丁國庭、何東岳於民國（下同）103年間因見被告刊登
報紙保證月薪新台幣（下同）35,000元之徵人廣告，遂前往應徵而受被告僱用，分別自103年6月4日、8月間某日起擔任被告玩美鞋行之外場銷售員，工作內容係原告每日至被告玩美鞋行營業址載運被告指定數量、種類之鞋款，再前往被告指定之市場，依被告指定之價格販售，當日販售所得金額即繳回被告；約定薪資除前開保證月薪35,000元外，如原告當月業績達30萬元，原告即可抽該月業績2成作為獎金。然原
告自受僱起，每日上班時間係自凌晨5時開始至下午17時始
結束（即自被告營業址載貨、市場販售、至返被告營業址繳回銷售金額），每日工作時間12小時，雖逾8小時而無加班
費，週六、週日亦同，每週更有2日之工作時間須依被告要
求自凌晨5時開始至晚間22時始結束（即包含早市及黃昏市
場或夜市）。且被告林志賢常不定時前往市場巡視並「幫忙」銷售，惟其銷售價格竟不依自己制訂之價格，屢有恣意以低於定價銷售之情形（如以定價1,980元要求原告銷售，被
告卻於同一攤位自行以1,600元售出），而就銷售價低於定
價所生之差額，被告又逕以應發給原告之薪資扣抵補貼，故每月原告實領工資均不及17,000元。
㈡原告二人先後於104年6月10日、104年2月13日離職後，曾於104 年10月5日就每月工資差額（即保證底薪與實領薪資差
額）及加班費部分，與被告進行勞資爭議調解，被告竟辯稱原告為寄賣、拆帳云云，拒絕給付工資差額及加班費，原告不得已而提起本件訴訟，並依勞動契約請求被告給付下列之項目及金額：
1.工資不足額：
⑴原告丁國庭部分：
兩造勞動契約約定保證月薪35,000元，惟原告每月實際領取薪資不及17,000元，每月工資不足額至少18,000元，原告受僱被告期間自103年6月4日起至104年6月10日
止，計1年6日，為此，請求被告給付1年期間、每月工
資不足額18,000元，計216,000元（計算式：18000×12
＝216000）。
⑵原告何東岳部分：
原告何東岳每月工資不足額亦至少18,000元，原告受僱被告期間自103年8月起至104年2月13日止，計半年，為此，請求被告給付半年期間、每月工資不足額18,000元，計108,000元（計算式：18000×6＝108000）。
2.加班費：
原告丁國庭、何東岳自受僱起，每日上班時間係自凌晨5
時開始至下午17時始結束，週六及週日亦同，每日工作時間12小時，逾勞動基準法第30條第1項規定之8小時而未領取加班費，爰分別請求1年、半年期間被告應給付之加班
費。原告丁國庭請求金額計算方式如下（元以下四捨五入）：
⑴原告丁國庭月薪35,000元，換算時薪146元（計算式：
35000 ÷30÷8＝146）。
⑵週一至週五每日加班4小時部分，依勞動基準法第24條
第1、2款規定，加班前2小時之加班費389元（計算式：146×(1＋1/3)×2＝389），後2小時加班費487元（計
算式：146×(1＋2/3)×2＝487）。每月以22日上班日
計算，每月得領請加班費19,272元（計算式：(389＋
487)×22＝19272）。
⑶週六、週日即國定週休假日上班8小時及加班4小時部分，依勞動基準法第39條工資加倍發給之規定，上班工資2,336元（計算式：146×8×2＝2336），加班前2小時
之加班費778元（計算式：146 ×(1＋1/3)×2×2＝778
），後2小時加班費974元（計算式：146×(1＋2/3)×2
×2＝974）。每月以8日國定週休假日計算，每月得領
週休加班費32,704元（計算式：(2336＋778＋974)×8
＝32704）。
⑷以上，原告丁國庭得請求每月加班費51,976元（計算式：19272＋32704＝51976），1年即12月得請求金額為
623, 712元（計算式：51976×12＝623712）。而原告
何東岳半年即6月得請求之金額即為311,856元（計算式：51976×6＝311856）。
㈢並聲明：1.被告應給付原告丁國庭839,712元，及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告應給付原告何東岳新台幣419,856元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告辯稱：
㈠被告是承攬、批發、零售鞋行，與原告間並非僱傭關係，而是承攬、合作關係。雙方約定如果生意不好，每月會發放鼓勵金35,000元作為補貼開銷，如果達成每月30萬元的銷售金額，則由原告二人以銷售金額抽成20%。原告二人是開自己
的貨車載15萬元的貨去販賣，所以也提供本票、雙證件及保管單作為擔保。
㈡原告二人承攬零售去擺設路邊、菜市場、黃昏市場等，都是由自由承租及租攤位，沒有時間規定，如果下雨就收攤休息，早市就自己一早去擺攤，晚市就晚一點去擺攤，有做沒做被告並不知情。被告如果沒有出去市場做生意，會利用時間去市場關心原告二人，但是無法決定客人殺價後的銷售價格，因為收錢的不是被告，決定銷售權限是原告二人。
㈢原告丁國庭每月所賣鞋的鞋款私下都會拿去花用繳交房租、家中生活費、油錢、保養費、停車費等，透支每月應付的鞋款金額，所以每當30天結帳、拆帳，扣除鞋款金額後，就會領不到所要的金額。原告何東岳並無動用販售鞋款金額的情形，雙方是結算後才結束合作關係。
㈣原告丁國庭不是一週去賣七天，他想去賣我就安排讓他去賣，位置是他自己選擇，早市、黃昏市場或夜市都是他自己安排，早市的攤位是我幫他出租金的，其他的部分只有週一是我幫他出的，週一他有時候有做有時候沒有做，週五也是一樣，攤位有時候會租不到，也無法去賣，有時候租不到他還會罵我，每個月盤點的時候，是因為他有動用他賣的金額，所以我才會扣掉。意思就是他會把當天因為繳回公司的錢，先私下拿去用，我才會扣掉。當初我們在談的時候，就沒有提到加油錢、清潔費、停車費及電費，也沒有提到勞健保。如果丁國庭有要去賣，他會前一天跟我聯絡，我再安排位置請他過去賣，如果他沒有跟我講，他就自己去找市場賣。他有去賣我都有做紀錄，我只有保留這幾個月的紀錄而已。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造約定，由原告二人開自己的貨車，至被告處載貨（不同鞋款）去販賣。如果原告達成每月30萬元的銷售金額，則由原告以銷售金額抽成20%。如果未達30萬元，則由被告給付
35,000元予原告。
㈡原告二人於應徵時均提供本票、雙證件及保管單作為擔保。㈢兩造約定每日需結算一次，原告需將當日販賣所得的鞋款全數繳回被告，並做補貨。每月月底（或每隔30日）盤點以後再總結算。
四、本件爭執點：
㈠兩造間是屬於勞動契約（僱傭契約）或是承攬關係？
㈡原告二人請求工資不足額、加班費是否有理由？金額為何？以下分別說明
五、就兩造間之法律關係為何而言：
㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別
定有明文。參酌勞動基準法（下稱勞基法）規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知勞動契約乃當事人以勞務給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
㈡又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員
工與公司間係屬僱傭關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷，即以兩者間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
㈢就兩造訂立契約過程而言：
1.原告主張於103年間因見被告刊登於報紙保證月薪35,000
元之徵人廣告，遂前往應徵而受被告僱用，分別自103年6月4日、8月間某日起擔任被告玩美鞋行之外場銷售員等情，並提出103年5月30日至6月1日被告刊登徵人廣告一則為證（本院卷第77頁）。惟查，該廣告內容為：「一人創業、玩美鞋業、免租金/免資金、免庫存.限一攤、保底
35000」等語，顯然被告刊登廣告所徵求者，並非「外場
銷售員」，而是「創業者」，並以創業者免於負擔租金、資金及庫存費用，並有基本保障35000元為宣傳號召，且
此項優惠條件「限一攤」。再參照原告丁國庭到庭陳稱：「當初看求職報的時候看他刊登的時候，是徵求工作夥伴，是每個月保障底薪三萬五千元」一語（本院卷第64頁），更足以佐證被告所徵求者，應為具有合作關係之創業者無疑。故原告主張其為應徵而擔任被告之外場銷售員云云，仍缺乏證據證明，無法採信。
2.其次，被告辯稱其是承攬、批發、零售鞋行，與原告間是承攬、合作關係，雙方約定如果生意不好，每月會發放鼓勵金35,000元作為補貼開銷，如果達成每月30萬元的銷售金額，則由原告二人以銷售金額抽成20%，原告二人是開
自己的貨車載15萬元的貨去販賣，所以也提供本票、雙證件及保管單作為擔保等情，核與原告丁國庭到庭陳稱：「因為我看報紙知道被告在徵人，而且保證底薪三萬五千元，我就去應聘，我就去七堵看被告在擺攤的地方，被告問我可不可以作，我說可以作，我就去公司載貨出去賣，他要求我簽一張本票給他，作為保證用，而且一般員工應徵都要提供雙證件影本。當時只有我跟被告兩人談這件事。當時也沒有提到勞健保的事情，剛開始在談的時候，是說工作時間八個小時」、「（當時薪資如何約定？）保障底薪一個月三萬五，如果一個月業績超過参拾萬，就可以抽兩成，因為抽兩成就已經高過底薪，所以就直接以兩成來計算工資」、「（你是否有用自己的小貨車去載貨？）有。被告當初就要求我們要自備貨車去載貨。第一次我去載的貨就差不多是十五萬元，所以我才會簽那張本票去擔保。因為被告說我不認識你，你把那麼多貨載出去，如果你不回來公司怎麼辦，所以才要求我簽本票做擔保」等語相符（本院卷第56頁），並有原告丁國庭之雙證件影本、所簽發之面額15萬元本票及保管條為證（本院卷第32-33頁
）。另外，原告何東岳也到庭陳稱與被告間之訂約過程與原告丁國庭大致相符，也曾簽發本票、保管條及提供雙證件影本與被告（本院卷第60-61頁），故被告此部分抗辯
，自應認定屬實。
3.從而，被告既然是徵求「創業者」，原告二人也是依照廣告前往應徵，只需提供雙證件影本、簽發之面額15萬元本票及保管條（記載：玩美鞋行負責人林志賢先生寄放鞋類商品在保管人丁國庭，共計新台幣壹拾伍萬元整，並於離職日歸還），再以自備小貨車前往被告鞋行載貨、擺攤販賣即可，不用負擔攤位租金，不需支付進貨成本資金，也不用負擔庫存資金壓力，且原告二人每月至少可領取
35,000元，如果當月業績超過30萬元，更可直接以銷售金額抽成20%做為報酬，顯然兩造間締約目的是在鼓勵原告
二人成為創業者，在缺乏創業資金、但自備有小貨車之條件下，能夠追求最大利潤，足見兩造所成立者非屬於一般提供勞務之僱傭契約（勞動契約），而是性質上比較接近承攬之合作契約。
㈣就人格從屬性而言：
1.如前所述，人格從屬性是指即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
2.本件中，
⑴販售地點及攤位租金：
原告丁國庭主張「都是被告指定的，攤位的租金都是被告出的」，核與被告提出之業績單記載內容相符（本院卷第36-42、45-53），自應認定屬實。
⑵結算：
原告丁國庭主張「每天要結算，就把今天賣的多少錢、多少貨交回公司，缺的貨再從公司補出去，準備第二天再賣」、「等月底盤點以後再總結算」，為被告所不爭執，自應認定屬實。
⑶上下班是否要打卡：
原告丁國庭主張「被告攤位是跟一個專門在負責出租攤位的組頭租的，如果我們沒有去，對方就會跟他說。我們不需要上下班打卡或者電話通知被告」，原告何東岳也主張：「我有時候會用LINE跟被告說我到市場了，我們沒有所謂的打卡或簽到，只是有出去賣，當天就要把錢交回公司」等語，足見原告二人上下班並不需要打卡或通知被告。
⑷工作情形：
①原告丁國庭主張：「我大概都是凌晨四點半從我們家開車出來，到市場大概五點，然後做到下午三、四點收攤，回到公司補貨，大概已經五點。如果是黃昏市場就從早上直接做到晚上，一天是在萬大路旁邊的雙和街，一天是在虎林街，都做到晚上八、九點，再回到公司補貨就已經晚上十、十一點了，固定一週兩天。夜市部分是偶而去排的，做了一年多大概去了五次。因為白天生意比較差，所以我自己去夜市賣的。我自己租攤位賣的，一天六百元」等語；
②原告何東岳也主張：「我是受僱被告，也是看報紙去應徵，談的條件，基本底薪三萬五千元，工作時間一天八個小時，並沒有說一週工作幾天，一個月四天的假自行安排」、「我上班地點，被告是前一天告訴我要去哪裡，我大概都早上五點到做到下午一、兩點，回到公司再補貨，每天要交錢回公司再結算。我每天上班的地點都不固定，週六、日也都有上班」、「我都是做早市，都是做到下午一、兩點就收攤了，然後回公司交錢補貨。早市的攤位租金是公司出的」。
③由上可知，原告丁國庭工作時間固定一周兩天是黃昏市場，其他都是早市，自己也可以自由決定是否去夜市販售；而原告何東岳工作時間則都是早市，足見被告辯稱「原告丁不是一週去賣七天，他想去賣我就安排讓他去賣，位置是他自己選擇，早市、黃昏市場或夜市都是他自己安排」等情，應可認定屬實。
⑸請假：
原告丁國庭主張：「我有請過假，要提早一天跟被告講，我有時候要去醫院拿藥，那天被告就不會去租攤位」；原告何東岳也陳稱：「我也有請過假，只要前一天跟公司說，公司再安排我休假」，足見原告二人請假並無限制，只要提一天口頭通知被告即可。
⑹懲罰規定：
原告丁國庭主張：「（作不到参拾萬業績的時候，被告有扣薪水嗎？）沒有扣薪水」、「（有其他違約或扣錢的約定嗎？）沒有」，足見被告對於原告二人並無任何懲罰約定，原告二人也無接受被告制裁或懲罰之義務。3.綜上，原告二人可自己選擇工作時間及地點（早市、黃昏市場或夜市），上下班也不需以打卡或其他通訊方式告知已經前往指定地點開始販售，結束營業也不用告知，只要回被告處所結算並繳回當日販售款項、補貨即可。如需請假時亦僅向被告口頭通知即可，無庸填寫請假卡，此與一般勞工必須依據規定填寫假單辦理請假手續，再經由公司同意准假，顯有不同。另外，原告可以自己決定是否於晚上於其他夜市擺攤營業販賣，自付租金，不需通知被告，被告也未加以限制。而且，兩造間除每日結算、每月總結算之約定外，原告二人並無任何接受被告制裁或懲罰之義務，亦與一般公司員工對於業務之執行，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，再參酌兩造間並無投保勞、健保或提撥勞工退休金之約定等情（本院卷第56、65、66頁），顯然兩造間不具有人格上之從屬性甚明。
㈣就經濟上從屬性而言：
1.如前所述，經濟上從屬性是指受僱人並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
2.本件中，被告依每月銷售金額結算應給付原告之報酬，如果原告達成每月30萬元的銷售金額，則由原告直接以銷售金額抽成20%。如果未達30萬元，則由被告給付35,000元
予原告。而原告丁國庭陳稱任職期間有五個月有達成30萬元的業績，被告扣除進貨差價後有依約給付；原告何東岳也陳稱任職半年多有一個月有達成30萬元業績，被告有按照兩成給付等語（本院卷第58、61頁），顯然兩造間計算報酬方式採業績制，如被告二人可創造更多業績，將為自己增加更多報酬，此與一般勞工係領取固定薪資，加計各項獎金津貼，再依年資及考績評等而調整之計薪方式有所不同。顯然原告二人是為自己而營業勞動，並非從屬於被告。此從原告丁國庭陳稱「夜市部分是偶而去排的，做了一年多大概去了五次，因為白天生意比較差，所以我自己去夜市賣的，我自己租攤位賣的，一天六百元」等情，亦可知原告二人自己可以決定是否額外增加營業時間、營業地點，而為自己增加業績（即能用創作性方法對自己所從事工作加以影響），以創造當月更多的報酬，足認兩造間不具有經濟上之從屬性甚明。
㈤就組織上從屬性而言：
1.如前所述，組織上從屬性是指受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態而言。
2.本件中，原告丁國庭陳稱：「公司地址在蘆洲，只是一個倉庫，倉庫像我們在賣鞋的有五、六個人，被告和他太太負責倉庫的經營管理，就是他們夫妻兩個人在做而已」（本院卷第65頁），顯然被告並無公司組織可言，原告二人亦與一般勞工是隸屬於公司相關部門之情形有別。而且，原告二人是分別與被告訂約，每日駕駛自有之小貨車至被告處載貨（原告何東岳之後因貨車故障改向被告租車），分別在不同市場販售鞋類，時間也不相同（原告丁國庭為早市及黃昏市場、原告何東岳均為早市），每日再各別與被告結算，原告二人間、或與其他簽約賣鞋者間並無所謂分工合作之狀態，故兩造間顯然不具有組織上之從屬性甚明。
㈥由上可知，兩造間之法律關係，既不具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，即無法認定屬於勞動契約。再從兩造締約過程、締約目的以觀，更足以認定本件應屬類似承攬之合作契約關係。
六、就原告二人請求工資不足額、加班費而言：
㈠工資不足額部分
1.原告主張兩造契約約定保證月薪至少35,000元，惟每月實際領取薪資均不及17,000元，每月工資不足額至少18,
000 元，原告丁國庭受僱期間計1年6日，被告少給付工資216,000元；原告何東岳受僱期間計半年，被告少給付工
資108,000元等情。
2.如前所述，兩造約定給付報酬方式為：如果原告達成每月30萬元的銷售金額，則由原告以銷售金額直接抽成20%。
如果未達30萬元，則由被告給付35,000元予原告。而且，原告丁國庭陳稱任職期間有五個月有達成30萬元的業績，被告扣除進貨差價後有依約給付；原告何東岳也陳稱任職半年多有一個月有達成30萬元業績，被告有按照兩成給付等語（本院卷第58、61頁），依此計算，原告丁國庭有五個月、原告何東岳有一個月曾領取6萬元以上報酬。故原
告指稱「每月實際領取薪資均不及17,000元，每月工資不足額至少18, 000元」云云，明顯不實。
3.再者，原告二人依約必須自備小貨車載貨擺攤販售，原告丁國庭陳稱「我的加油錢、停車費、清潔費、電費都是我要自己出，一個月就要一萬七千元左右，實際上我只有領到一萬八千元而已」（本院卷第59頁），但原告何東岳卻陳稱「加油錢、清潔費、電費加總一個月也差不多要一萬三千元」一語（本院卷第61頁），原告二人所主張支出費用之金額顯然相差四千元，但原告何東岳卻與原告丁國庭為相同之主張與請求，明顯有疑問。
4.何況，就上開加油錢、停車費、清潔費、電費等，原告丁國庭陳稱：「（這些費用在當初有約定嗎？）當初沒有提到，只有提到保障底薪而已」、「（被告不是要你自備貨車嗎？）是的，後來我有反應這樣做我划不來，被告說公司經濟比較差，以後好一點才會補貼」等語（本院卷第59頁），原告何東岳也陳稱：「我本來自己有貨車，後來車子壞了，就跟公司租貨車，租金直接從薪水裡面扣六千元，加油錢、停車費、清潔費、電費被告跟我們說，那是我們自己要出的費用」等語（本院卷第61頁）。由此顯見，當初兩造於訂約之際，並未約定此部分費用是由被告負擔，故原告二人自無法依據契約請求被告負擔此部分費用。換言之，兩造既未約定此部分費用應由被告負擔，原告二人即不得將此部分應自行負擔之金額，視為被告未依約給付之報酬，也無從請求被告給付。故原告此部分主張，無法准許。
㈡加班費部分，
如前所述，兩造間之法律關係並非勞動契約，即無適用勞動基準法之餘地。故原告二人主張依勞動基準法第30條第1項
等規定，請求被告給付逾時工作之加班費云云，即無理由，無法採信。更遑論原告所主張「每日上班時間係自凌晨5時
開始至下午17時始結束，周六日均需上班，每月上班30日」一節，未能舉證證明，更與原告二人到庭所陳稱之實際上班情形不符。
七、綜上所述，原告依據勞動契約及勞動基準法相關規定，請求被告應給付原告丁國庭工資差額及加班費839,712元、給付
原告何東岳工資差額及加班費419,856元，及均自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 6 月 8 日勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日書記官 蔡忠衛