臺灣新北地方法院104年度建字第184號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第184號

原告

魏素珠

訴訟代理人

李志正律師

被告

雅爵國際室內設計有限公司

兼法定代理人

蔡政欣

共同訴訟代理人

房佑璟律師

　　　　　　　顏寧律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國108 年4 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠緣原告與被告雅爵國際室內設計有限公司（下稱雅爵公司）於民國101 年7 月11日簽訂「工程委託契約書」（下稱前契約），雙方約定由雅爵公司承包原告座落於新北市○○區○○路0 段000 ○000 ○0 號25樓房屋（下稱系爭房屋）之設計、裝潢等工程（下稱系爭工程），雙方並約定雅爵公司應於「101 年12月17日前」完成全部工程（參前契約第5 條），惟雅爵公司一再延宕工程，最後工程嚴重遲延，並逾越雙方約定之完工期限。其後，經雙方協調後，於103 年9 月16日再簽訂「工程委託契約書」（下稱系爭契約），並約定雅爵公司應於「104 年1 月10日前」完成全部工程（參系爭契約第6 條），惟自兩造簽約以來，雅爵公司又一再延宕工程，屢經原告催告，雅爵公司依然故我，最後甚至任意停工，導致系爭房屋之裝潢完工，遙遙無期，原告事後也發現系爭房屋之裝潢工程有諸多瑕疵。

㈡雅爵公司除一再延宕工程，早已逾越兩造所約定之完工日期，並有諸多項目未施作、未完工或數量不符，最後甚至任意停工，導致原告之系爭房屋遲遲無法完成全部之裝潢工程，原告除前已多次發函予被告之外，曾特再委請律師再次依約發函通知雅爵公司終止兩造間之系爭契約關係，並請雅爵公司立即支付原告所受全部損害之賠償及違約金等，而該存證信函業經雅爵公司於104 年9 月2 日收受送達，惟雅爵公司仍然置之不理，雅爵公司甚至還持有原告所有之系爭房屋鑰匙、門禁卡、停車證及其原房屋拆下之設備等諸多物品尚未返還，原告迫不得已，方提起本件訴訟。

㈢關於系爭房屋裝潢工程未施作及未完工項次之清查，及部分已完工項次之數量核對，業經原告檢附相關資料申請臺灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定單位於104 年8 月17日以（104 ）省土技字第4181號函覆鑑定報告書（下稱土木技師公會之鑑定報告），依鑑定報告所載未施作、未完工及數量不符之工項對照觀之，可知系爭房屋已完工部分之金額總計僅為新臺幣（下同）581 萬7,001 元，而原告已給付之總金額為718 萬元，則原告溢付之工程款為136 萬2,999 元，是原告依民法第179 條規定及系爭契約第9 條第2 項約定，請求雅爵公司返還溢領工程款136 萬2,999 元。

㈣另依系爭契約第11條約定，除名稱為「工程罰款」外，該條係約定如雅爵公司逾期完工，則須按日給付總工程款千分之1 之違約金予原告，而承攬契約之損害範圍常難以估算，當事人於締約當時，甚難逕以約定總額預定性之懲罰條款，是兩造約定之前揭條款，其性質應屬「懲罰性違約金」之約定無誤。系爭工程自兩造約定之完工日104 年1 月10日至104年9 月2 日為止，至少遲延234 日，依總工程款千分之1 為8,380 元（參系爭契約第4 條），按日計罰即為8,380 元，故本件懲罰性違約金共計應為196 萬920 元，是原告依系爭契約第11條約定請求雅爵公司給付懲罰性違約金196 萬920元。

㈤又依系爭契約第22條約定：「本工程由蔡政欣擔任乙方之連帶保證人，蔡政欣應就乙方之工程遲延等違約情事負同一責任。」，被告蔡政欣（與雅爵公司合稱被告，單指其一，逕稱姓名）為雅爵公司之負責人，於兩造簽訂系爭契約時自願擔任雅爵公司之「連帶保證人」，則蔡政欣就雅爵公司對原告所負之全部債務金額總計為332 萬3,919 元，應負起連帶賠償責任等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告332 萬3,919 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠依系爭契約第5 條：「乙方（即雅爵公司，下同）於各期款請款前應先通知甲方（即原告），就前期乙方應完成項目中已完成項目部分進行初驗，經初驗合格後始需支付當期款項」，可知雅爵公司請領工程款，確實係依系爭契約第5 條所規定之付款辦法，此與一般之工程慣例與交易習慣之付款方式，即「實作實算」與「報酬後付」之原則並無不符，原告並未能證明兩造有何更改系爭契約所規定之付款方式之合意，雅爵公司既自原告處受領之工程款，若非確已完成系爭工程之一定進度，何以得領取此款項？足見該工程款撥付之程序，均係完成一定進度而驗收後方進行，並無所謂預付或逾收之情事。又雅爵公司除了雙方原約定之工項外，尚因原告指示而追加高達43萬4,790 元之木作工程及烤漆相關追加款，故雅爵公司不僅未溢領工程款，甚至可再向原告請求木工及烤漆之追加款項。

㈡原告雖以土木技師公會之鑑定報告主張雅爵公司有項目未施作、未完工或數量不符情事云云，惟上開鑑定報告不僅未經雅爵公司共同參與會勘、亦未收到會勘通知，且鑑定日期距原告於104 年6 月23日片面以中華郵政板橋海山存證號碼第345 號存證信函終止系爭契約後之104 年7 月25日，業已長達月餘，期間恐因原告自行拆除、破壞已施作工項、自行搬運其他垃圾入系爭房屋內而導致鑑定結果不符合雅爵公司業已完成之工項；況鑑定報告之鑑定經過僅僅為林秋珍技師至現場會勘並分別於104 年7 月25日、104 年8 月3 日拍攝之現場現況照片，然裝潢工程有諸多細節且可能包覆於木作工程內，怎可能以照片、肉眼判斷即可鑑定有施工項目之漏項。再者，上開鑑定報告並以原告片面指稱係雅爵公司所提供之工程計算概算表，然該鑑定報告中（附件六，申請人魏素珠小姐提供之「雅爵國際室內設計有限公司」工程計劃概算表橋峰世界花園C3-C525F）實際上並非雅爵公司所提供，而係原告自行製作並提供與技師作參考，故系爭鑑定報告之鑑定結果明顯有失偏頗而不可採。

㈢另由石美大理石有限公司（下稱石美公司）門市部劉佳琪與被告之通訊軟體LINE訊息記錄可知，原告施作之大理石工程屢屢拖延，嚴重影響被告之工程進度，是原告方與被告將工程期限改約定為不定期。又依石美公司之設計圖下單日期為104 年3 月10日，均可佐證原告施作之大理石工程下單日已遠超過系爭契約第6 條之104 年1 月10日，本件工程改約定為不定期，是謂至明。另依原告兒子與被告於104 年5 月13日、104 年5 月14日之通訊軟體LINE訊息記錄均可證明原告施作之音響工程、衛浴櫃工程一再拖延工程期限，是雙方工程期限已為不定期。依系爭契約書第6 條關於工程期限之約定「本工程乙方應於104 年1 月10日前完成。甲方（即原告）如因本身無法確定之工程施作，或工程款延遲給付，或甲方負責之大理石工程延誤，以致工程延誤無法如期完工，則本工程完工日期順延，需另訂書面確認完工日期」。原告負責之大理石工程及浴廁磁磚材料、壁爐、浴室櫃子、音響拉線等工項，均延誤，甚至自行負責之大理石、磁磚材料等均未於原工程期限內送至系爭房屋，導致雅爵公司所承攬部分之工程受到影響而無法如期完工，是無法如期完工之原因乃係系爭契約第6 條所約定之原告本身無法確定之工程施作及原告自行負責之大理石工程及其他工程延誤等可歸責於原告之原因所造成，是依據系爭契約之約定，工程完工日期本應順延，然迄今兩造均未再次訂立書面確認完工日期，業已轉為未定期限之承攬裝修契約，是原告主張自104 年1 月10日至104 年9 月2 日為止之遲延損害賠償，顯無理由。再者，因原告將大理石工程全部退回自行施作，以及部分保護工程、水電工程、泥作工程、木作工程及油漆工程等退回自行施作；然原告雖欲自行施作，但卻遲遲未請廠商進場施作，導致延誤雅爵公司之工期，雅爵公司屢次催請原告大理石工程廠商盡速進場，避免延宕工期，原告均置之不理，故工期遲延之損害非可歸責於雅爵公司。

㈣退萬步言，縱認為原告請求雅爵公司溢領工程款之請求有理由，然就蔡政欣部分，依據系爭契約第22條「本工程由蔡政欣擔任乙方（即雅爵公司）之連帶保證人，蔡政欣應就乙方之工程遲延等違約情事負同一責任」，可知系爭契約約定蔡政欣連帶保證之範圍僅就雅爵公司「工程遲延等違約情事」負同一責任，故縱認為雅爵公司確實受有溢領工程款之不當得利，就該部分蔡政欣並不須負連帶責任等語。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠原告與雅爵公司於101 年7 月11日簽訂「工程委託契約書」（即前契約），雙方約定由雅爵公司承包原告系爭房屋之設計、裝潢等工程，雙方並約定雅爵公司應於「101 年12月17日前」完成全部工程。

㈡其後，經原告與雅爵公司協調之後，於103 年9 月16日再簽訂「工程委託契約書」（即系爭契約），雙方並約定雅爵公司應於「104 年1 月10日前」完成全部工程。

㈢原告已給付雅爵公司之工程款金額為718萬元。

㈣系爭契約已於104 年6 月30日經被告收受終止存證信函而生終止效力，故系爭契約已於104 年6 月30日終止。

四、本件爭點：

㈠原告依系爭契約第9 條第2 項約定及民法第179 條規定請求雅爵公司給付溢領工程款136 萬2,999 元，有無理由？

㈡原告依系爭契約第11條約定請求雅爵公司給付懲罰性違約金196 萬920 元，有無理由？

㈢原告主張蔡政欣應負起連帶賠償責任，有無理由？

五、得心證之理由：

㈠原告依系爭契約第9 條第2 項約定及民法第179 條規定請求雅爵公司給付溢領工程款136 萬2,999 元，有無理由？

⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。經查，系爭契約既已於104 年6 月30日經被告收受終止存證信函而生終止效力，業如上述（參不爭執事項㈣），原告與雅爵公司本應就系爭契約所約定之已施作完成之工作進行結算，原告並應就系爭工程依照雅爵公司已實際完成工作如數給付相當報酬。

⒉次按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376 條之1第1 項、第326 條第2 項前段及第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102 年度台上字第246 號判決意旨參照）。本件原告主張雅爵公司就系爭工程已完工部分之金額總計僅為581 萬7,001 元，故依民法第179 條規定及系爭契約第9 條第2 項（即本工程未完成前，如乙方【即雅爵公司，下同】有下列各款情事之一者，甲方【即原告，下同】得終止合約，並得同時請求乙方賠償所受損害：⒈乙方未履行本合約所定之事項。⒉乙方不能任意停工，如乙方任意停工，甲方所付之當期款項乙方需還於甲方，工地所有施作之項目則屬甲方所有。）約定請求雅爵公司返還溢領工程款136 萬2,999 元等情，為被告所否認，嗣經本院囑託兩造合意之社團法人新北市建築師公會（下稱新北市建築師公會）就前契約、系爭契約約定之工程已施作完成部分之實作項目、數量及工程款等事項進行鑑定，經新北市建築師公會指派建築師於105 年4 月25日在系爭房屋現場初勘，另於105 年5 月30日在系爭房屋進行會勘，會勘期間除詳細瞭解鑑定標的物之構造、用途及現況（勘驗拍照）外，並辦理現場會勘、丈量，鑑定結果：「㈠⒈依據貴院所附卷第18至20頁（附件二）之委託契約書【即前契約】中，載明契約約定總價為8,200,000 元，而貴院所附卷第273至283 頁（附件三）之估價單之總價為9,072,764 元。〔鑑定報告（附件五）之估價單P1～P11 〕。⒉依據貴院所附卷第22至27頁（附件二）之延後完工工程委託契約書【即系爭契約】，載明契約約定總價為8,380,000 元，〔鑑定報告（附件八）之工程委託契約書P21 ～P26 〕而貴院所附卷第284 【誤載為274 】至292 頁（附件三）之估價單，追加及追減工程各項工程價格仍舊依之價格計算，含第一次估價單加總總價為9,167,443 元。〔鑑定報告（附件五）之估價單P1～P15 〕。㈡本鑑定報告各項工程價格及單價，由9,167,443 元調整至8,380,000 元；亦即原本估價單各項工程項目乘以係數0.9141即為本鑑定報告之各項工程款。㈢本鑑定報告所附之估價單中，已經追減的工程，直接從估價單中減除，不另列表。㈣附件五估價單第1 頁為總表，第2 至11頁為101 年7 月11日估價單內之工程項目及併入103 年9 月15日追減工程之項目；第12至15頁為103 年9 月15日追加工程之項目。㈤部分傢俱缺五金配件，契約書中未明訂規格材質，以市面中高級品價格扣減，把手一支250 元、吊桿含工資每尺79元，計書房實木門片古典把手一扣5,000 元。詳（附件五）估價單。㈥依據貴院所附卷283 頁（附件三）之估價單中大理石工程合計價應是435,600 元，因本工程己於103 年9月15日契約書中追減本〔鑑定報告（附件五）之估價單〕無修正；依據貴院所附卷285 頁（附件三）之估價單中（E ）泥作工程合計價應是40,007元，與原估價單差1 元，於〔鑑定報告（附件五）之估價單〕中修正。㈦經詳細比對核計後，雅爵國際室內設計有限公司于本室內裝修工程實際完成金額為新台幣：伍佰捌拾捌萬伍仟壹佰伍拾玖元整（5,885,159 ）。詳（附件五）估價單乙式共15頁。」，有新北市建築師公會105 年9 月8 日新北市建師鑑字第330 號鑑定報告1份（另置隨卷存放）在卷可考，是依前開鑑定結果，可證系爭工程依前契約所約定之總價原為820 萬元（見本院卷㈠第18頁），而依前契約之估價單總價原為907 萬2,764 元（見本院卷㈠第273 頁至第283 頁）；其後，兩造於103 年9 月16日簽訂之系爭契約，系爭契約所約定之總價為838 萬元，而依前述前契約之估價單，加計系爭契約所追加及追減工程之估價單後（見本院卷㈠第284 頁至第292 頁），估價單之加總總價為916 萬7,443 元。循此脈絡，可見原告與雅爵公司最後約定之系爭工程總價為838 萬元，而因估價單之加總總價為916 萬7,443 元，故最後於結算工程款時，原本估價單各項目應再乘以0.9141（計算式：8,380,000 ÷9,167,443 ≒0.9141），始為系爭工程應結算之工程款。從而，系爭工程經鑑定單位會同兩造依現場實際施作情形，與上開估價單所載之項目與單價，並依0.9141比例調整後，計算雅爵公司就系爭工程實際完成工程項目之合理金額為588 萬5,159元。

⒊次查，因原告就上揭鑑定報告中之相關項目有無施作、價格認有漏載而不明確之情形，再經本院函請鑑定單位（即新北市建築師公會）就系爭工程之鑑定報告內容為補充說明後，依新北市建築師公會106 年8 月11日新北市建師鑑字第257號函文略以：「二、…（四）鑑定報告第21頁中「油漆工程『4 全區櫃子噴漆無毛細孔實木＋白身』是否尚有女孩房（二）未施作」。本工程尚有28尺未完成，價格為25,594元。

（五）鑑定報告書第25頁「木作工程全區『1 暗門暗把手含暗鎖安裝工資』」之部分，被告就暗門是否有安裝暗把手含暗鎖？若無，其未安裝暗把手含暗鎖之價格為何？為了工程的完成後美觀，一般工程施作，木作工程部分先完成後，再油漆，工程施工時，會將把五金部分暫時取下保存，油漆工程完成後再復原，若沒有復原，可將本工程項目視同未完成，金額為38,392元。…（八）系爭房屋是否確有大小門片26片未安裝，若有，其未完成之金額為何？為了工程的完成後美觀，一般工程施作，木作工程部分先完成後，再油漆，工程施工時，會將把門片部分暫時取下，油漆工程完成後再復原，若沒有復原，26片門片再安裝，約需1 木工（2,800/日）1 小工（2,500/日）2 工作日；安裝工資為10,600元。」等語（見本院卷㈡第100 頁至第101 頁），可知鑑定單位就系爭工程未完工部分之估價，尚需扣除鑑定報告中漏未記載之未完成「油漆工程『4 全區櫃子噴漆無毛細孔實木＋白身』」28尺之2 萬5,594 元（計算式：契約修正金額【原估價309,000 ×0.9141】÷契約約定數量309 尺×未完成之28尺≒25,594，見鑑定報告第21頁、本院卷㈠第282 頁）、「木作工程全區『1 暗門暗把手含暗鎖安裝工資』」之3 萬8,392 元（見鑑定報告第25頁之暗門暗把手含暗鎖、安裝工資之契約修正金額）及增列估算未完成大小門片26片安裝工資之1 萬600 元，且上開金額2 萬5,594 元與3 萬8,392 元部分係已依鑑定結果為0.9141比例調整後之金額，另增列之安裝門片工資1 萬600 元應經0.9141比例調整後為9,689 元（計算式：10,600×0.9141＝9,689 ，小數點以下四捨五入），故上開三項金額共計7 萬3,675 元（計算式：25,594＋38,392＋9,689 ＝73,675）。基此，鑑定單位計算雅爵公司實際完成工程項目之合理金額應扣除上開三項未完成部分，並修正為581 萬1,484 元（計算式：5,885,159 －73,675＝5,811,484 ）。

⒋再查，因被告就上揭鑑定報告中之相關項目亦認有未依施工照片考量及加以說明之情形，故本院再次函請鑑定單位就系爭工程之鑑定報告內容為補充說明後，依新北市建築師公會107 年3 月23日新北市建師鑑字第85號函覆內容（見本院卷㈢第221 頁至第227 頁），有關說明二、（二）項次H 輕隔間工程、（四）娛樂室項次6 造型屏風、（六）衣帽間項次2 開放置物高櫃、（七）項次8 拉門軌道木作底座、（九）項次1 天花板得利環保竹炭漆、項次2 開放區域天花板漸層發泡線板噴漆、（十）項次1 主臥室馬桶移位、項次2 男孩房馬桶移位、（十一）G 項次1 櫃內小崁燈6W、（十二）藝術品觀賞區項次2 原放鋼琴區牆壁改造型線板框之補充說明內容，鑑定單位係依會勘當時之現場施作情形加以計價及認定，應認可採；另有關說明二、（一）項次A3室內地板保護，鑑定單位認為室內地板於會勘當時現場沒有貼保護層而不計價，惟依被告所提出之照片（見本院卷㈠第232 頁），確實見有貼保護層，且依一般常情，於施工開始即會貼保護層，故此部分應得計價4 萬6,802 元（見鑑定報告第13頁之估價單）；有關說明二、（三）玄關區項次I 木作工程玄關區6 上項實木壁柱頭雕花，鑑定單位會勘當時因現場包覆無法確實是否施作而不予計價，（五）客廳區項次8 上項實木壁柱頭雕花，此部分已追減，以修正後估價單為準，不計價。上開2 項實木壁柱頭雕花，雖然鑑定單位會勘時未將包覆打開加以鑑定而有缺失，惟依被告所提出施工照片顯示實木壁柱外層確有包覆（見本院卷㈠第233 頁），無法看出是否有施作實木壁柱頭雕花，再依原告所提出之現況照片（見本院卷㈢第159 頁），以透明塑膠包覆之實木壁柱頭顯未見有雕花，故上開2 項實木壁柱頭雕花因未施作，自不應計價；有關說明二、（八）項次4 天花板冷氣維修孔門孔實木條收邊，鑑定單位認為一般天花板工程項目已包含隱藏式冷氣機之維修孔，會勘當時無人告知此項工程，故認為未施作而不予計價，惟因估價單有此項目，若有施作即應依估價單之金額加以計價，再依據被告提出之天花板冷氣維修孔門孔實木條收邊施作照片（見本院卷㈡第37頁），顯示此部分工項確有施作，佐以鑑定單位並未直接認定雅爵公司未施作天花板冷氣維修孔門孔，故此部分應得依估價單計價46,618元（見鑑定報告第20頁之估價單）。因此，鑑定單位計算雅爵公司實際完成工程項目之合理金額應再修正為590 萬4,904 元（計算式：5,811,484 ＋46,802＋46,618＝5,904,904 ），方符合實情。

⒌至被告抗辯系爭工程之追加工程（一）與（二）部分與前契約不同，不應再乘以前契約係數0.9141比例調整等語。惟依原告與雅爵公司於103 年9 月16日再次簽訂之系爭契約所約定總價為838 萬元，該總價係依前述前契約之估價單核算，加計系爭契約所追加及追減工程之估價單（見本院卷㈠第284 至292 頁），顯見該追加工程（一）與（二）部分，應已包含於系爭契約中（即包含於約定總價838 萬元內），且一般工程議價後，訂定契約書時，會將施工價格一併調整，以便日後加減帳計算，因系爭工程係以總價議價，其契約書之附件報價單價格（工程計畫概算表）並未同時調整，一般均以決標總價推估各項工程價格，故鑑定單位就追加工程（一）與（二）部分，仍以估價單之加總總價916 萬7,443 元，於最後結算工程款時再乘以0.9141（計算式：8,380,000 ÷9,167,443 ）比例調整，始為系爭工程應結算之工程款，尚符合工程實務，鑑定單位之計算方式並無違誤。是被告此部分抗辯，並非可採。

⒍被告另抗辯系爭工程恐因原告自行拆除、破壞已施作工項、自行搬運其他垃圾入系爭房屋內，導致鑑定結果不符合雅爵公司業已完成之工項等語。惟查，系爭工程於新北市建築師公會進行鑑定會勘時，係由兩造會同鑑定建築師於系爭工程現場進行鑑定，而依鑑定報告之內容，未見系爭工程有遭拆除、破壞已施作工程之陳述，且被告亦未就系爭工程確遭原告自行拆除、破壞已施作工項、自行搬運其他垃圾等事實，提出具體證明以實其說，故被告上開辯詞，亦屬無據。

⒎基上，原告既已給付雅爵公司之工程款金額為718 萬元（參不爭執事項㈢），又雅爵公司就系爭工程實際完成工程項目之金額僅為590 萬4,904 元，且雅爵公司未依約於104 年1月10履行系爭契約所約定施作工項，系爭契約並已於104 年6 月30日生終止效力，雅爵公司就尚未實際施作之工程款部分即無受領之法律上原因（亦屬系爭契約終止而原告所受額外支出之損害），故原告依系爭契約第9 條第2 項約定及民法第179 條規定請求雅爵公司給付溢領工程款金額127 萬5,096 元（計算式：7,180,000 －5,904,904 ＝1,275,096 ），應予准許，逾此金額之主張則屬無據。

㈡原告依系爭契約第11條約定請求雅爵公司給付懲罰性違約金196 萬920 元，有無理由？

⒈依系爭契約第6 條約定：「工程期限：本工程乙方應於104年1 月10日前完成。（甲方如因本身無法確定之工程施作，或工程款延遲給付，或甲方負責之大理石工程延誤，以致工程延誤無法如期完工，則本工程完工日期順延，需另定書面確認完工日期）」（見本院卷㈠第23頁），可知原告與雅爵公司約定系爭工程之完工期限為104 年1 月10日，倘若因原告無法確定之工程施作，或工程款延遲給付，或原告負責之大理石工程延誤，以致工程延誤無法如期完工時，原告與雅爵公司需另以書面確認完工日期。又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。是則，違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，並依其性質不同，分有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同；前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。細繹系爭契約第4 條約定：「工程總價：本工程之總價為新台幣8,380,000 元整（以上總價含包工、包料、現場監工與設計費）」、第11條約定：「工程罰款：如工程未能如期完成，乙方應按日給付以總工程款千分之1 之違約金予甲方」（見本院卷㈠第22頁、第24頁），可知雙方約定違約金之目的，乃係強制雅爵公司於工期屆滿時，應履行系爭契約所約定所有工項之義務，則原告主張上開約定屬懲罰性違約金之性質，應為可採，準此，雅爵公司若未能於系爭契約所約定之完工期限前施作完成系爭工程，則雅爵公司應按日給付以總工程款千分之1 之違約金，即按日給付違約金8,380元（計算式：8,380,000 ×1/1000＝8,380 ）。

⒉經查，系爭工程經鑑定單位鑑定後，依鑑定報告之估價單所示，第G 項燈具工程、第K 項玻璃工程、第L 項布料工程、第M 項法國進口歐規開關工程、第N 項Panasonic 日本進品GLATIMA SERIES系列工程等係「全數未施作」，而第H 項輕隔間工程、第I 項木作工程、第J 項油漆工程等係「部分尚未施作完成」（詳見鑑定報告第12頁），顯見雅爵公司就系爭工程確實未能如期施作完成，則因原告與雅爵公司約定之完工期限為104 年1 月10日，且系爭契約已於104 年6 月30日終止（即於系爭契約終止後，雅爵公司無庸依約繼續施作工程，自無庸按日計付違約金），業如前述，從而，原告依系爭契約第11條之約定，其得請求雅爵公司給付自104 年1月11日起至104 年6 月30日止共計170 天之違約金142 萬4,600 元（計算式：8,380 ×170 ＝1,424,600 ），逾此部分，則非有據。

⒊被告雖辯稱原告負責之大理石工程及浴廁磁磚材料、壁爐、浴室櫃子、音響拉線等工項均延誤，以及部分保護工程、水電工程、泥作工程、木作工程及油漆工程等退回自行施作，但卻遲遲未請廠商進場施作，導致延誤雅爵公司之工期，故工期遲延之損害非可歸責於雅爵公司等語，並提出大理石工程人員劉佳琪Line對話紀錄、原告委託石美公司之設計圖、原告兒子與被告104 年5 月13日Line對話紀錄（見本院卷㈡第19頁至第27頁）為憑。惟系爭工程經鑑定單位鑑定後，估價單第G 項燈具工程、第K 項玻璃工程、第L 項布料工程、第M 項法國進口歐規開關工程、第N 項Panasonic 日本進品GLATIMA SERIES系列工程等係「全數未施作」；第H 項輕隔間工程、第I 項木作工程、第J 項油漆工程等係「部分尚未施作完成」（見鑑定報告第12頁），足見系爭工程迄至系爭契約於104 年6 月30日終止時，仍有多項工程完全未進行施作，則被告所指原告自行施作之大理石工程、音響拉線、浴室櫃工程是否係導致系爭工程第G 、K 、L 、M 、N 項等工程全數無法施作之原因，即有疑義，其具體影響雅爵公司無法施作之工程項目為何，以及影響之時間暨應合理展延之工期為何，均未見被告舉證說明，亦未依系爭契約第6 條另以書面確認完工日期，是被告此部分抗辯，已非無疑。再者，因系爭工程部分項目係由原告自行施作，原告自需依雅爵公司施工進度而自行僱工進場施作，依照常理，原告與雅爵公司協調討論原告自行僱工進場之時間，原則上應係於104 年1 月10日完工期限之前，方能符合系爭契約之完工日期，然被告所提出上開原告兒子與被告Line對話紀錄之時間係於104 年1 月10日完工期限之後，且對話內容亦未提及雅爵公司須待原告自行施作工程完成後，方得繼續施作其他工程，自無法以上開對談紀錄遽認系爭工程係因原告自行僱工進場時間延誤而導致工期遲延。況依證人即石美公司業務經理劉佳琪於本院準備程序時具結證稱：一般來說就大理石的進場施作部分，應該是基礎工程都完工之後，工務才能去放樣（丈量），所有的大理石都是依照師傅丈量的尺寸下單給工廠裁切，才會安排安裝施作的時間。就我所知，在大理石工程原先預計第一次施工日期前，系爭工程並無遲延導致大理石工程無法施作之情形，就本案第一次大理石工程施作88萬元部分只有四個項目，這四個項目在工程中是沒有難度的，因為都是牆面及地板，只要木作完成就可以進行丈量，然後再請工廠裁切，之後師傅就可以進場開始施作。且這四個項目沒有需要雅爵公司配合或調整，我們公司就大理石工程做完就是完成了等語（見本院卷㈢第86頁、第89頁），足悉大理石工程係待雅爵公司完成基礎工程後才能進行丈量及進場施作，且系爭工程之基礎工程並無導致大理石工程無法施作之情形，又大理石工程施作完成後不需雅爵公司再進行配合或調整工作，堪認大理石工程之施作並不會延誤雅爵公司就系爭工程之工期，準此，被告抗辯工期遲延之損害非可歸責於雅爵公司等語，難認有理。

㈢原告主張蔡政欣應負起連帶賠償責任，有無理由？

⒈依系爭契約第22條約定：「本工程由蔡政欣擔任乙方之連帶保證人，蔡政欣應就乙方之工程遲延等違約情事負同一責任」（見本院卷㈠第25頁），可知蔡政欣就系爭工程為雅爵公司之連帶保證人，並就雅爵公司之工程遲延等違約情事負連帶責任。從而，雅爵公司就系爭工程確有未能如期施作完成之工程遲延違約情事，是原告主張蔡政欣就雅爵公司於系爭工程遲延違約之懲罰性違約金部分，應負起連帶賠償責任，核屬有據。

⒉又原告請求雅爵公司給付溢領工程款部分，因該部分溢領工程款亦係因雅爵公司違約未履行系爭契約所定之事項（系爭契約第9 條第2 項）所產生終止合約後之溢付金額，原告自得請求蔡政欣一併負連帶責任。

六、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查被告應依系爭契約第9 條第2 項、第11條、第22條約定及民法第179 條規定將溢領工程款127 萬5,096 元、違約金142 萬4,600 元如數給付予原告，而被告經原告為本件起訴後，迄今未付，是原告併請求被告應自起訴狀繕本全部送達翌日即104 年12月8 日（本件起訴狀繕本已分別於104 年10月8 日【寄存送達】、104 年12月7 日已全部送達各被告，然最後送達日為104 年12月7 日，見本院卷㈠第160 頁、第176 頁之送達證書，本院卷㈢第337 頁）起負法定遲延責任，亦屬有據。

七、綜上所述，原告依系爭契約第9 條第2 項、第11條、第22條約定及民法第179 條等規定，請求被告應連帶給付原告269萬9,696 元（計算式：溢領工程款127 萬5,096 元＋違約金142 萬4,600 元＝269 萬9,696 元），及自104 年12月8 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。