臺灣新北地方法院104年度訴字第899號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 10 月 14 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第899號原　　　告　連秀榮
訴訟代理人　陳映青律師
姚本仁律師
被　　　告　陳凈雲　　指定送達：新北市○○區○○路00號1
陳逸祥
訴訟代理人　王文廷律師
複　代理人　黃琬婷
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時係請求：（一）確認被告間就被告陳凈雲所有、坐落新北市○○區○○段000地號，面積9,857.94平
方公尺，權利範圍為10000分之27之土地，及其上同段828建號即門牌號碼新北市○○區○○街00號5樓、權利範圍全部
之建物（下稱系爭房地），由新北市板橋地政事務所收件年期103年莊登字第073890號收件，並於民國103年3月12日登
記，權利人陳逸祥，擔保債權最高限額新臺幣（下同）
4,500,000元，存續期間至103年9月30日止之最高限額抵押
權擔保債權不存在。（二）被告間就聲明一之最高限額抵押權設定行為應予撤銷。（三）被告陳逸祥應將聲明一之最高限額抵押權登記予以塗銷。嗣於104年6月23日以民事準備（二）狀變更其訴之聲明為：先位聲明：（一）確認被告間就系爭房地由新北市板橋地政事務所收件年期103年莊登字第
073890號收件，並於103年3月12日登記，權利人陳逸祥，擔保債權最高限額4,500,000元，存續期間至103年9月30日止
之最高限額抵押權擔保債權不存在。（二）被告陳逸祥應將聲明一之最高限額抵押權登記予以塗銷。備位聲明：（一）被告間就系爭房地由新北市板橋地政事務所收件年期103年
莊登字第073890號收件，並於103年3月12日登記，權利人陳逸祥，擔保債權最高限額4,500,000元，存續期間至103年9
月30日止之最高限額抵押權設定之債權、物權行為應予撤銷。（二）被告陳逸祥應將聲明一之最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院卷第107、108頁）。經核原告上開變更聲明，係屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形，揆諸前揭規定，自應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例
意旨參照）。經查，原告對於被告陳凈雲存有債權，而系爭房地乃被告陳凈雲唯一得以執行受償之標的，是被告間就系爭房地設定之系爭最高限額抵押權有無擔保債權存在，將影響強制執行時原告債權所得受償金額，則原告受償之權利因系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在而受影響，自足以影響原告私法上之地位，而上開不安之狀態，非不得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告之請求有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告陳凈雲於102年10月8日起至103年2月21日止，即陸續簽發如附表一所示支票及如附表二所示本票，票款金額總共為2,300,000元（計算式：400,000＋300,000＋400,000＋600,000＋100,000＋500,000＝2,300,000），惟上揭支票及本票清償日屆至後，被告陳凈雲卻屢以資金周轉不靈為由，拖欠還款，經本院板橋簡易庭於103年7月29日作成103年度板簡
字第934號宣示判決筆錄，認定被告陳凈雲應依附表一、二
所示金額，給付原告票款金額並加計利息。原告另持有訴外人皮瓦實業有限公司於103年2月15日所簽發，以華南商業銀行雙和分行為付款人，票據號碼：HD7430321號，面額400,
000元，經被告陳凈雲背書轉讓之支票1紙，詎屆期向付款人為付款之提示，竟遭退票，亦經本院三重簡易庭於103年6月30日作成103年度重簡字第616號民事判決，認定被告陳凈雲應給付原告400,000元及自103年4月23日起至清償日止，按
年息6%計算之利息。是被告陳凈雲自102年11月起至103年3
月3日止總計積欠原告2,700,000元（計算式：2,300,000＋
400,000＝2,700,000）及依各筆清償日起按年息6%計算之利息，尚未還款。又被告陳凈雲嗣於103年3月7日將其所有系
爭房地，與被告陳逸祥訂立信託契約，將系爭房地信託予被告陳逸祥，並於103年3月12日於新北市板橋地政事務所，以收件年期103莊信字第1720號、103年莊登字第073890號，作成以信託為原因之所有權移轉登記，及設定擔保債權總金額為4,500,000元，存續期間至103年9月30日止之最高限額抵
押權登記（下稱系爭最高限額抵押權）。
(二)原告對於被告陳凈雲有2,700,000元之債權如前述，而被告
於另案（即本院103年度重訴字第800號）塗銷系爭房地信託登記案件之103年12月23日言詞辯論筆錄中，被告陳逸祥主
張「因為被告陳凈雲有欠我錢，所以允諾將系爭房地信託到我名下，如果壹個月內沒有還款的話，就會出售系爭房地並將款項還給我，我也有設定抵押。」；被告陳凈雲自承「（法官問：被告陳凈雲除了系爭房地外，尚有無其他財產？）被告陳凈雲答：沒有。」承上，系爭房地顯為原告對被告陳凈雲之債權，唯一得以執行受償之標的，是被告間就系爭房地設定之系爭最高限額抵押權是否存有擔保債權存在，將影響強制執行時原告債權所得受償之金額及原告得否聲請強制執行系爭房地，原告之受償權利因系爭最高限額抵押權擔保債權存否不明確而受影響，原告自具有即受確認判決之法律上利益；而就請求確認系爭最高限額抵押權擔保債權不存在部分，若被告陳逸祥主張系爭最高限額抵押權具有擔保債權存在，自應就債權數額負舉證責任。
(三)退步言，縱（假設語氣）被告間就系爭最高限額抵押權具有擔保債權存在，然被告陳凈雲自102年11月起至103年3月3日止總計積欠原告2,700,000元，基於債務人所有之財產，除
對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，是103年3月12日被告陳凈雲為被告陳逸祥所為之系爭最高限額抵押權設定登記，若係使原已存在之普通債權因系爭最高限額抵押權之設定而嗣後取得優先於原告債權受償之地位；或被告等明知被告陳凈雲之財產已不足以清償其全部債務，卻仍合意以設定系爭最高限額抵押權之方式，使被告陳逸祥取得優先於原告受償之地位，致有害於原告之債權者，原告亦得依民法第244條第2項規定，備位請求撤銷系爭最高限額抵押權之設定行為。
(四)承上，系爭最高限額抵押權已於103年9月30日歸於確定，無論系爭最高限額抵押權經確認無擔保債權存在，或其設定行為具有得撤銷之事由，被告陳凈雲均得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳逸祥塗銷系爭最高限額抵押權之登記，以排除此對被告陳凈雲所有權之妨害。然現因債務人即被告陳凈雲為規避原告之求償行為，否認上情而怠於行使權利，致原告即債權人之債權受到危害，原告自得依民法第242
條本文規定，代位行使被告陳凈雲對被告陳逸祥之所有權妨害排除請求權。
(五)至被告陳逸祥辯稱其就系爭房地有代償訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）即第一順位最高限額抵押權人，及訴外人邱芝玲即原第二順位最高限額抵押權人對於被告陳凈雲之債務等云云，惟因被告陳逸祥並未提出其代償債務依民法第296條規定所應取得之債權證明文件（例如
：新光銀行或邱芝玲與陳凈雲間之借據、票據等），原告無法確認被告陳逸祥對新光銀行及邱芝玲所為清償之事實及金額。且被告陳逸祥於另案中係稱「因為被告陳凈雲有欠我錢，所以允諾將系爭房地信託到我名下…我也有設定抵押」，可知被告陳逸祥於另案是稱被告陳凈雲欠錢，所以允諾將系爭房地信託並設定抵押給被告陳逸祥，被告陳逸祥於本案中則改稱是先設定抵押權、再代被告陳凈雲還款，前後迥然不同。承上，原告否認被證2、被證3之真正，並爭執其匯款之原因關係。另被證4所示4紙本票之原因關係，涉及被告間就被證2、被證3與被證4間債權總金額之計算，即原告之訴有
無理由之認定。直言之，若被證4本票之原因關係與被證2、被證3重疊，則被告債權總金額即非如被告陳逸祥所述為被
證2、被證3、被證4債權金額之總合。
(六)又被告陳逸祥於系爭最高限額抵押權之擔保債權限額為4,500,000元，惟被告陳逸祥自述其於103年3月14日為被告陳凈
雲代償2,300,000元之第二順位抵押權，即被告陳凈雲開立
面額3,000,000元之本票，而對被告陳凈雲取得總計5,300,
000元之債權（計算式：2,300,000＋3,000,000＝5,300,000）。此二筆債權金額業已超過系爭最高限額抵押權之擔保債權限額之4,500,000元，與常理不符。然嗣後被告陳逸祥確
在明知系爭房地仍有第一順位最高限額抵押權（擔保債權限額14,750,000元）存在，且其擔保債權金額業已額滿之前提下，繼續借款170餘萬元予被告陳凈雲，顯有悖於常理。是
被證4之本票為被告事後開立藉故濫充其債權數額，或僅為
前述其他債權金額之擔保本票而非獨立之債權債務之可能甚高。而本件被告陳逸祥既主張對被告陳凈雲有被證4本票債
權存在，自應就此利己事實負舉證責任。退步言之，縱認票據權利人行使票據權利時，就票據之原因事實不負舉證之責，惟被告自始未說明被證4本票之原因事實，以致原告無從
針對上開本票之原因事實以為舉證。將致本件系爭最高限額抵押權之擔保債權數額有重複計算或逾額計算之風險等語。(七)並聲明：
1、先位聲明：
(1)確認被告間就系爭房地由新北市板橋地政事務所收件年期103年莊登字第073890號收件，並於103年3月12日登記，權利
人陳逸祥，擔保債權最高限額4,500,000元，存續期間至103年9月30日止之最高限額抵押權擔保債權不存在。
(2)被告陳逸祥應將聲明一之最高限額抵押權登記予以塗銷。
2、備位聲明：
(1)被告間就系爭房地由新北市板橋地政事務所收件年期103 年莊登字第073890號收件，並於103 年3 月12日登記，權利人陳逸祥，擔保債權最高限額4,500,000 元，存續期間至103
年9 月30日止之最高限額抵押權設定之債權、物權行為應予撤銷。
(2)被告陳逸祥應將聲明一之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)被告陳逸祥部分：
1、系爭房地為被告陳凈雲所有，並設有第一順位即抵押權人為新光銀行、債權確定日期為132年7月29日、擔保債權總金額14,750,000元之最高限額抵押權，第二順位即抵押權人為邱芝玲、債權確定期日為107年8月4日、擔保債權總金額2,500,000元之最高限額抵押權，及第三順位即抵押權人為被告陳逸祥、債權確定期日為103年9月30日、擔保債權總金額4,500,000元之最高限額抵押權。而被告陳逸祥既為系爭房地之
第三順位抵押權人，其對於被告陳凈雲是否清償第二順位抵押權人邱芝玲之債務，顯有利害關係，且邱芝玲叫被告陳凈雲還錢，所以被告陳凈雲就跟被告陳逸祥借錢來還邱芝玲，故被告陳逸祥於103年3月14日代位清償被告陳凈雲對於邱芝玲2,300,000元之債務，承受取得邱芝玲對於被告陳凈雲之
2,300,000元債權，此有中國信託銀行匯款申請書影本可稽
，故被告陳逸祥與被告陳凈雲間有此筆2,300,000元之債權
債務關係甚明。
2、另被告陳凈雲與新光銀行間有房屋貸款契約，每月需償還固定額度之房貸，復因新光銀行為系爭房地之第一順位抵押權人，被告陳凈雲若無法按時償還房貸，自與被告陳逸祥具有利害關係，被告陳逸祥遂分別於103年6月27日、103年7月30日、103年9月2日、103年9月30日代被告陳凈雲向債權人新
光銀行償還金額分別為94,656元、30,287元、30,287元、
30,287元之房屋貸款，共計185,517元，此有日盛銀行匯款
申請書影本乙份可稽，職故，被告陳逸祥與被告陳凈雲間亦有此筆185,517元之債權債務關係。
3、被告陳逸祥持有被告陳凈雲所開立之票號分別為TH8506859
、TH8506878、TH8506869、TH8506881；金額分別為3,000,
000元、450,000元、75,000元及25,000元；發票日分別為
103年3月14日、103年6月10日、103年6月24日及103年6月30日之本票4紙，故被告陳逸祥對於被告陳凈雲有3,550,000元之上開本票債務。是被告陳逸祥與被告陳凈雲就系爭房地設定最高限額4,500,000元之抵押權，其所擔保債權種類及範
圍：債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，則被告陳逸祥對於被告陳凈雲確有上開2,300,000元、185,517元及3,550,000元之債權，且
各該債權皆屬系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍，原告主張確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自無理由。
4、至原告復主張依民法第244條規定，請求塗銷被告二人就系
爭房地所為最高限額抵押權設定行為，並無理由，蓋原告對於被告陳凈雲之債權係屬票據債權，且並無以被告之財產為其債權債務關係之擔保，渠等債權債務關係並無任何線索可稽，被告陳逸祥並無從得知被告陳凈雲對於原告負有何債務，原告主張被告陳逸祥知悉原告與被告陳凈雲間有債權債務關係存在而故意為設定行為等云云，自應負舉證責任以實其說。又被告陳凈雲為擔保其債務而就系爭房地設定最高限額抵押權，縱系爭房地遭抵押權人行使抵押權而減少被告陳凈雲之積極財產，然同時亦減少被告陳凈雲之消極財產，實難謂被告陳逸祥、陳凈雲間就系爭房地設定最高抵押權之行為屬民法第244條之詐害行為。況原告迄今仍未具體指明，其
依民法244條規定，請求塗銷被告二人就系爭房地所為最高
限額抵押權設定行為，其請求權基礎究係民法第244條第1項抑或同條第2項，以及基礎原因事實為何，就此部分，原告
應具體敘明。
5、又系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在，已如前述，雖系爭最高限額抵押權已於103年9月30日確定，然因抵押權具從屬性、不可分性，於其所擔保之債權未清償前，從屬權利之抵押權即無從消滅，被告陳凈雲既尚未清償對於被告陳逸祥於系爭最高限額抵押權所擔保之債務，則被告陳凈雲得請求者，僅係依民法881條之13規定，請求被告陳逸祥結算
實際發生之債權額，並僅得就該金額變更為普通抵押權之登記，被告陳凈雲並無所謂得依民法767條第1項中段規定請求塗消系爭最高限額抵押權之權利，故原告主張代位被告陳凈雲主張民法第767條第1項中段之權利，訴請塗消系爭最高限額抵押權之請求，顯無可採。
(二)被告陳凈雲部分：
就被證4之本票部分，被告陳凈雲與被告陳逸祥為直接前後
手，其中25,000元是房租，被告陳逸祥幫忙付，所以被告陳凈雲開票給被告陳逸祥，3,000,000元是被告陳凈雲向被告
陳逸祥借貸，75,000元是房租押金，被告陳逸祥先幫被告陳凈雲付，被告陳凈雲再開票給被告陳逸祥，450,000元是被
告陳凈雲不夠資金又向被告陳逸祥借錢週轉，再開票給被告陳逸祥。而3,000,000元那張本票中，其中2,300,000元就是被告陳逸祥幫被告陳凈雲清償對邱芝玲之債務，另外，被告陳凈雲還有再向被告陳逸祥借款700,000元，所以一次開
3,000,000元的本票給被告陳逸祥等語置辯。
(三)均為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事項：
(一)被告陳逸祥、陳凈雲就系爭房地，設定擔保債權最高限額
4,500,000元（擔保債權種類：被告陳凈雲對被告陳逸祥現
在及過去尚未清償之債務及將來在該抵押權設定契約書所定之最高限額內所負之債務，包含借款、票據、保證），存續期間至103年9月30日止之系爭最高限額抵押權。
(二)系爭房地於103年3月12日就系爭最高限額抵押權為設定登記時，尚有第一順位抵押權人為新光銀行，抵押權之最高限額14,750,000元；第二順位抵押權人為邱芝玲，抵押權之最高限額2,500,000元，以及第三順位抵押權人即本件被告陳逸
祥，抵押權之最高限額為4,500,000元。
(三)原告對被告陳凈雲間有總計2,700,000元之債權，經本院於
103年7月29日作成103年度板簡字第934號宣示判決筆錄、103年6月30日作成103年度重簡字第616號民事判決確定在案。(四)被告陳凈雲除系爭房地外，已無其他財產。
(五)兩造對於渣打國際商業銀行股份有限公司於104年6月17日函覆資料並無意見。
(六)依新光銀行104年6月18日函附資料顯示，被告陳逸祥為被告陳凈雲代償之貸款本息應為94,626元、30,257元、30,2 57
元、30,257元，總計185,397元，若含手續費1次30元，共代為繳納貸款本息4次，即支出手續費120元，與上開代償本息合計為185,517元。
(七)兩造對於被證4之本票之真正，並不爭執。
四、本件兩造爭執之點，應在於(一)系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？亦即原告得否請求被告陳逸祥將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷？(二)原告得否依民法第244條第2項規定主張被告間就系爭房地設定最高限額抵押權之債權、物權行為均應予撤銷？並請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記？茲分述如下：
(一)系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？亦即原告得否請求被告陳逸祥將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷？
1、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例參照）。次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。
2、經查，本件被告就系爭房地設定系爭最高限額抵押權，約定擔保債權總金額為4,500,000元，以及擔保債權種類及範圍
為債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，並約定確定期日為103年9月30日，此有本院依職權調閱之103年莊登字第073890號抵押權設定
登記全卷在卷可稽（見本院卷第125至131頁反面），復為兩造所不爭執，堪信為真實，且系爭最高限額抵押權所約定之確定期日業已屆至，則系爭最高限額抵押權於確定期日前所擔保之原債權即因而確定。次查，觀以證人邱芝玲到庭證稱：門牌號碼新北市○○區○○街00號5樓建物是由伊賣給被
告陳凈雲，被告陳凈雲不夠錢給伊，所以設定抵押權給伊。本院卷第61頁是被告陳逸祥匯款給伊的證明，下方簽名是伊簽的，那時伊跟被告陳逸祥約在地政事務所要塗銷抵押權的設定登記，被告陳逸祥要幫被告陳凈雲代償債務，被告陳凈雲欠伊230萬元，被告陳逸祥一次匯款全數給伊還清被告陳
凈雲之借款，被告陳逸祥跟伊說要幫被告陳凈雲清償該筆債權，請伊塗銷所設定的最高限額抵押權，伊收到款項後把抵押權塗銷。原本伊與被告陳逸祥約在地政事務所，被告陳逸祥在地政事務所拿本院卷第62頁之面額2,300,000元支票給
伊，但伊辦理抵押權塗銷後覺得不保險，所以請被告陳逸祥跟伊到中國信託匯款給伊，被告陳逸祥當場匯款給伊，被告陳凈雲也有跟著伊及被告陳逸祥在場，也在這二份文件上簽名。被告陳凈雲之前買房子的差額還欠2,000,000元，另外
300,000元是伊借被告陳凈雲發薪週轉等語（見本院卷第134頁反面至135頁反面），可知被告陳凈雲向被告陳逸祥借錢
償還其對於邱芝玲之債務，而被告陳逸祥權衡利害關係後，同意邱芝玲塗銷第二順位抵押權登記後，由被告陳逸祥借貸款項與被告陳凈雲以清償被告陳凈雲對於邱芝玲負有之2,300,000元債務，則被告陳逸祥與被告陳凈雲間確就2,300,000元有成立消費借貸之合意，此亦為被告陳凈雲所不爭執，且稽之證人邱芝玲上開證述內容，足認被告陳逸祥確有交付該筆借貸款項予被告陳凈雲所指示交付之第三人（即邱芝玲），此亦有被告所提出之匯款申請書及本院函詢渣打國際商業銀行股份有限公司之函覆內容在卷足參（見本院卷第61、98至100頁），自堪信被告間確有成立該筆2,300,000元之消費借貸關係，且上開債權係存於系爭最高限額抵押權確定期日前，乃屬系爭最高限額抵押權存續期間所發生之債權，自應為系爭最高限額抵押權效力所及。
3、再查，因被告陳凈雲與新光銀行間有房屋貸款契約，每月須償還固定額度之房貸，復因新光銀行為系爭房地之第一順位抵押權人，被告陳凈雲若無法按時償還房貸，系爭房地抵押物恐遭拍賣，故被告陳逸祥同意借貸被告陳凈雲款項以償還每月房屋貸款，被告陳逸祥遂分別於103年6月27日、103 年7月30日、103年9月2日、103年9月30日代被告陳凈雲向新光銀行償還金額分別為94,656元、30,287元、30,287元、30,287元（各次均已加計30元之手續費）之房屋貸款，共計185,517元，此亦據被告所提出之匯款申請書影本及臺灣新光商
業銀行股份有限公司業務服務部104年6月18日(104)新光銀
業務字第3913號函覆資料附卷可憑（見本院卷第63至64、105至106頁），益徵被告陳逸祥確有與被告陳凈雲間成立上開185,517元之消費借貸債權債務關係，且此債權亦係發生於
確定期日前，當屬系爭最高限額抵押權存續期間所發生之債權，亦應為系爭最高限額抵押權效力所及。
4、又被告陳逸祥主張其對於被告陳凈雲尚有票據債權共計3,550,000元等語，復觀諸被告陳逸祥持有被告陳凈雲所開立之
①票號為TH8506859、票面金額為3,000,000元、票載發票日為103年3月14日；②票號為TH8506878、票面金額為450,000元、票載發票日為103年6月10日；③票號為TH8506869、票
面金額為75,000元、票載發票日為103年6月24日；④票號為TH8506881、票面金額為25,000元、票載發票日為103年6月
30日之4張本票，上開4張本票均為抵押權確定期日前所開立，且兩造均不爭執該票據之真正，然稽之被告陳凈雲所證稱：被證4之本票中，其中25,000元是房租，被告陳逸祥幫忙
付，所以伊開票給他，3,000,000元是伊向被告陳逸祥借貸
，75,000元是房租押金，被告陳逸祥先幫伊付，伊再開票給他，450,000元是伊不夠資金又向被告陳逸祥借錢週轉，再
開票給他。而3,000,000元的那張本票中，其中2,300,000元就是被告陳逸祥幫伊清償對邱芝玲的債務，另外伊還有再向被告陳逸祥借款700,000元，所以一次開3,000,000元的票給被告陳逸祥。上開本票當中3,000,000元其中的700,000、
450,000元伊都有拿到等語（見本院卷第135頁反面至137頁
），以及衡諸被告陳逸祥所證稱：被證4之本票中，其中
25,000元本票係因被告陳凈雲要搬家，被告陳凈雲請搬家公司及其他費用的錢，例如代書費之類的。另外75,000元是房屋押租金，此兩筆25,000元、75,000元伊都給被告陳凈雲現金，伊給被告陳凈雲現金後請被告陳凈雲開票給伊。至於
3,000,000元的票其中2,300,000元幫被告陳凈雲還給邱芝玲，當場700,000元現金給被告陳凈雲，450,000元是全部現金給被告陳凈雲。伊代被告陳凈雲所繳納之房屋貸款185,517
元本息，都是伊另外幫被告陳凈雲開票繳納，並無包含在上開4張本票金額範圍，上開本票金額都是足額給被告陳凈雲
現金，其中2,300,000元匯款給邱芝玲等語（見本院卷第137至138頁），足證①票號TH8506859、票面金額3,000,000元
、票載發票日103年3月14日之本票，其本票債權其中2,300,000元部分，即為前開被告陳逸祥借貸被告陳凈雲以先行清
償邱芝玲之款項，而另外700,000元為被告陳凈雲另外再向
被告陳逸祥借貸之款項，則就此3,000,000元之本票債權，
應扣除上開消費借貸債權額2,300,000元，避免重複計算債
權數額，經核被告陳逸祥、被告陳凈雲兩人就此本票債權之陳述內容並無二致，且被告陳凈雲亦表示其確有收取該筆款項，復有被告陳凈雲所開立之上開本票可稽，自堪信此筆本票債權其中700,000元應為真實。次以②票號TH8506878、票面金額450,000元、票載發票日103年6月10日之本票乃被告
陳凈雲不夠資金向被告陳逸祥借錢週轉，而開立該本票，經核被告陳逸祥、被告陳凈雲兩人陳述內容並無二致，且被告陳凈雲亦表示其確實有收取該筆款項，復有被告陳凈雲所開立之上開本票為憑，應堪信為真實，此筆本票債權450,000
元應係存在。再③票號TH8506869、票面金額75,000元、票
載發票日103年6月24日之本票乃被告陳凈雲向被告陳逸祥借貸款項以支付其承租房屋所須之押租金，被告陳逸祥當場給付現金與被告陳凈雲，經核被告陳逸祥、被告陳凈雲兩人陳述內容並無二致，且被告陳凈雲亦表示其確實有收取該筆款項，復有被告陳凈雲所開立之上開本票可佐，堪信此筆本票債權75,000元應為真實。又④票號TH8506881、票面金額
25,000元、票載發票日103年6月30日之本票乃被告陳凈雲向被告陳逸祥借貸款項以支付其搬家、房租、代書費等費用，被告陳逸祥亦當場給付現金與被告陳凈雲，經核被告陳逸祥、被告陳凈雲兩人陳述內容並無二致，且被告陳凈雲亦表示其確實有收取該筆款項，復有被告陳凈雲所開立之上開擔保本票足參，自亦堪信此筆本票債權25,000元應為真實。
5、另按最高限額抵押權之最高限額包含確定時之原債權及確定前、後所發生之利息、遲延利息、違約金全部計算在內之額度，民法第881條之2第1、2項規定可參，故基於抵押權之不可分性，債務人必須清償全部擔保債權後，方足使最高限額抵押權消滅。又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。又金錢債務
雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息無須登記即為抵押權效力所及，抵押權人自得就抵押物行使優先受償之權利。是最高限額抵押權確定後，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，然確定後由原債權所生之利息、遲延利息與違約金仍繼續為抵押權所擔保，僅須以與原債權合計不逾最高限額範圍者為限，此有民法第881條之2第2項定有明文，足見債權優先
受償金額應受最高限額限制之特性仍繼續存在。就此而言，最高限額抵押權確定後，其性質與普通抵押權自未盡相同，即確定時存在之原債權不以當時已發生者（已特定及既發生之債權）為限，當時尚未發生之附條件債權、將來債權或其他發生原因事實已存在之債權（例如約定利息、遲延利息、違約金等），亦可包括在內，則原債權之利息、遲延利息、違約金於確定後發生者，如未逾最高限額時，亦為擔保效力所及，該最高限額抵押權所擔保之利息等債權，仍具有流動性與代替性，惟應受最高限額之限制。經查，被告陳逸祥與被告陳凈雲間之消費借貸債權與本票債權之本金債權總計為3,550,000元（計算式：2,300,000元+700,000元+450,000元+75,000元+25,000元=3,550,000元），而觀諸系爭最高限額抵押權之設定契約中，約定擔保債權總金額為4,500,000元
；所擔保債權種類及範圍為擔保債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證；債務清償日期為清償日期；無約定利息；遲延利息（率）為依照各個債務契約所約定之利率計算；違約金為依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算;其他擔保範圍約定包含1、債務不履行之損害賠償。2、取得執行名義之費用。3、保全抵押物之費用。4、強制執行之費用。5、參與分配之費用。6、訴訟費用和委任律師費用。揆諸前揭意旨，足徵系爭最
高限額抵押權確定後，就確定後所生之遲延利息、違約金，於不逾最高限額範圍內仍得行使優先受償權，最高限額抵押權之最高限額仍包含確定後所發生之遲延利息，可見確定時之實際擔保債權額究為若干並非確定，此於確定時存在之原債權尚包括將來債權之情形，尤見其然，職是，被告陳逸祥對於被告陳凈雲確有上開3,550,000元本金債權存在，復參
以被告陳凈雲證述上開債權均尚未清償等語（見本院卷第
137頁），堪認屆至清償日前消費借貸關係及票據關係所生
之遲延利息，於未逾最高限額範圍內，均併受系爭最高限額抵押權效力所及，則屆至清償期前所生之利息為何尚無從知悉，是認原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，要難憑採。
6、至原告尚主張系爭最高限額抵押權無擔保債權存在，故被告陳凈雲得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳逸祥塗銷系爭最高限額抵押權之登記，然被告陳凈雲為規避原告之求償行為，怠於行使權利，致原告之債權受到危害，原告自得依民法第242條本文規定，代位行使被告陳凈雲對被告陳
逸祥之所有權妨害排除請求權等云云，然按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項
、第2項定有明文。是定有存續期間之最高限額抵押契約，
未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨可供參照）。經查，系爭最高限額抵押權確定時所存在之原債權與確定後所繼續發生之遲延利息等，被告陳凈雲均尚未清償與被告陳逸祥，且原告並未舉證證明系爭最高限額抵押權所擔保之被告陳逸祥對於被告陳凈雲之債權是否已全數清償，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權未全部消滅前，抵押人當無從請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，是原告依據民法第767條、242條規定，請求被告陳逸祥塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。
(二)原告得否依民法第244條第2項規定主張被告間就系爭房地設定最高限額抵押權之債權、物權行為均應予撤銷？並請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記？
1、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。此於民法第244條第2、4
項定有明文。是債權人依民法第244條第2項規定，聲請法院撤銷債務人所為之有償行為者，須具備下列之要件，即：(1)須為債務人所為之有償行為。(2)須該有償行為損害債權人之權利。(3)須債務人於行為當時明知有損害於債權人。(4)須受益人於受益時亦知有害於債權人。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有
明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決要旨可資參照）。復按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定予以撤銷之（最高法院94年度台上字第318號民事裁判意旨參照）。準此，債權人依據民法
第244條提起撤銷詐害債權之訴，須以債權人之債權於債務
人為詐害行為時，業已存在者為限，且因債務人之無償或有償行為，使債務人陷於無資力之狀態，致有害於債權人債權之行使，如為有償行為，受益人需明知且有害於債權者為限，合先敘明。
2、經查，被告陳逸祥於103年3月12日為系爭最高限額抵押權之設定登記，此有系爭房地之他項權利證明書附卷可參（見本院卷第71頁），嗣被告陳逸祥旋於103年3月14日借貸被告陳凈雲2,300,000元及開立本票3,000,000元，復陸續開立本票及貸與被告陳凈雲款項等節，業如前述，則被告陳凈雲與被告陳逸祥間該設定抵押權之行為自屬有償行為，揆諸前揭意旨，原告自應就被告陳逸祥明知原告與被告陳凈雲之間業有存在債權等事實，舉證以實其說，然查，原告與被告陳凈雲間之票據法律關係，旁人並無從知悉，且原告亦係於103年7月29日、103年6月30日始獲勝訴判決確認對於被告陳凈雲有票據債權存在，並分別於103年9月4日、103年7月29日確定
在案，自難認定被告陳逸祥於設定系爭最高限額抵押權時，已知悉原告與被告陳凈雲間存有上開票據債權，則原告未能證明被告陳逸祥於設定系爭最高限額抵押權之際是否已明知原告與被告陳凈雲間存有上開票據債權，且知悉被告陳凈雲僅剩系爭房地為唯一財產即明知有害於原告債權之情事，從而，原告依據民法第244條第2、4項規定，請求撤銷及塗銷
系爭抵押權，自屬無據。
3、至原告另主張被告陳逸祥明知系爭房地已有第一順位抵押權人新光銀行設定14,750,000元之最高限額抵押權，第二順位抵押權人邱芝玲設定2,500,000元，然系爭房地之平均交易
價值僅約11,730,000元，遠低於前兩順位抵押權人設定之擔保總額，則被告陳逸祥知悉系爭房地再設定系爭最高限額抵押權將超出被告陳凈雲之清償能力，恐無力清償所擔保之所有債務，仍設定系爭最高限額抵押權自有損害債權之惡意，自有民法第244條第2項之適用等云云，惟查，新光銀行與邱芝玲均係設定最高限額抵押權，被告陳凈雲對於渠等所負之抵押權擔保債務實際數額為何，於該最高限額抵押權確定前均無從確認，況查，被告陳逸祥於設定系爭最高限額抵押權前，已先就新光銀行、邱芝玲對於被告陳凈雲之實際債權評估計算，並詢問系爭房地市價，認為系爭房地尚有設定抵押權之實益方設定系爭最高限額抵押權，復佐以被告陳逸祥於設定系爭最高限額抵押權登記之翌日，即替被告陳凈雲清償對於邱芝玲之債權，並請求邱芝玲塗銷第二順位抵押權登記等情，均可認被告陳逸祥並非如原告所主張明知系爭房地設定系爭最高限額抵押權已無力清償其所擔保之債務，是原告上開主張，自無足採。縱認被告陳逸祥評估後認為系爭房地經前兩順位抵押權人實行抵押權後，恐有無法再清償被告陳凈雲對於被告陳逸祥自身債務之可能，然被告陳逸祥為系爭最高限額抵押權之設定行為亦僅係造成被告陳逸祥自身對於被告陳凈雲之債權恐無從獲得清償之損害，自與原告無涉，此亦非民法244條所規範之詐害債權情形。因之，原告並無
法證明被告陳逸祥明知原告與被告陳凈雲間之債權債務關係且明知其設定行為有害於原告之債權，則原告執上開情詞主張其得依民法第244條第2項規定請求撤銷系爭最高限額抵押權之設定行為等云云，自無理由，自亦無從基此請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。
五、綜上所述，被告間所設立登記之系爭最高限額抵押權之擔保債權確係存在，且原債權確定後之遲延利息仍持續受系爭最高限額抵押權效力所及，故原告先位主張（一）確認被告間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在、（二）被告陳逸祥應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，應為無理由。而原告迄今仍無法積極舉證證明，被告間設定系爭最高限額抵押權之行為有何詐害原告債權之情事，故原告備位主張（一）被告間就系爭房地所為系爭最高限額抵押權設定之債權、物權行為應予撤銷、（二）被告陳逸祥應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，亦為無理由。是原告先位聲明、備位聲明均無理由，則原告之訴自應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信滿
法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日書記官 涂菀君
附表一：
┌──┬────────┬─────┬─────┬────┬─────┐
│編號│付款人 │ 發票日 │提示日 │票面金額│支票號碼 │
│ │ │ │ │(新臺幣)│ │
├──┼────────┼─────┼─────┼────┼─────┤
│ 1 │永豐銀行泰山分行│103.01.19 │103.02.19 │400000元│AG8163991 │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴────────┴─────┴─────┴────┴─────┘
附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬────┬─────┬────┐
│編號│發票人│ 發票日 │提示日 │票面金額│到期日 │票 號 │
│ │ │ │ │(新臺幣)│ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 1 │陳凈雲│102.10.08 │102.11.08 │300000元│102.11.08 │229954 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 2 │陳凈雲│103.01.15 │103.01.21 │400000元│103.01.21 │WG1259 │
│ │ │ │ │ │ │820 │
├──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 3 │陳凈雲│102.11.14 │103.01.01 │600000元│103.01.01 │229955 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 4 │陳凈雲│102.10.17 │102.11.17 │100000元│102.11.17 │229957 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤
│ 5 │陳凈雲│103.02.21 │103.03.03 │500000元│103.03.03 │TH6519 │
│ │ │ │ │ │ │583 │
└──┴───┴─────┴─────┴────┴─────┴────┘