104年度金字第11號｜民事：解任董事職務｜裁判日期：105 年 09 月 12 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度金字第11號原　　　告　　財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心法定代理人　　邱欽庭訴訟代理人　　莊毓宸律師被　　　告　　佶優科技股份有限公司兼法定代理人　馬康華共　　　同訴訟代理人　　黃東熊律師呂朝章律師陳　明律師上列當事人間請求解任董事職務事件，經本院於民國105年7月25日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、原告主張：一、本件為證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）第10條之1第1項第2款之解任訴訟：㈠按民國98年8月1日修正施行之投保法第10條之1第1項第2款明文規定：「保護機構辦理前條第1項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：…訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制。」，其立法意旨係為適時解任不適任之董事或監察人，以保障投資人權益，爰增訂本條，就具公益色彩之保護機構辦理第10條第1項業務，發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有訴請法院裁判解任權，俾得充分督促公司管理階層善盡忠實義務，以達保護證券投資人權益之目的、發揮保護機構之職能（參投保法第10條之1立法理由）。㈡原告係依投保法設立之保護機構，本件被告佶優科技股份有限公司（下稱佶優公司）係經申請核准於櫃檯買賣中心買賣股票之上櫃公司，查於100至101年間被告馬康華擔任佶優公司董事長，執行職務有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項（詳後述），惟其現繼續擔任佶優公司董事職務，任期自102年6月25日至105年6月24日，顯有不適任之情事，依投保法第10條之1第1項之規定，原告得提起本件訴訟，請求法院裁判解任被告馬康華之董事職務，不受公司法第200條之限制。㈢按「公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定。」為公司法第192條第4項所明定，原告即投保中心依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請法院裁判解任被告擔任佶優公司之董事職務，乃解消彼此間委任關係，故將佶優公司一併列為共同被告。二、被告馬康華涉嫌操縱佶優公司股票股價而違反證券交易法之案件，業經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於103年12月19日以103年度偵字第20500號、第20501號、第20502號、第20503號、第20808號、第20809號、第21351號、第22487號、第22914號、第23454號、第23840號、第 25945號、第25946號、第25947號、第28699號及第32645號對被告馬康華之犯行提起公訴（原證5），現正繫屬臺灣新北地方法院刑事庭104年度金訴字第2號（丙股）審理中：茲依原證5所揭之起訴書所載訴外人黃明松、黃旭生與被告馬康華（佶優公司董事長）意圖操縱佶優公司股票及造成該公司股票交易活絡表象，利用向民間金主墊款取得或自行籌措之資金，以黃旭生等人之證券帳戶連續高價買進、低價賣出與相對成交及相對委託等方式，操縱佶優公司股價，案情概述依新北地方法院檢察署檢察官起訴書（原證5）所載內容彙整如下：㈠訴外人股市炒手黃明松為建立佶優公司股票低成本持股部位，俾利日後操縱拉抬股價後出脫牟利，先於佶優公司100年9月22日發行7億元國內第一次有擔保轉換公司債時，指示具有幫助犯意黃旭生與不知情之第三人合夥集資，再利用人頭帳戶向遠東國際商業銀行購買前揭佶優公司可轉換公司債拆解之選擇權買權，以建立約當50萬251仟股佶優公司股票之籌碼後，黃明松為賺取價差利益，即基於意圖操縱佶優公司股票股價及造成該股票交易活絡表象之犯意，利用向民間金主墊款取得之資金，於100年12月15日至101年4月13日期間，以黃旭生等人之證券帳戶連續高價買進、低價賣出與相對成交等方式，操縱佶優公司股價。㈡黃明松另於101年3、4月間，因佶優公司股票股價漲幅不如預期，遂與佶優公司董事長馬康華結盟，共同基於意圖操縱佶優公司股票股價及造成該股票交易活絡表象之犯意聯絡，由馬康華指示不知情之佶優公司員工籌措買進佶優公司股票之資金，並將永上投資公司、盛全投資公司、信瑞投資公司等所開設之證券帳戶，以形式上書面授權不知情第三人使用之方式，實際交由黃明松使用，由黃明松於接獲馬康華資金到位之通知後，直接向各該證券帳戶所屬之證券商營業員下單（除101年3月16日之交易為馬康華親自下單外），而交易之時間、價格及數量亦全權交由黃明松決定，嗣各交易日股市收盤後，馬康華則另指示不知情之佶優公司員工完成股票交割事宜。渠等以前開相對委託之模式，先後以永上投資公司、盛全投資公司、信瑞投資公司等之證券帳戶，買進佶優公司股票總計1萬4416仟股。㈢合計100年12月15日至101年4月13日期間，黃明松所掌控之人頭證券帳戶（含馬康華所提供之證券帳戶），買進佶優公司股票11萬9706仟股（占總成交量52.61%）、賣出9萬2211 仟股（占總成交量40.52%），計有100年12月15日等78日買進或賣出之交易量占當日成交量20%以上。相對成交部分：計有100年12月29日等67日，相對成交數量占當日成交量5% 以上且超過100仟股；相對成交共計5萬6240仟股，分占其買進數量46.98%、賣出數量60.99%及占總成交量24.71%。影響股價部分：計有100年12月16日等34日影響股價向上；計有 101年2月20日等2日影響股價同時向上及向下。該期間渠等操縱佶優公司股票股價之已實現獲利為新臺幣（下同）3699萬5000元、擬制性獲利為5557萬元，合計獲利金額為9256萬5000元。㈣總計黃明松等人影響股價之行為，致使佶優公司股價於分析期間較同類股及大盤明顯上揚，顯見有眾多散戶投資人追價買進，與同期間同類股（其他電子零組件業）及大盤指數大相背離，嚴重影響佶優公司股價之交易價格（原證7，佶優公司股價走勢圖暨每日成交股數圖）：佶優公司股價自100 年12月15日期初每股11.65元，上漲至101年4月13日期末每股21.45元，其中101年3月27日上漲至波段最高收盤價每股 22.25元，漲幅84.12%，振幅90.99%，日均量由分析期間前1月之334仟股，增加至分析期間2,880仟股，增加達7.6倍。同期間櫃檯買賣市場大盤指數漲幅27.71%、振幅38.34%。三、馬康華涉有違反證券交易法第155條第1項第4款之「連續買賣」禁止之規定，主觀上具有抬高或壓低證券價格之意圖，客觀上有自行或以他人名義為連續高價買入或低價賣出佶優公司股票，析論如下：㈠按「證券交易法第155條第1項第4款所稱『連續以高價買入』，係指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。不以客觀上致交易市場之該股票價格有急劇變化為必要。另所謂『意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格』，係指不顧該有價證券實際表彰之價值，而單純意圖抬高該有價證券之市場價格，致他人誤認該有價證券之買賣熱絡而買賣該有價證券，造成該有價證券市場價格抬高之情形。其中我國股票交易市場對於股價漲跌幅固設有上限，在此限度內為合法容許之價格，然如連續以漲停價或接近漲停價，買進股票，使該股票價量齊揚，致他人誤認該有價證券之買賣熱絡而買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格之形成，顯係一定成員之刻意拉高，此價格非本於供需而形成之價格，而係人為扭曲價格，此種扭曲市場價格機能之行為，影響正常市場運作，自為前揭法條所禁止之市場操縱行為，此與單純為取得經營權而買進股票之情形，亦屬有間。是法院憑行為人在短期內利用旗下帳戶，連續大量以高於下單時前檔揭示成交價格或漲停價格買入，買進佔特定公司股票市場總成交量六成以上，賣出亦佔六成，致特定公司股票之成交價、量明顯異常等，認定行為人確有抬高該公司股價之不法意圖及行為，其採證認事職權之行使，亦未違反經驗法則與論理法則者，自無適用法則不當、理由不備或理由矛盾之情形」（最高法院104年台上字第36號刑事判決參照）。㈡查馬康華為了取得7億元的建廠及還款經費，於100年9月22 日配合黃明松發行7億元，合計7,000張的國內第一次有擔保轉換公司債，發行條件為每股轉換價格為13.9元，以遂黃明松等人將佶優公司股價炒高以賺取價差之目的，有馬康華103年8月8日經檢察官偵訊之訊問筆錄第2、3、4頁可證（原證31）。㈢馬康華配合黃明松取得佶優公司上開公司債的目的為炒高佶優公司的股票交易價格，詎料證券市場於101年2月中開始瀰漫證所稅即將施行的恐慌氛圍，不論黃明松每天如何地努力拉抬佶優公司股價，也僅僅能維持18塊上下的平盤。黃明松在彈盡援絕的情況下，遂將怒氣出在被告馬康華身上，恐嚇馬康華若不協助買回自己高價買入的佶優公司股票，將賣出自己所持有之佶優公司上開公司債，讓馬康華失去經營權，而馬康華因為擔心經營權不保，遂配合交出他以人頭帳戶（永上、盛全、信瑞及邱瑞娟名下帳戶）所持有的佶優公司股票，供黃明松為後續的操作股價行為，有馬康華103年8月8 日經檢察官偵訊之訊問筆錄（原證31）第3頁以下可證。㈣馬康華與黃明松事前同謀，使黃明松得以建立佶優公司股票低成本持股部位，並同意黃明松使用黃旭生等人頭帳戶自100年12月15日等78日成交買進或賣出成交量占張日成交量20%以上。共買進119,706仟股（張），占總成交量52.61%、賣出92,211仟股（張），占總成交量40.52%。而於隔日(100年12月16日)並開始以高於前一盤最高揭示價格（高於成交、委賣及委賣的價格）買入佶優公司90張的股票，影響成交價由11.8元上漲至12.05元，向上影響5檔，且成交數量佔該時成交量84.62%，並以相同手法連續高價買入拉升佶優公司股票價格，於農曆年過後，三月間佶優公司的股價來到21塊上下，此有法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）於刑事案件函請財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）就佶優公司股票提出之交易分析意見書（原證33；下稱交易分析意見書）第12、21頁可證。四、馬康華涉有違反證交法第155條第1項第5款「相對成交」禁止之規定，意圖造成及集中交易市場佶優公司股票交易活絡之表象，自行或以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交析論如下：㈠按行為人有否炒作某有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，尚可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為行為人意圖炒作股票之有力證據。蓋所謂沖洗買賣，係指在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，在證券交易所採價格優先、時間優先之電腦撮合原則下，此種委託方式容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交下，如以當日該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反需繳納手續費及證券交易稅，已違一般投資常規，顯不合理，究其所為目的無非係想製造交易活絡之假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的意圖甚為明顯。㈡經查馬康華與黃明松於3月間達成共同操作佶優公司股價之協議後，馬康華以人頭持有之佶優公司股票帳戶與黃明松以黃旭生持有之佶優公司股票帳戶分別於101年3月29日、101 年3月30日、101年4月2日、101年4月3日、101年4月5日、 101年4月6日成交買進與賣出之成交量占當日成交量20%以上，加計黃明松於取得馬康華所掌握的人頭帳戶前後，以自己所持有的人頭帳戶相對成交之日（從100年12月29日開始），相對成交共計56,240仟股，分別占其買進數量46.98%、賣出數量60.99%及佔總成交量24.71%。㈢如以每日之交易來計算，被告不僅沒有獲利，反需繳納手續費及證券交易稅，已違一般投資常規，顯不合理，究其所為目的無非係想製造交易活絡之假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的意圖甚為明顯，此有前開交易分析意見書（原證33）第15頁可證。五、馬康華涉有違反證券交易法第155條第1項第3款「相對委託」禁止之規定，意圖抬高或壓低集中交易市場佶優股票之交易價格，與黃明松通謀，以約定價格於自己出售，或購買佶優公司股票時，使約定人同時為購買或出售之相對行為：經查，馬康華確與黃明松通謀及影響股價意圖，由馬康華所持有的人頭帳戶以約定的時間及價格買進黃明松以其人頭帳戶所持有佶優公司之股票，蓋依據馬康華於刑事案件所答辯，其確實有與黃明松達成合意，經由證券商營業處所買進黃明松人頭戶所賣出之佶優公司股票1萬5000仟股，足證兩人事前有相對委託犯意聯絡，事後並實際以對敲方式相對成交買賣佶優公司股票事實，此有馬康華103年8月8日於市調處之調查筆錄（原證32）第5頁可證。六、馬康華以「相對成交」、「連續買賣」及「相對委託」之方式操縱自家公司股價之行為，屬於投保法第10條之1第1項第2款所規定，董事執行職務之範圍或屬於董事利用職務上的機會或方法客觀上足認與執行職務有關：㈠查馬康華除了安排黃明松於集中交易市場以前揭影響股價的方式，拉抬佶優公司的股票股價，並於101年3月9日以降實施庫藏股（原證27參照），企圖拉抬公司的個股價格，避免佶優公司的股價因為證所稅的實施上路拉抬無望，致黃明松將佶優可轉債一轉賣給禿鷹集團，影響其經營權。其透過合法的實施庫藏股手段及非法的操縱股價手法，交錯影響佶優公司股價，均與董事維持公司信用及股東權益之職權息息相關，應屬執行職務之範圍內。被告如何能一方面口口聲聲說目的是為了避免公司遭禿鷹集團搶走經營權，另一方面於判斷是否為執行董事職務時，又推託陳稱係其個人犯罪行為，與董事職務無關。㈡並參照實務見解亦認為執行業務不能僅就其字面意涵，以「事項是否與公司經營之商業決策相關」或「董事會決議之參與」為其判斷，否則任何不法之行為，均不可能屬於該法條規範之業務行為，例如掏空公司、將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書等行為，如拘泥於業務之執行，反而可規避本條解任之適用，應非立法之本意。馬康華身為佶優公司之董事，事前利用其職務上之權限，發行前開可轉換公司債，並拉高佶優公司每股股價。此外也因為掌握了佶優公司的大股東證券帳戶，立於比一般投資人更優勢的地位，利用職務上之權限與機會知悉公司股價將會變高，並利用大股東證券帳戶從事操縱股價之行為，實難謂與執行職務毫無相關。七、又馬康華若確實違反證券交易法及董事忠實義務相關規定，而屬有違反法令或章程情節重大之行為，原告依據投保法第10條之1第1項第2款之規定所提出之解任訴訟，應不限於為違法行為的當任期。蓋投保法第10條之1第1項第2款解任董事之解任形成訴權，條文並未如同公司法第200條設有除斥期間之規定，則解任形成權在法無明文定有除斥期間之前提下，原告所提之解任形成訴權並無限縮解釋，限於當任期始能提出解任訴訟之必要。八、馬康華現仍為佶優公司董事，其顯有不適任之情形，應解任其董事職務：㈠查被告馬康華現仍擔任佶優公司之董事長，任職期間為102 年6月25日至105年6月24日，屆期佶優公司改選董監事，馬康華於改選後仍獲選擔任佶優公司董事（長）。㈡上述被告馬康華違背公司負責人善良管理人注意義務及忠實執行職務之義務，於100年12月15日至101年4月13日涉嫌從事操縱佶優公司股票股價之行為，案經新北地檢署於103年 12月19日以違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款及同法第171條第1項第1款規定提起公訴，現繫屬於鈞院刑事庭審理中。由是可見，被告馬康華於執行佶優公司董事職務時，違背其職務並視個人利益為優先，無視公司及股東權益之維護，顯有不適宜擔任佶優公司董事之情，若不予解任其董事職務，恐不利於佶優公司，亦將影響股東權益。㈢綜上，本件符合投保法第10條之1第1項所規定之「上市公司之董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令之重大事項」，是原告得依同條之規定提起本件解任訴訟。九、並聲明：被告馬康華擔任被告佶優公司董事職務應予解任。貳、被告則抗辯：一、原告以被告馬康華於現任之董事任期前所發生之解任事由，訴請法院裁判解任其於被告佶優公司之董事職務，係以董事發生在前一任期之行為，請求解任前一任期屆滿後再經改選之現任同一董事，應無理由：㈠投保法第10條之1係98年4月28日增訂，同年8月1日起生效。該條第1項第2款規定保護機構發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，立法理由略以：「…現行公司法第214條股東代表訴訟權及公司法第200條股東訴請法院裁判解任之規定，對公司董事或監察人具有一定監督之功能，惟其規定之門檻仍高，且依公司法第200條規定訴請法院裁判解任，須股東會未為決議將其解任，而依司法實務見解，應以股東會曾提出解任董事提案之事由，而未經股東會決議將其解任為限，是如股東會無解任董事之提案，股東亦無從訴請法院裁判解任不適任之董事。…我國股東訴請法院裁判解任董事、監察人之持股門檻及程序要件較前揭外國法制規定嚴格。…爰增訂本條，就具公益色彩之保護機構辦理...發現有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得不受公司法相關規定限制，而有代表訴訟權及訴請法院裁判解任權…。」。換言之，依據上開立法理由，新增本條之目的在於使保護機構不必是持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，無庸經過股東會議決議解任董事，也無須股東會有解任董事之提案，即可行使訴請法院裁判解任權。㈡原告所行使者既然是公司法第200條之權利，自應參照公司法該條規定之立法意旨加以解釋，作為適用時之依據，不得因增訂投保法第10條之1而對公司法第200條做擴張解釋。查公司法第200條訴請法院裁判解任董事之規定，係55年7月5 日所增訂，當時規定為「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任時，得由繼續1年以上持有已發行股份總數百分之5以上股份之股東，於股東會後30日內，訴請法院裁判之」。該條曾於72年11月22日修正，理由為便利股東訴權之有效行使，將原規定從百分之5降低為百分之3。90年10月25日再次修正，又刪除「繼續1年以上」等字，使小股東仍得訴請法院裁判解任。由上開修法過程可知，歷次修法係著重在降低小股東行使權利之門檻，至於「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，股東會未為決議將其解任」以及「於股東會後30日內」之要件，則從未有所修正。㈢公司法第200條關於少數股東訴請裁判解任權之要件除少數股東之持股比例以外，尚有「董事執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項」、「股東會未為決議將其解任」以及「於股東會後30日內」等要件，均無明文規定允許股東會或少數股東得以董事前一任期之不法行為，做為解任同一董事現任期職務之理由。而所謂「解任」董事，必須以董事仍在職者為限，始有解任之可能。且董事係由股東會加以選任，公司與董事間之關係原則上為民法委任關係，任期不得逾3年，得由股東會之決議隨時解任，公司法第192條、第195條及第199條分別定有明文，足認董事係就該次任期內之行為對公司負責，故股東會若認為董事有不法行為，即可隨時以決議予以解任，並無再等到該董事又被選任為董事時，始以前次任期內之不法行為為由，另行予以解任之必要，更何況該董事能否再被選任為董事，尚屬未發生之事情，故實難想像公司法第200條之適用，係建立在董事是否會被選任為後續任期董事之不確定因素之上。故公司法第200條應係董事於現任期內有不法行為，股東會始有解任同一董事所餘任期之必要。況該條又規定少數股東須於股東會不為解任之決議後30日內提起訴訟，其目的應係在於促使少數股東儘速行使權利，否則就失權，以免影響董事之執行業務及交易安全。又該董事於該任期結束後，是否能於何時再被股東會選為董事，亦係少數股東於前開30日內行使訴請法院裁判解任權當時所無法預知之事，益證公司法第200條所賦予股東會解任董事，或少數股東訴請法院裁判解任之董事任期必然是指董事有不法行為當時所餘任期，此亦係依上開文義解釋與論理解釋所得之結論。故原告主張顯係對公司法第200條有所誤解。㈣再從公司法第5章第4節關於董事之其他規定，均係以該次董事之選任、職權、執行業務方法與範圍、對公司應負責任或解任等為規範對象，尚無專就董事橫跨前後任期之情形加以規定，故依據體系解釋，既然缺乏明文規定可將前一任期之事由作為訴請法院裁判解任後任期董事之事由之規定，自難超越法律所未允許之範圍，而作逾越法律規定之解釋。又投保法第10條之1雖已排除股東會未為決議及30日內訴請法院裁判之要件，然此僅係立法理由所稱排除「持股門檻與程序要件」，不能因此推論投保中心享有比少數股東更大的權利故原告就此主張，已使原告享有少數股東依公司法第200條所無之權利，其推論之不當，甚為明顯。㈤關於董事之選任及董事辭任後能否再另行當選，均需依公司法及相關法律之規定辦理，公司法第200條之目的在於使股東會或少數股東有權就董事之不法行為以解任或訴請裁判解任之方式加以制止。至於董事辭任後若能另行合法當選為董事，亦係公司股東會依法所為之選任，若無例如公司法第192條第5項準用同法第30條之情形，則現行法並無使其不能被選任為董事之限制，豈能因為增訂投保法第10條之1，就變更公司法原有之制度設計與解釋。原告應完全遵守公司法第200條之立法意旨與解釋，而不是在投保法或公司法皆無明文允許之情形下，自行擴張適用。㈥本件原告訴之聲明為：「被告馬康華擔任被告佶優公司之董事職務應予解任」，如果勝訴，係無限期的判命佶優公司應解任馬康華之董事職務，若馬康華一旦被選任為佶優公司董事，佶優公司即應依此判決予以解任。亦即若允許原告將董事前任期之事由做為訴請解任同一董事後任期之依據，且視法院審理終結確定後，馬康華是否仍為佶優公司董事，原告得以該勝訴之確定判決聲請強制執行，則其效果等同於宣告馬康華永遠不得擔任佶優公司之董事，因為一旦佶優公司股東會選任馬康華為董事，原告即可隨時持法院確定判決就佶優公司解任馬康華董事職位一事聲請強制執行。這樣的法律效果已經大幅超越如前所述公司法第200條賦予少數股東訴請法院裁判解任權之權利內涵與權利本質。㈦再者，參照公司法第192條第5項準用同法第30條之法律效果，係限制特定犯罪紀錄之人於刑滿後一定期間內、受破產宣告尚未復權、票據拒絕往來期間未滿、無行為能力或限制行為能力之人不具備擔任董事之資格，已充任者當然解任。因此，立法政策上若認為上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項者，除賦予股東會解任董事及少數股東訴請法院裁判解任董事權之外，亦因該項不法行為而不具備擔任該公司董事之資格，已充任者應予解任者，則宜另以明文規定，不應藉由增訂投保法第10條之1即對公司法第200條予以擴張解釋，進而發生法律所未規定之效果，讓原告得「隨時」以法院判決主張該公司應解任董事。㈧又依據前述公司法第192條第5項準用同法第30條規定之反面解釋，公司法亦允許特定犯罪紀錄之人於刑滿一定期間後，可以擔任董事職位，已擔任者無須解任。而依原告之主張，其依投保法第10條之1及公司法第200條之規定，得「隨時」以法院判決主張該公司應解任董事，則不法行為未達前述犯罪之董事，卻實質上「永遠」無法擔任該公司之董事或須隨時被解任，兩相權衡比較，益證投保法第10條之1及公司法第200條之規範內容與立法意旨並未授權原告以訴訟達成上開隨時解任董事且實質上永遠使該董事無法再擔任該公司後續任期董事之目的。故原告此項訴之聲明如果成立之法律效果，以及以前任事由做為訴請裁判解任現任董事職務之理由，均屬無據。㈨董事任期屆滿時，董事與公司之委任關係即行消滅，次任之董事則係經由不同人數、成員所組成之股東會所重新選任，倘馬康華曾有「重大損害公司之行為或違反法令之重大事項等不法事實」而違反忠實義務，馬康華亦應係對前任期之股東負責，尚難認原告得以馬康華前任期甚且前前任期之事由解除其現任之董事職務，以保障現任股東選舉董事之權利。㈩綜上，原告主張馬康華執行業務有重大損害佶優公司之行為或違反法令之重大事項，均係指100年12月15日至101年4月 23日，惟皆在馬康華前任董事職務期間內，而馬康華前任董事職務期間已經結束，現任董事職務期間自102年6月25日起，亦將於105年6月24日屆滿，則原告不得以馬康華於前任董事職務期間執行業務有重大損害公司之行為或違反法令之重大事項，訴請法院裁判解任其現任董事職務。從而，應認本件原告之訴為無理由而予以駁回。二、被告馬康華無重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，無投保法第10條之1第1項所規定董監事不適任法定事由存在：㈠按保護機構辦理前條第一項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：…訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第200條及第227條準用第200條之限制，投保法第10條之1第1項第2款訂有明文，是除馬康華有重大損害佶優公司之行為，或有違反法令或章程之重大事項外，原告始得訴請解除馬康華之董事職務。㈡原告主張馬康華意圖操縱佶優公司股票價格及造成該公司股票交易活絡表象，以訴外人黃旭生等人之證券帳戶連續高價買進、低價賣出與相對成交及相對委託等方式，操縱佶優公司股價，造成佶優公司之重大損害之事實，被告否認。準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。㈢查馬康華雖因涉嫌違反證券交易法等，經新北地檢署檢察官以103年度偵字第20500號、第20501號、第20502號、第20503號、第20808號、第20809號、第21351號、第22487號、第22914號、第23454號、第23840號、第25945號、第25946號、第25948號、第28699號及第32645號起訴，並由鈞院以104年度金訴字第2號審理在案，惟並未經判決有罪並確定，自難僅憑新北地檢署檢察官上開起訴書，即認定馬康華具有上開起訴書所載之不法事實存在。此外，原告復未能提出其他積極之證據舉證說明原告此部分之主張，亦乏依據，實不足採。㈣關於被告馬康華之行為，並不符合證券交易法第155條第1項第4款及第5款所規定之構成要件： ⒈馬康華為佶優公司董事長，約於97年因辦理實施庫藏股事宜至永豐金證券辦公室，而經永豐金證券駱乃禎副總介紹，與黃明松認識，惟僅有一面之緣，其後亦無任何互動。至3年後即101年初，黃明松以其自身及友人均買進不少佶優公司可轉換公司債，而有瞭解公司營運狀況必要為由，要求馬康華辦理小型法說會，至此馬康華方有再次與黃明松接觸。詎料於101年3月上旬，黃明松致電馬康華表示，佶優公司營運狀況不佳，因黃明松與其友人有資金需求，將會立即出脫佶優公司股票，並要求馬康華承接渠等賣出之佶優公司股票（包含可轉換公司債即CB，按於100年9月佶優公司透過統一證券公司以包銷方式發行7億元之可轉換公司債，同年9月22日掛牌，公司債轉換價格13.93元是由承銷商依規定計算得出），黃明松並以言語恫嚇馬康華，表示若馬康華不承接股票，將把約2萬餘張之佶優公司股票找市場派即禿鷹由其承接，且市場派聲稱將掌握佶優公司50%以上股權，且將於101年佶優公司股東常會中提案，提前全面改選董監事，以取得佶優公司經營權。馬康華因先前於101年3月初經訴外人柯丁凱（佶優公司當時服務窗口人員吳一凡之友人）及另名姓名不詳女子，於台北市六福皇宮飯店面會用餐時，經該二人告稱有市場禿鷹派將入主佶優公司並奪取公司經營權，且提出一份合約上有黃明松簽名字樣，從而後於同年月，至黃明松以前開言詞恫嚇馬康華要求馬康華承接股票，否則經營權難保時，馬康華據信而擔驚受怕，遂不得已以自有相關資金並向銀行借貸，買入黃明松（方）持有之佶優公司股票，達穩固公司經營權目的。被告馬康華自承接黃明松（方）所持有之佶優公司股票至今二年，馬康華及佶優公司所屬投資公司事實上均未賣出任何一張佶優公司股票.，馬康華確實係受黃明松以「將大量出脫持股予市場派即禿鷹使其奪取佶優公司經營權」為由威脅，而為保護馬康華花費畢生心力經營之佶優公司，無奈之下遂舉債承接黃明松（方）股票，且馬康華亦因之而於101年股東常會毋須面對提案提前全面改選董監事之挑戰，並於102年佶優公司股東會全面改選董監事，順利掌握全數席次董監事，馬康華並當選董事長，而得以繼續穩定公司經營掌握經營權。從而，馬康華客觀上並無有操縱該股票價格之情形，且主觀上亦無有何抬高股價之不法意圖，即馬康華始終並無「影響或操縱股票市場行情，以謀取不法利益」、「造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益」之意圖，馬康華為鞏固經營權買進黃明松（方）股票之行為，實不符合證券交易法第155條第1項第4款構成要件。 ⒉馬康華受黃明松言語恫嚇，不得已舉債承接黃明松（方）之股票，惟交易第一天後，黃明松以其無法儘快出脫全數持股，而向馬康華要求由其喊單，並以馬康華如若不從將直接出脫股票給市場派即禿鷹等語威脅，馬康華僅得將信瑞公司、盛全公司、永上公司、邱瑞娟證券帳戶交給黃明松，惟其後之買入股價、張數均由黃明松決定，馬康華對此亦全然不知悉。被告馬康華客觀上並無相對成交之行為，主觀上亦無製造交易活絡表象、引誘他人買賣及不法利得之意圖，而不符合證券交易法第155條第1項第5款之構成要件。蓋證券交易法第155條第1項第5款規定，禁止「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之行為，此一禁止「相對成交」之行為，即為學說上所稱之沖洗買賣」（wash sales）。該規定係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二個以上不同之帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣。行為人藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利之目的。而沖洗買賣行為之所以應該予以禁止，係因在實際操作上，同一投資人在證券市場一方面從事賣出行為，又一方面買入，以製造行情之詐騙性交易，亦即操縱行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶連續為雙向買賣委託，利用互相轉帳沖銷方式進行交易，反覆「作價」，其買賣雙方之委託人皆同屬一人或同一集團所為，亦即真正買賣雙方當事人均屬實質同一委託人，形式上雖有移轉證券所有權之行為，但其結果並不變更此證券之實質所有權（Beneficial Ownership），其除向證券經紀商辦理交割手續，付出手續費及證券交易稅外，並非真正實質之成交買賣，僅虛構成交量值之記錄。由此可見，此種沖洗買賣行為在市場上能夠製造交易活絡之假象，易使投資大眾對證券市場交易實況產生錯誤判斷，嚴重影響證券市場交易行情。至於沖洗買賣之構成要件，主觀上必須行為人具備構成要件故意及製造不真實或足以令人誤解其買賣達於活絡狀態之主觀意圖；客觀上則必須行為人自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交，且其買進、賣出之時間、價格、數量須有密切接近之情形，始能符合本罪。蓋交易第一天後，黃明松以其無法儘快出脫全數持股，而向馬康華要求由其喊單，並以馬康華如若不從將直接出脫股票給市場派即禿鷹等語威脅，馬康華僅得將信瑞公司、盛全公司、永上公司、邱瑞娟證券帳戶交給黃明松，馬康華商請劉俊成即佶優公司司機出具委託代理下單授權書，即外觀上由劉俊成擔任下單代理人，實際上由黃明松（方）代為下單，且其後所有買入股價、張數均係由黃明松單方決定，馬康華對此全然毫無所悉，因前開信瑞公司等三間投資公司及邱瑞娟個人帳戶，承接黃明松（方）之佶優公司股票，資金需求龐大，前開公司及邱瑞娟帳戶並無充裕資金，馬康華不得已遂向銀行借貸及以證券戶融資方式籌措資金，並因此而須負擔龐大利息，且買進黃明松（方）佶優公司股票後，二年來馬康華事實上均未賣出任何一張佶優公司股票，業如前述，馬康華客觀上並無相對成交之行為，主觀上亦無製造交易活絡表象、引誘他人買賣及不法利得之意圖，而不符合證券交易法第155條第1項第5款之構成要件。㈤因此，退萬步言，縱認本件得適用投保法第10條之1第1項第2款之規定，被告馬康華亦無投保法第10條之1所規定董監事不適任之法定事由存在，是原告援此主張解任馬康華於佶優公司之董事職務，自不足取。三、綜前所述，投保法第10條之1第1項第2款之規定之解任事由應僅限於董事或監察人當次任期所發生，原告以被告馬康華於當次任期前所生之解任事由，訴請裁判解任其董事職務，要屬無據。且退萬步，被告馬康華亦無投保法第10條之1所規定董監事不適任之法定事由存在，原告之訴為無理由。四、答辯聲明：原告之訴駁回。參、兩造不爭執事項：一、被告佶優公司為上櫃公司。被告馬康華為佶優公司之董事長，原任職期間自102年6月25日至105年6月24日。於本件訴訟繫屬期間屆期，經佶優公司改選董監事，馬康華於改選後仍獲選擔任佶優公司董事（長），並有佶優公司變更登記表、公司登記資料查詢附卷可稽（見本院卷一第40至42頁、卷二第246至247頁）。二、新北地檢署檢察官於103年12月19日以103年度偵字第20500 、20501、20502、20503、20808、20809、21351、22487、 22914、23454、23840、25945、25946、25947、28699、32645號起訴書（下稱檢察官起訴書）以被告馬康華、訴外人黃明松等人涉嫌違反證券交易法等案件提起公訴，而由本院刑事庭以104年度重金訴字第2號審理，並有檢察官起訴書影本1份附卷可稽（見本院卷一第43至83頁），及經本院調閱上開刑事偵審全卷。三、檢察官起訴書認被告馬康華涉嫌違反證券交易法第155條第2項、第1項第4、5款規定，而對被告馬康華以及訴外人黃明松（關於操縱佶優公司股票股價部分）起訴之犯罪事實如下（見本院卷一第53至55頁）：㈠黃明松為建立佶優公司股票低成本持股部位，俾利日後操縱拉抬股價後出脫牟利，遂於佶優公司100年9月22日發行7億元國內第一次有擔保轉換公司債時，指示具有幫助犯意之黃旭生與不知情之高增基合夥集資，再利用不知情之陳錦霞、詹幃顬及呂培如等人頭所提供帳戶，向遠東國際商業銀行（下稱遠東商銀）購買前揭佶優公司公司債拆解之選擇權買權，以建立約當50萬251仟股佶優公司股票之籌碼後，黃明松為賺取價差利益，即基於意圖操縱在櫃買中心上櫃之佶優公司股票股價及造成該股票於證券商營業處所交易活絡表象之犯意，利用向民間金主墊款取得之資金，於100年12月15日至101年4月13日期間，以下列證券帳戶連續高價買進、低價賣出與相對成交等方式，操縱佶優公司股價： ⒈黃明松本人或指示黃旭生以黃旭生設在統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）城中分公司、大昌證券股份有限公司（下稱大昌證券）安康分公司、臺灣中小企業銀行臺南兼營證券經紀商（下稱中小企銀經紀商）、中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中信證券）永康分公司及鑫豐證券股份有限公司（下稱鑫豐證券）之各證券帳戶，及其不知情兒媳即黃旭生之妻詹幃顬設在中信證券永康分公司及忠孝分公司、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）敦南分公司、日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）中和分公司、元大寶來證券投資信託股份有限公司（下稱元大寶來證券）中和分公司、台灣工銀證券股份有限公司（下稱台灣工銀證券）城中分公司、凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）雙和分公司及中和分公司之各證券帳戶，及其不知情友人呂培如設在群益金鼎證券投資股份有限公司（下稱群益證券）新莊分公司、中信證券忠孝分公司、永豐金證券敦南分公司、日盛證券中和分公司、元大寶來證券中和分公司、大慶證券股份有限公司（下稱大慶證券）富順分公司、凱基證券雙和分公司及中和分公司之各證券帳戶，及其不知情友人陳錦霞設在台灣工銀證券城中分公司第391799號之證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒉黃明松本人或指示黃旭生透過元大寶來證券忠孝鼎富分公司不知情之營業員歐陽佩佳向民間丙種墊款金主（下稱丙墊金主）賈文中墊款下單，以賈文中所提供鮑道徵設在該公司第15006號、陳填祥設在該公司第48963號、胡敏琪設在該公司第47456號及李秀英設在該公司第50773號等證券帳戶，及與賈文中配合之丙墊金主黃瑞珍所提供黃瑞珍設在該公司第61102號、吳國宏設在該公司第60543號、張明元設在該公司第60996號、何柔嫺設在該公司第61089號等證券帳戶，以及金主葉天錫設在該公司第66107號、金主黃燕輝設在該公司第68147號等證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒊黃明松本人或指示黃旭生透過宏遠證券股份有限公司（下稱宏遠證券）館前分公司不知情之營業員白濱綺向丙墊金主楊積勇墊款下單，以楊積勇所提供曾建浩設在該公司第729117號、李冠儀設在該公司第737413號、蔡承恩設在該公司第734953號及林淑娟設在凱基證券士林分公司第68488號等證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒋黃明松本人或指示黃旭生透過統一證券三多分公司不知情之營業員林家瑄向丙墊金主許棋琳墊款下單，以許琪琳設在該公司第104058號證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒌黃明松本人或指示黃旭生透過群益證券臺北分公司不知情之營業員葉貝紅向丙墊金主葉如宏墊款下單，以葉如宏設在該公司第36264號證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒍黃明松本人或指示黃旭生透過元富證券股份有限公司（下稱元富證券）西松分公司不知情之營業員周其芳向丙墊金主宋正超墊款下單，以宋正超所提供廖崇宏設在該公司第78430 號證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒎黃明松本人或指示黃旭生透過康和綜合證券股份有限公司（下稱康和證券）臺南分公司不知情之營業員林信雅向丙墊金主賴金城墊款下單，以賴金城設在該公司第111718號證券帳戶，買賣佶優公司股票。 ⒏黃明松本人或指示黃旭生透過大眾證券股份有限公司（下稱大眾證券）屏東分公司不知情之營業員顏杏容、康和證券高雄分公司不知情之營業員陳潔如、元大寶來證券公司七賢分公司不知情之營業員許淑媛向丙墊金主吳天財墊款下單，以吳天財所提供吳天財設在大眾證券屏東分公司第57607號、康和證券高雄分公司第433301號及元大寶來證券七賢分公司第3367716號證券帳戶，及朱瑞嬌設在第一金證券股份有限公司（下稱第一金證券）桃園分公司第115437號、康和證券高雄分公司第435448號、元大寶來證券七賢分公司第86294 號證券帳戶，以及鄧富榮設在元大寶來證券七賢分公司第86317號證券帳戶，買賣佶優公司股票。㈡黃明松另於101年3、4月間，因佶優公司股票股價漲幅不如預期，竟與馬康華共同基於意圖操縱在櫃買中心上櫃之佶優公司股票股價及造成該股票於證券商營業處所交易活絡表象之犯意聯絡，由馬康華指示不知情之佶優公司員工游麗真（另經檢察官為不起訴處分）籌措買進佶優公司股票之資金，並將永上投資股份有限公司公司（下稱永上投資公司）、盛全投資股份有限公司（下稱盛全投資公司）、信瑞投資股份有限公司（下稱信瑞投資公司）及邱瑞娟所開設之下列證券帳戶，以形式上書面授權不知情之劉俊成使用之方式，實際交由黃明松使用，由黃明松於接獲馬康華資金到位之通知後，直接向各該證券帳戶所屬之證券商營業員下單（除101年3月16日之交易為馬康華親自下單外），而交易之時間、價格及數量亦全權交由黃明松決定，嗣各交易日股市收盤後，馬康華則另指示不知情之佶優公司員工江麗鳳完成股票交割事宜。渠等以前開相對委託之模式，先後以永上投資公司、盛全投資公司、信瑞投資公司及邱瑞娟等人之證券帳戶，買進佶優公司股票總計1萬4416仟股。 ⒈以永上投資公司設在元大寶來證券土城分公司第0303179號、群益證券南三重分公司第0183642號、永昌證券第1192702號、中信證券忠孝分公司第8810370號之證券帳戶，買進佶優公司股票。 ⒉以盛全投資公司設在元大寶來證券土城分公司第0303182號、國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券）敦北分公司第0344843號、第一金證券桃園分公司第3032711號、中信證券忠孝分公司第8810367號之證券帳戶，買進佶優公司股票。 ⒊以信瑞投資公司設在國票證券敦北分公司第0062879號、群益金鼎證券南三重分公司第0210379號、中信證券忠孝分公司第8810503號之證券帳戶，買進佶優公司股票。 ⒋以馬康華之不知情司機劉俊成之妻邱瑞娟設在群益證券新莊分公司第0076360號、宏遠證券南京分公司第6742437號、元大寶來證券土城分公司第0115688號之證券帳戶，買進佶優公司股票。㈢合計100年12月15日至101年4月13日期間，黃明松所掌控之前述共29人之證券帳戶（含馬康華所提供之證券帳戶），買進佶優公司股票11萬9706仟股（占總成交量52.61%）、賣出9萬2211仟股（占總成交量40.52%），計有100年12月15日等78日買進或賣出之成交量占當日成交量20%以上。相對成交部分：計有100年12月29、30日及101年1月2、4、5、6、9、10、11、12、13、16、17、18、30、31日及2月1、2、3、4 、6、7、8、9、10、13、14、15、16、17、20、21、22、23、24、29日及3月1、2、3、5、6、7、8、9、13、14、15、16、19、20、21、22、23、26、27、28、29、30日及4月2、3、5、6、9、10、11、12、13日等67日，相對成交數量占當日成交量5%以上且超過100仟股；相對成交共計5萬6240仟股，分占其買進數量46.98%、賣出數量60.99%及占總成交量24.71%。影響股價部分：計有100年12月16日（1次）、12月30日（1次）、101年1月11日（1次）、1月16日（1次）、1月 31日（1次）、2月2日（1次）、2月4日（2次）、2月6日（1次）、2月7日（4次）、2月8日（3次）、2月10日（1次）、2月14日（3次）、2月15日（7次）、2月16日（6次）、2月 17日（9次）、2月24日（9次）、2月29日（3次）、3月1日（1次）、3月8日（5次）、3月12日（13次）、3月13日（15次）、3月19日（6次）、3月20日（3次）、3月22日（1次）、3月28日（2次）、3月29日（13次）、3月30日（2次）、4月3日（13次）、4月5日（7次）、4月6日（2次）、4月9日（6次）、4月10日（3次）、4月11日（3次）、4月12日（2 次）等34日影響股價向上；計有101年2月20日（2次）、4月2日（7次）等2日影響股價同時向上及向下。該期間渠等操縱佶優公司股票股價之已實現獲利為3699萬5000元、擬制性獲利為5557萬元，合計獲利金額為9256萬5000元。肆、原告主張：被告馬康華執行被告佶優公司業務，而有檢察官起訴書「犯罪事實」欄第一項（五）2.所載之犯罪事實（即前開兩造不爭執事項三㈡），已違反證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款之規定，故其得依投保法第10條之1 第1項第2款規定，訴請解任馬康華之佶優公司董事職務等語（見本院卷二第10頁、卷一第143頁）。被告對於被告馬康華有以檢察官起訴書「犯罪事實」欄第一項（五）2.所載之方式（即前開兩造不爭執事項三㈡）買進佶優公司股票總計1萬4416仟股並不爭執（見本院卷二第10頁），惟否認馬康華有因此獲取何不法利益，亦否認馬康華該行為有違反證券交易法第155條第2項、第1項第3至5款規定之情事，並以前揭情詞為辯。經查：一、按投保法第10條之1第1項第2款規定：「保護機構辦理前條第一項業務，發現上市或上櫃公司之董事或監察人執行業務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依下列規定辦理：…訴請法院裁判解任公司之董事或監察人，不受公司法第二百條及第二百二十七條準用第二百條之限制。」。次按證券交易法第155條第1項第3、4、5款、第2項規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：…意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。…」、「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。」。上開第155 條第1項第3款之禁止「相對委託」，係指兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託。上開第155條第1項第4款規定之構成要件，雖法條文中僅規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」，然鑑於證券交易法第155條第1、2項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。因之，是否違反該條款，除應考量上開法條文所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量，始符合該條款之規範目的。亦即該條款之違反，固不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合規範目的。關於行為人「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」之主觀構成要件，係屬行為人之心中想法，通常未表現於外，又行為人大都否認有此不法意圖，必須依賴其客觀行為所顯現之具體情狀，加以綜合判斷。而證券交易市場之投資者眾多，倘行為人之買進或賣出行為，未能誘使投資大眾跟隨買進或賣出，勢必因自由市場之供需競價，而無由達成抬高或壓低某種有價證券交易價格之不法目的。又一般買賣股票之目的在獲取利益，行為人是否意在藉由抬高或壓低股票交易價格所形成股價落差以圖謀不法利益，亦與判斷行為人有無上述主觀構成要件，具有重要關聯。就本條款之主觀構成要件而言，行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成，加以人為干擾，藉以引誘投資大眾買入或賣出股票，以利用股價落差謀取不法利益之意圖為必要，此有最高法院101年度台上字第5026號刑事裁判意旨可資參照。上開第155條第1項第5 款之禁止「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣。是上開各條款規定之違反，均需行為人具有各該款所規定之「意圖」為主觀構成要件並其行為符合各該款規定之客觀要件。本件原告以被告馬康華有違反證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款規定之情事為由，依投保法第10條之1第1項第2款規定提起本訴，既為被告馬康華所否認，則自應由原告就馬康華執行佶優公司業務，有合於證券交易法上開各條款規定之主觀構成要件與客觀構成要件之違反法令情事負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號民事判例要旨可參。二、原告就其主張，雖聲請本院調取本院104年度重金訴字第2號刑事案件偵審卷，並引該刑事案卷證中，馬康華103年8月8 日於市調處之調查筆錄、同日於檢察官偵查中之訊問筆錄、黃旭生103年7月22日檢察官偵查中之訊問筆錄、游麗真103 年7月17日檢察官偵查中之訊問筆錄、市調處扣押資料影本1紙（原證10；見本院卷一第164頁）、交易分析意見書（原證33）等資料以為證。然查：㈠經本院調閱本院104年度重金訴字第2號刑事案件偵審全卷結果，被告馬康華於該刑事案件105年8月8日檢察官偵查時雖曾供稱：100年3、4月間黃明松跟我接觸，他說佶優公司平常的交易量太少，建議我辦一個CB，當時我還不太了解CB，可以活絡佶優公司的股價，股價就會上去，交易量就會增加，黃明松有說他會找人來投資。我問過做過CB的朋友、銀行，他們都很支持，所以我就決定要做。決定要做後，有些券商來徵詢，我跟黃明松講，他說如果CB散到市場上給很多人，他及他的公司就沒什麼興趣。黃明松一直推薦統一證券給我，說統一證券做CB做得很成功，後來我找了統一證券、合庫、兆豐三家，其中合庫、兆豐沒有做過，且統一證券來的人是張清雲，我剛好之前就認識張清雲，且統一證券提出的報告很完整，所以就決定給統一做，後來就核准了。之後黃明松告訴我這7千張公司債都是由他取得。（問：你為何要配合？），因為股價會上去，交易量會活絡，我為了公司好，有點貪心等語，有馬康華103年8月8日訊問筆錄影本附卷可稽（原證31；見本院卷二第57至58頁）。惟其同日係先於市調處受詢問，其該日先於市調處詢問時及105年2月22日本院刑事庭審理時均供稱：黃明松向其建議發行CB及稱如由黃明松取得CB，可讓佶優公司股價活絡等情之時間，係在100 年7月間（見本院卷二第69頁調查筆錄；上開刑事案件本院刑事卷五第284頁、卷六第53頁）。其於本院刑事庭審理時並證稱：民國99年底100年初時，我們預計在印尼設廠，增加工廠營業，那時有資金需求，再加上我們想要降低佶優公司貸款成數，所以有資金需求的計劃，當時評估有增資，也有聯貸，因當時剛經歷金融風暴，銀行也是很難，利息也很高，所以我們就想到CB，而銀行也有建議說很多人都有在做CB，所以我們就評估做一個銀行可擔保的3年期的可轉換公司債。…100年7月底，黃明松打電話給我，說他有買了一些佶優公司股票，想瞭解一下公司經營狀況，我想黃明松可能是金融界有影響力之人，想就由他增加佶優公司能見度，遂邀請他見面，他有談發行CB是很好的資金取得方式，其實公司於2月份就已經開始評估發行CB，我當時只是有問他一下有關CB事宜等語（見本院上開刑事卷五第284頁正、反面）。而證人即佶優公司財務部協理游麗真於本院刑事庭105年2月22日審理時亦證稱：我們公司在99年底到100年初時，有一個對外印尼投資設廠計畫，因為我們營運所需，銀行借款的比例也蠻重的，銀行和券商都有到我們公司推銷籌資方式，當時我們有經過管理團隊去評估一些聯貸或發行CB等等，後來經營團隊討論結果就決定發行CB，當時在100年3、4月間，其實也找了一些券商，臺灣銀行證券、合作金庫證券，以及新光金融企業部，也包括統一證券等都有來我們公司做介紹，後來在100年5、6月時確定發行券商為統一證券等語（見本院上開刑事卷五第260頁）。黃明松於本院刑事庭105年2月22日審理時亦證稱：（問：你有無建議馬康華佶優公司可以發行轉讓公司債？）因為他們公司已經找很多券商在評估是否要發行可轉債，剛好有一次我打電話給馬康華，她邀我去公司，她問我發行可轉債對公司有甚麼好處，我大概簡單的分析告訴她可以取得資金、減輕公司的負擔比例，…。當時馬康華有說他們有評估要發行。當初我打電話給馬康華，她邀我去公司談時，那時他們已經在找券商評估。統一證券是他們之前就認識的。我買入佶優公司CB之前，並沒有先通知馬康華等語（見本院上開刑事卷五第272頁反面、273頁、276頁）。是被告馬康華是否係因黃明松提議可使股價活絡，始因此配合黃明松發行佶優公司之可轉換公司債一節，其於該刑事案件偵審中之供述已然前後不一，且與證人游麗真、黃明松所證亦不相符，自難單憑其前開於偵查中所為不利於己之供述，即得證明其確有造成佶優公司股票交易活絡表象等操縱佶優公司股票股價之意圖。況被告馬康華於103年8月8日檢察官偵訊中為上開供述時，並同時陳稱：黃明松說他會去市場上買我們的股票，要我專心本業。我也不是很了解黃明松為何要求我發行CB，我只知道發行CB，公司可以取得一筆資金，去還銀行貸款，還可以做一些投資，對公司有利而無害，至於黃明松認到CB後要如何處理，我並不清楚等語（見本院卷二第58至59頁）。其於本院刑事庭105年2月22日審理時亦證稱：「﹝問：妳剛才又講到，他（即黃明松）曾經跟妳講過公司發行可轉換公司債對公司有好處，可以活絡公司的股票，他這段話對妳有何影響？）對，就是轉換公司債就有資金的取得，取得了資金，這樣就可以做海外的投資，然後就可以增加營收，增加營收就有增加獲利，所以我認為這樣就會反應股價。」、「（問：在他跟妳講這段話之前，妳就已經準備籌劃要發行公司債，是否如此？）對。」、「（問：後來你們找統一證券來發行公司債，是不是接受了黃明松的建議？）沒有，統一證券在6月8日的時候就給我們時程表，所以在3、4月就有來拜訪我們每一個部門，再做出一個計畫書跟時間表。」、「（問：所以你們找統一證券來發行公司債，也不是因為黃明松的介紹？）不是。」、「（問：黃明松有無向你們介紹可以找統一證券來發行公司債？）沒有，他是說CB很好，跟我說發行公司債是目前很好的一個籌資管道。」等語（見本院上開刑事卷五第296頁反面、第297頁），該刑事案件被告黃明松亦當庭表示對馬康華上開證言沒有意見（見本院上開刑事卷五第297頁）。是馬康華對於其決定發行佶優公司可轉換公司債之原因、目的，前後所供並無齟齬。縱認馬康華過程中知悉黃明松欲藉佶優公司發行可轉換公司債之機會以牟利，然並無從執以推論其亦必因而知悉黃明松將以非法方式活絡佶優公司股價以取得利益，遑論其主觀上有與黃明松共同操縱佶優公司股價之意思聯絡。再者，發行公司債本為公司籌措資金之合法管道，佶優公司發行系爭有擔保可轉換公司債之行為本身，並無證據證明有何不法，縱馬康華因聽信黃明松關於發行公司債可活絡股價之說詞而決定以發行公司債之方法籌措資金，此與非法操縱股價之意圖仍屬有間。原告並未提出證據證明馬康華係基於明知黃明松有活絡佶優公司股票股價以獲取不法利益之意圖，其為配合黃明松此不法意圖，始發行公司債，自不能徒憑馬康華因認為佶優公司發行公司債可能產生使佶優公司股價活絡之附加利益，即推論馬康華有與黃明松通謀操縱佶優公司股票以獲取不法利益之意圖。又佶優公司發行之系爭可轉換公司債係交由統一證券包銷，故嗣後黃明松買得佶優公司系爭公司債全部，亦無法以此推認馬康華有與黃明松通謀操縱佶優公司股票股價之意圖。㈡被告雖不爭執前開「參、兩造不爭執事項」三㈡所示之證券帳戶係被告馬康華所使用，及馬康華有提供該證券帳戶供黃明松買賣佶優公司股票使用。然其於103年7月17日檢察官偵訊時及本院刑事審理時均辯稱：係因佶優公司股務人員吳一凡之鄰居柯丁凱之安排，與某曾姓女子見面後，得知有集團欲收購佶優公司股票入主佶優公司，之後黃明松又於電話告知要將手中持有的佶優公司股票出售給不法集團，其因持股不足，為確保公司經營權，始同意購入黃明松所持有之佶優公司股票，並將上開帳戶提供予黃明松，供其買進佶優公司股票使用等語（見前開刑事案件偵查卷四第15頁反面、17頁、本院刑事卷第288頁反面）。而證人吳一凡於本院刑事庭 105年3月7日審理時證稱：伊有一點印象曾向董事長馬康華報告過有人威脅到公司經營權的事情，是柯丁凱轉述給伊說公司的經營權可能有危機。伊有將馬康華的電話提供給柯丁凱，由他們自己去聯絡，我知道他們有通過電話等語（見本院刑事卷六第21、22頁）。同日證人柯丁凱於本院刑事庭審理時證稱：伊認識吳一凡，她是伊以前同事的妹妹，也是住在伊老婆家附近的鄰居，認識十幾年。伊從事土地開發相關工作。伊在市場上有聽到有人要利用公司債或增資的方式入主佶優公司的訊息，所以伊就告知吳一凡。伊知道吳一凡在佶優公司上班。吳一凡給伊馬康華的電話，伊就約馬康華見面，伊就把有人要入主佶優公司，可能會危及公司經營權這件事跟馬康華講。伊跟馬康華談過兩次，其中一次當時還有一位曾小姐在場，就是這位曾小姐她跟伊講的。馬康華跟曾小姐見面談經營權，就是叫她小心經營權。曾小姐是伊約來的，因為這個訊息是曾小姐告知伊的。（問：為何要小心她的經營權？）這我不懂，說錯我不知道，說什麼有人可能利用增資或可轉債，然後變成股票要入主等語（見本院刑事卷六第29至34頁）。證人黃明松於105年2月22日本院刑事審理時亦證稱：伊因為想買一個公司給兒子經營，才去買佶優公司的公司債。伊買入這些CB之前，沒有先通知馬康華。伊買佶優公司的CB後，有再買該公司股票，目的是要取得經營權。市場有人知道伊有佶優公司這些CB跟股票，也有人在找伊，要跟伊買這些CB跟股票，他們也要入主佶優公司。因為伊跟馬康華認識，伊有打電話跟馬康華說有人要買伊的股票去入主佶優公司，問她願不願意買一些伊的股票。電話聯絡後，馬康華表示要買大約1萬5,000張，因為她持股不足，每一年開股東會要再收購很多委託書。伊沒有跟馬康華約定一起把佶優公司股票拉到多少價位，也沒有跟馬康華約定透過這樣買賣可以製造佶優公司股票交易活絡的現象。那時馬康華說她很忙，要伊直接跟營業員聯絡下單。因為要買伊股票的那個人伊不認識，是透過一位朋友介紹，聽朋友講該人的背景不單純，那位朋友隱約有講是一位姓曾的小姐，她的丈夫好像是黑道，所以伊認為把股票賣給一個黑道，讓他去入主一個公司不妥，伊有告訴馬康華有人要買伊的股票，後來這位曾小姐自己有去找馬康華並見面，之後馬康華有打電話跟伊說，是不是就是曾小姐，伊說別人是介紹曾小姐，但伊覺得那個曾小姐的背景不單純，伊詢問馬康華願不願意買一些，她也同意，所以我們就完成這1萬5,000張的交易，伊當時有考慮如果馬康華不買伊持股，伊就賣給曾小姐。當時馬康華已經知道我取得足以影響她經營權的股票數量，當然會擔心，她當然希望我不要入主她的公司等語（見本院刑事卷五第273頁反面至283頁）。是馬康華上開所辯，核與證人吳一凡、柯丁凱、黃明松所證相符，其所辯尚非無據。從而，被告馬康華既係因聽聞市場傳言有集團欲蒐購股票入主其所經營之佶優公司，黃明松並告知若不購入其所持有之股票，將出售予特定人，其因本身持股不足，為鞏固經營權始配合黃明松，是其購入佶優公司股票之交易動機係基於鞏固其經營權之商業目的，與黃明松係為操縱股價以獲取不法利益之意圖明顯不同，顯難認其與黃明松間有抬高或壓低集中交易市場佶優公司股票交易價格之共同意圖，及造成集中交易市場佶優公司股票交易活絡表象之共同意圖之意思聯絡，而與證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款規定之主觀構成要件不符。㈢再者，證券交易法第155條第1項第3款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。」此款之禁止「相對委託」，係指兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託。然原告本件除未能證明馬康華有抬高或壓低佶優公司股票交易價格之主觀意圖外，亦未提出證據證明馬康華有與黃明松通謀為何種佶優公司股票特定價格之約定，及黃明松係以該約定之價格出售佶優公司股票時由馬康華同時購入。至於原告所引馬康華於103年8月8日在市調處之調查筆錄，依該筆錄記載，馬康華僅供稱：黃明松打電話要我買佶優公司股票，價格他沒有特別說，我是以市價購買等語（見本院卷二第50頁）。是顯然馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為，亦不該當證券交易法第155條第2項、第1項第3款之客觀要件，而無違反該條款規定可言。此由檢察官起訴書亦未認馬康華系爭購入佶優公司1萬4416仟股之行為有涉嫌違反證券交易法第155條第2項、第1項第3款規定亦可佐參。㈣其次，證券交易法第155條第1項第4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」。是該條款之要件，需客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。而所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言。然關於馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為，係基於抬高佶優公司股票交易價格之意圖此主觀要件部分，原告未能證明，已如前述外，關於其此購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為，如何符合「連續以高價買入」之客觀要件，原告亦未具體陳明並加以舉證，僅泛引檢察官起訴書「犯罪事實」欄第一項（五）3.所載之犯罪事實（即前開兩造不爭執事項三㈢）。然檢察官起訴書「犯罪事實」欄第一項（五）3.係源自櫃買中心交易分析意見書，其此部分事實係將黃明松自100年12月15日至101年4月13日期間所掌控前述共29人之證券帳戶（含馬康華所提供之證券帳戶）買進佶優公司股票共11萬9067仟股，及賣出佶優公司股票共9萬2211仟股之成交量比例、相對成交比例、影響股價情形等為綜合之分析。然馬康華系爭購買佶優公司股票僅1萬4416仟股（包含以馬康華前開提供予黃明松之證券帳戶所買入），且馬康華買入期間僅在101年3、4月間，上開黃明松其餘部分所為買賣，並無證據可證明與馬康華有何關聯，是原告以黃明松上開期間買賣佶優公司股票之綜合交易分析，即謂馬康華係連續以高價買入佶優公司股票計1萬4416 仟股，而有影響該公司股票市場價格或市場秩序之虞云云，已然無據。遑論原告並未進一步舉證馬康華買入佶優公司股票計1萬4416仟股之行為，客觀上是否已致使該公司股票之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形存在。再者，馬康華辯稱其購入系爭1萬4416仟股佶優公司股票，迄未賣出任何一張，並未從中獲利等語，而原告亦未具體說明並舉證證據馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股，其有因此交易所形成之股價落差獲得何不法利益之情事，因此，自不能認馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款之規定。㈤末查，證券交易法第155條第1項第5款規定：「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」。此條款禁止「相對成交」行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣。然本件馬康華自行下單或提供前開證券帳戶與黃明松使用，而買進佶優公司股票共1萬4416仟股，目的係為鞏固其公司經營權，並非意圖造成佶優公司股票交易活絡之表象，業如前述。且此交易並非由馬康華以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義賣出該股票，再由其買入，意即此交易並非同一投資人左進右出之空頭買賣之情形。是與證券交易法第155條第2項、第1項第5款之客觀要件亦不相當。因此，自無從認馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為係違反證券交易法第155條第2項、第1項第5款之規定。㈥此外，原告未提出其他證據足資證明被告馬康華有抬高或壓低佶優公司股票交易價格，或造成佶優公司股票交易活絡表象之操縱佶優公司股票交易價格之意圖，及其系爭購入佶優公司股票計1萬4416仟股之行為，已該當證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款、第2項規定之要件。則自不能認馬康華系爭購入佶優公司股票1萬4416仟股之行為，係屬投保法第10條之1第1項第2款規定之董事執行業務有重大損害公司之行為或違反法令之重大情事。伍、從而，原告本件所舉證據，既不足以證明被告馬康華有違反證券交易法第155條第2項、第1項第3、4、5款規定之情事，則原告以此為由，主張被告馬康華執行被告佶優公司業務，有違反上開規定之重大事項，即無足採，自不能認馬康華有投保法第10條之1第1項第2款規定之情事。是原告依投保法第10條之1第1項第2款規定訴請解任馬康華擔任佶優公司董事職務，並無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 9 月 12 日民事第三庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 9 月 12 日書記官李惠茹

臺灣新北地方法院104年度金字第11號

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