臺灣新北地方法院104年度金字第8號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　104年度金字第8號

原告

李世賢

原告

葉家豪

共同訴訟代理人

黃慧仙律師

被告

盛華國際有限公司

被告

兼 法 定

代理人

蘇玲娟

代理人

温蘇玲芬

共同訴訟代理人

洪士傑律師

共同複代理人

倪子嵐律師

共同複代理人

王莉雅

被告

陳月娥

　　　　　　蘇柏維

　　　　　　吳柏震

　　　　　　林淑芳

　　　　　　趙漢文

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國106 年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告陳月娥、蘇柏維、吳柏震、林淑芳及趙漢文均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠被告蘇玲娟係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6樓之盛華國際有限公司（下稱盛華公司）及址設同路段210號6 樓之訴外人鉅易吉資訊有限公司（下稱鉅易吉公司）之實際負責人，被告温蘇玲芬則為該等公司之登記負責人；陳月娥為盛華公司協理（自民國98年12月起任職）、趙漢文擔任盛華公司助理（自99年10月起任職）、蘇柏維為盛華公司業務經理（自101 年2 月起任職）、吳柏震為盛華公司人力資源經理（自99年3 月起任職）、林淑芳擔任盛華公司助理。其等均明知盛華公司及鉅易吉公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可得經營期貨顧問事業，依法不得經營期貨顧問事業以獲取報酬，竟仍自99年1 月間起至101 年6 月28日止，先將盛華公司於99年間因代理訴外人高盛財經資訊股份有限公司（下稱高盛公司）銷售而取得之名為「期開得勝」之期貨資訊軟體交由訴外人即盛華公司軟體工程師沈永元修改後另行設計出同名之「期開得勝」期貨交易決策軟體、「出期致勝」期貨交易決策軟體（下稱系爭軟體），再將系爭軟體交由趙漢文、蘇柏維、吳柏震、陳月娥、蘇玲娟、林淑芳販售。

㈡原告李世賢部分：

⒈林淑芳於99年7 月間以電話行銷方式與李世賢相約於桃園市中壢區後火車站古月新城餐廳見面，當日林淑芳與吳柏震到場，吳柏震向李世賢詐稱盛華公司之「期開得勝組合套組」獲得中華民國傑出企業管理協會之金鉅獎及金峰獎，是全國首個期貨自動下單軟體，只要每天用盛華公司附加之電腦登入，盛華公司可以遠端遙控為客戶賺錢，不用自己操作，或客戶個人電腦也能放在盛華公司由公司人員幫忙操盤，保證穩賺不賠，且系爭軟體有分析、建議、決定、篩選投資標的及歷史迴測等功能，且該套組之主套價錢為20萬8,800 元，若購買主套可再以15萬8,800 元優惠價購買副套組。其後，蘇玲娟、陳月娥、林淑芳再次約李世賢在古月新城餐廳見面，蘇玲娟、陳月娥不斷遊說李世賢購買期開得勝主套208,800 元及副套158,800 元，並表示一起購買副套，之後林淑芳一定能幫忙轉讓賣給別人，盛華公司亦能介紹大眾商業銀行（下稱大眾銀行）之人幫忙貸款，致李世賢陷於錯誤，決定購買「期開得勝組合套組」主套及副套共36萬7600元，之後由陳月娥攜李世賢至桃園火車站附近大眾銀行辦理貸款共47萬元。被告於99年7 月20日在盛華公司與林淑芳簽約購買「期開得勝組合套組」主套及副套共36萬7600元後，陳月娥向李世賢表示需將印章及存款薄放在盛華公司，貸款核准後盛華公司員工可幫李世賢提領，原告即將印章及存款薄交給林淑芳，99年7 月21日大眾銀行貸款核發後，林淑芳表示總計提領42萬2,600 元購買期開得勝主套加2 套副套，及匯至訴外人永豐期貨股份有限公司（下稱永豐期貨公司）6 萬元供日後投資操作，後盛華公司又告知款項轉到訴外人群益證券期貨股份有限公司（下稱群益期貨公司）。

⒉李世賢購買系爭期開得勝軟體後，即將電腦及軟體交由盛華公司人員代開機讓軟體自動下單，惟李世賢詢問盛華公司是否有下單或是否有賺錢，被告等先推稱盛華公司網路維修，或稱電腦送該公司技術部維修。之後盛華公司員工即訴外人湯浩勇來電告訴李世賢表示公司之前簽約的期開得勝軟體是別家公司的，盛華公司只是幫別家公司代售，盛華公司有自己開發「出期致勝」軟體超容易賺錢，舊客戶有優惠，只要再加購副套即可使用，故99年11月1 日李世賢於盛華公司又再加購「出期致勝主套套組」158,800 元及「期開得勝副套套組」158,800 元，並支付轉讓費3000元，合計161,800 元（後者並於99年11月8 日付清款項）；同日另將「期開得勝副套」1 組轉讓予訴外人吳漢聲，並於99年11月8 日收受轉讓價金208,800 元。

㈢原告葉家豪部分：

⒈陳月娥於99年6 月間以電話行銷與葉家豪約定於99年7 月間某日在盛華公司前碰面，當天陳月娥、吳柏震在場，陳月娥介紹盛華公司「期開得勝組合套組」，表示該產品類似於現行網路遊戲之外掛程式，可以提高獲勝機率，10次買賣至少有7 、8 成獲利，並呈現該軟體歷年獲利績效，且該公司產品獲得中華民國傑出企業管理協會之金鉅獎及金鋒獎，且是全國首個期貨自動下單軟體，之後更出示盛華公司負責人頒獎照片以取信於葉家豪。陳月娥向葉家豪表示「期開得勝組合套組」主套為20萬8,800 元，若購買主套可再以優惠價錢購買副套，且盛華公司認識大眾銀行可幫忙辦理貸款，致葉家豪陷於錯誤，於99年7 月28日購買「期開得勝主套及副套套組」367,600 元，陳月娥並帶同葉家豪至大眾銀行辦理貸款47萬元，嗣陳月娥於貸款撥款後即提領「期開得勝主套及副套套組」36萬4,600 元（葉家豪已先付訂金3,000 元），並將其餘60,000投入永豐期貨公司，後盛華公司又告知轉到群益期貨公司）。而葉家豪又於99年11月29日轉讓「期開得勝副套」1 組予訴外人林坪翰，於99年12月2 日收受轉讓價金20,880元。

⒉葉家豪購買上開軟體後，曾至盛華公司學習操作軟體多次，欲正式下單卻發現無法操作，陳月娥及吳柏震常佯稱網路不穩定，可能導致軟體無法操作，經由多次至盛華公司探查，發現軟體無法操作可最長達1 至2 星期，被告等人推稱網路維修，而將電腦送入技術部維修，維修期間，陳月娥等人即推銷盛華公司之「出期致勝組合套組」售價158,800 元，並以先前電腦頻繁故障為由，盛華公司使用比原先軟體功能更強大之軟體，葉家豪為能盡速償還貸款，故於99年12月1 日再以158,800 元加購「出期致勝組合套組」，但其後該軟體問題依然存在。

㈣嗣李世賢、葉家豪於102 年12月間經友人告知盛華公司非經核准之期貨顧問事業，根本不能從事期貨顧問事宜，且被告等人所稱之金鉅獎及金峰獎僅係因看盤軟體獲獎非自動下單軟體，被告等更已遭調查局調查，原告等立即到群益期貨公司查詢原告交易錄發現均是空白，至此原告等才知遭詐騙，隨即於102 年12月對被告提出告訴，被告等人（林淑芳除外）業經本院102 年度金訴字第11號（下稱系爭刑案一審）刑事判決有罪，復經臺灣高等法院104 年度金上訴字第1 號（下稱系爭刑案二審）刑事判決判處：「蘇玲娟共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案如附表二之犯罪所得新臺幣貳仟捌佰陸拾捌萬玖仟捌佰元追徵之。」、「陳月娥共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。」、「趙漢文共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。」、「蘇柏維共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。」、「吳柏震共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。」。

㈤原告購買之「期開得勝組合套組」、「出期致勝組合套組」實係「即時看盤軟體」，而非被告等人詐稱之「下單軟體」：

⒈被告等人向原告推銷「期開得勝組合套組」、「系爭軟體B組合套組」，雖如被告等所稱獲得中華民國傑出企業管理人協會舉辦之第9 屆金鉅獎及第14屆金峰獎，然細觀其獲獎內容為「以多位分析師及轉體工程設計『即時看盤軟體』分析及建議，同時提供及時經濟相關訊息給投資人。因解決有投資者時間及收集投資訊息不便而獲獎」等語，此有中華民國傑出企業管理人協會102 年9 月6 曰0000000000號函可稽，顯見「期開得勝組合套組」實係「即時看盤軟體」，其功能係用以分析及建議，並同時提供及時經濟相關訊息。

⒉又參酌原告與盛華公司簽訂之「出期致勝組合套組程式軟體使用契約書」第2 條第4 項附註1 載明：「下單機是一個下單輔助軟體，…，下單機會自動操作合法的期貨商網路下單系統進行下單」等語，可知盛華公司與購買「出期致勝組合套組」之消費者間，就雙方買賣契約之買賣標的物係約定為「下單輔助軟體」，盛華公司人員於推銷上開產品時，亦明確指稱該產品係下單軟體，此有陳月娥向訴外人林柏村（即其他被害人亦有提出告訴）陳稱「我們有另一種可以下單啊，也可以下單黃金」等語可稽，足證盛華公司及其員工對外銷售產品時，均向消費者推薦介紹「出期致勝套組」為「下單軟體」，其功能係聯繫購買者下單動作與期貨商主機間之應用程式，亦有盛華公司出具之宣傳文書資料可資參照。故被告等人積極以不實訊息詐騙遊說原告高價購買「系爭軟體B 套組」，致原告受有高額之金錢損失。

⒊「期開得勝組合套組」、「出期致勝組合套組」二者功能均相同（由證人沈永元於系爭刑案二審之證述可知），均係網路上隨手可取得之免費軟體，更無其等宣稱之功能，然被告等人卻誆稱係該公司自行研發，並以近20萬元之高價出售，被告等人有詐欺犯行甚明。

㈥盛華公司與群益期貨公司並無任何合作關係：

⒈參酌原告與盛華公司簽訂之「出期致勝組合套組」程式軟體使用契約書」第2 條第4 項附註1 載明：「下單機是一個下單輔助軟體，…，下單機會自動操作合法的期貨商網路下單系統進行下單」等語，可知盛華公司於上開契約書向消費者表明如下訊息：一、盛華公司所銷售系爭軟體係下單輔助軟體；二、消費者（購買者）須於合法期貨商開立期貨帳戶；

三、消費者開立期貨帳戶後，系爭軟體便會自動操作合法期貨商的網路下單系統進行下單，亦即消費者只須完成上開三項程序步驟，便能透過系爭軟體連結而下單進行期貨交易。原告向盛華公司購買「出期致勝組合套組」後，乃由陳月娥帶葉家豪至永豐期貨公司開設帳戶，後又要求轉至群益期貨公司開設期貨帳戶。惟依證人林柏熙於系爭刑案二審證述：「（檢察官問：你自己有沒有自己下單過？）就只有之前有依他的指示，就是他們公司客服人員的指示有平倉過，自己平倉過一次」（參被證4 ，筆錄第77頁）及「他說軟體有出現一些問題，這時候平倉會有不錯獲利，要我打電話給永豐金證券的服務人員說要平倉」（參被證4 ，調查筆錄第3 頁），足見證人林柏熙只有自己操作過一次，而該此係依被告公司客服人員的指示操作，且係自行打電話下單「非」自動下單。

⒉群益期貨公司為依法設立之合法期貨商，此有行政院金融監督管理委員會證券期貨局證券期或特許事業名單可稽，且盛華公司於出期致勝及期開得勝組合套組程式軟體使用契約書亦載明，在合法的期貨商擁有期貨帳戶，該程式軟體會自動操作合法期貨商的網路下單系統進行下單，且盛華公司指派陳月娥帶同原告二人前往群益期貨公司開立帳戶等情，可知盛華公司依上開契約書係向消費者（購買者）表明，該公司與群益期貨公司係合作夥伴關係，換言之，經由盛華公司系爭軟體之操作介面，該程式軟體會自動連線至群益期貨公司之網路下單系統進行下單。惟參酌群益期貨公司102 年8 月28日群期字第1020000327號函說明二：「本公司並無板橋分公司，亦無來文所述『出期致勝組合套組』，且本公司並無與盛華國際股份有限公司有任何簽約合作事宜」等語，顯見群益期貨公司與盛華公司間並無合作關係，盛華公司管理階層人員即被告蘇柏維、陳月蛾、蘇玲娟等人對此項事實理應知之甚詳，然指派陳月娥帶領客戶即原告等至群益期貨公司開設期貨投資帳戶，蘇柏維亦向訴外人林柏村表示「群益哪有在做黃金啦，群益都做證券啦，然後做期貨啦」等語，益徵蘇柏維等人乃以盛華公司與群益期貨公司具有合作關係此項詐術行為，致原告產生可經由盛華公司之「期開得勝組合套組」、「出期致勝組合套組」產品，自動連線操作群益期貨公司之網路下單系統進行下單之錯誤認知，進而決定高價購買盛華公司之上開軟體而遭致高額損失，被告等共同以上開詐騙之不法行為侵害原告權利，並致原告受有損害，依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第188 條、公司法第23條第2 項之規定，被告等自應連帶負損害賠償責任。

㈦被告等人共同行使詐騙行為，同時違反期貨交易法第112 條第5 款之規定：

⒈參酌中華民國傑出企業管理協會102 年9 月6 日0000000000號函：「以多位分析師及軟體工程設計即時看盤軟體分析及建議，同時提供及時經濟相關訊息給投資人，並為評審現場示範操作。因解決有投資者時間及收集訊息不便而獲獎」，可知盛華公司之「出期致勝組合套組」係由多位分析師及軟體工程設計即時提供看盤軟體分析及建議，並將相關訊息提供給投資人，即係提供分析意見及推介建議。另由盛華公司之電話推銷內容及廣告單內容所稱：「稱該公司之『出期致勝組合套組』，為一個期貨自動下單軟體，該軟體, 是利用電腦收集大量的即時資訊，再依據不同的技術指標，由專業程式分析人員去設計出不同的交易邏輯（即交易模組），去篩選與決定投資標的物，到達客戶要進場或出場之點時即能自動為客戶下單，可以有效獲利」、「客戶只要自行輸入帳帳號、密碼及所欲承作的口數」等語，顯見盛華公司所為者均係在經營期貨顧問事業。

⒉被告温蘇玲芬係盛華公司之負責人、陳月娥為盛華公司協理、：趙漢文擔任盛華公司助理、蘇柏維為盛華公司業務經理、吳柏震為盛華公司人力資源經理、林淑芳擔任盛華公司副理，其等均明知未經許可，不得擅自經營期貨顧問事業，竟未經向主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請許可，竟販售上開軟體予原告，而依其所稱「期開得勝組合套組」、「出期致勝組合套組」之自動下單軟體，需由使用者輸入帳號、密碼及所欲承作之口數即可，其餘則由該軟體完全代操、自動下單買賣台指期貨交易，且可由公司代為操作，並匯款至公司帳戶，足見被告等人之行為實有違期貨交易法之規定，並經系爭刑案判決有罪（林淑芳除外）。又期貨交易法為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而設，據此足見期貨交易法第112 條之立法目的，並非專為維護金融及交易市場秩序之社會法益，同時並保護存款人及期貨投資人之個人權益，自為民法第184 條第2 項所規定保護他人法律之範疇。職是，被告等上開不法行為業已違反保護他人之期貨交易法，致生損害於原告，依民法第184 條第2 項、第185 條、第188 條、公司法第23條第2 項之規定，被告等自應連帶負損害賠償責任。

㈧李世賢請求賠償之金額：

⒈購買軟體及匯款損失：

⑴99年7 月21日購買「期開得勝組合套組主套及副套」，共計367,600 元，惟副套於99年11月間出售，故損失主套價金208,000 元。

⑵99年7 月21日陳月娥及林淑芳領取後稱會代匯入原告期貨帳戶之6 萬元，此可由原證2 之大眾銀行帳戶資料在99年7 月21日現金領取422,600 元，其中扣除套組費用即為6 萬元。（367,600 元扣除5,000 訂金尚欠362,600 ，故422,600 －362,600 ＝60,000）元。

⑶盛華公司於99年底即不再處理「期開得勝套組」事務及成立鉅易吉公司，故99年起向盛華公司購買軟體之人需洽高盛公司人員服務，並推出由鉅易吉公司販售之「出期致勝組合套組」，此由證人林柏熙於調查局調查之陳述可證，由於李世賢尚有半年使用期限，故在99年11月接獲盛華公司通知時，經盛華公司湯皓勇協助以下列方式延長「期開得勝套組」使用期限：

①99年11月1 日以加購之方式將現金158,000 元交由湯皓勇而取得「期開得勝套組」，並支付轉讓費3,000 元，合計161,800 元，此有系爭刑案一審刑事判決書附表二編號75、76可稽，原告加購此一套組後99年7 月購買之「期開得勝套組」即可優惠延長使用期限。

②99年11月1 日售出99年7 月20日所購買「期開得勝副套」，再以副套之售出金額購買「出期致勝組合套組」，計158,800 元，並在99年11月8 日由湯皓勇在是日10：39分存入後在10：44分再提出。

③總計購買軟體及匯款損失58萬8,600 元（計算式：208,000元＋6 萬元＋161,800 元＋158,800 元＝588,600 元）。

⒉利息損失：大眾銀行貸款利息支付日99年7 月起至100 年8月5 日止，支付利息為3 萬1001元，臺灣土地銀行自貸款利息支付日起（100 年8 月）至103 年12月時止，支付利息1萬2,495 元，共計4 萬3496元。

⒊精神慰撫金15萬9600元：李世賢係擔任消防人員工作，平日勤務繁重，因被告等詐騙、違反期貨交易法之行為，致李世賢須背負高額貸款及沉重利息之支付，令其家人長輩頗不諒解，使其身心俱疲，精神壓力更為高張。再因其擔任消防人員工作，本係從事救濟保護之人民保母，竟淪為被告等詐欺取財之受害對象，不僅違反其擔任消防工作之初衷，更受同事長官之側目，異樣眼光亦讓其感受精神極大之痛苦，夜深人靜之時，更輾轉反側無法入睡，令其時時感嘆人性之惡。故李世賢依民法第195 條之規定，自得請求被告等連帶賠償精神慰撫金15萬9600元。

⒋總計79萬1,696 元（計算式：588,600 元＋43,496元＋159,600 元＝791,696 元）。

㈨葉家豪請求賠償之金額：

⒈購買軟體及匯款損失：

⑴99年7 月28日購買「期開得勝套組」主套及副套，共計367,6 00元，惟副套於99年11月間出售，故僅損失主套208,000 元。

⑵99年7 月29日被告陳月娥領取後稱會代匯入葉家豪期貨帳戶之6 萬元（原證6 之大眾銀行帳戶資料在99年7 月29日現金領取60000 元）。

⑶因盛華公司變動之故，故葉家豪接獲通知後，經陳月娥代為處理係以換約方式延長「期開得勝主套」使用期限，並將「期開得勝副套」轉讓出售，以轉讓所得價金加購一套盛華公司最新產品「出期致勝組合套組」，故99年12月之套組中：

①因葉家豪當時已無法借得購買軟體費用，故與陳月娥不斷協商後，盛華公司同意葉家豪只要加購「出期致勝組合套組」，「期開得勝組合套組」即可直接換約延長，是以99年12月1 日簽署之「期開得勝組合套組契約書」係換約延長使用期限並未支付價金（參被證8 ）。

②99年12月1 日售出99年7 月28日加購之「期開得勝副套」，再以副套之售出金額購買「出期致勝組合套組」計158,800元，並於99年12月2 日由盛華公司員工存入後隨即再提出（原證6 銀行資料）。

⑷購買軟體及匯款損失總計：42萬6,800 元（計算式：208,000 元＋6 萬元＋158,800 元＝426,800 元）。

⒉利息損失：大眾銀行自貸款利息支付日99年7 月起至99年11月13日止，支付利息為9,259 元，台灣中小企業銀行自貸款利息支付日起（99年11月）至103 年12月時止，支付利息2萬2,717 元（33,835×47萬/70 萬），共計3 萬1,976 元（參原證十五）。

⒊精神慰撫金15萬9,600 元：

⑴葉家豪係擔任消防人員工作，平日勤務繁重，因被告等詐騙、違反期貨交易法之行為，致葉家豪須背負高額貸款及沉重利息之支付，令其家人長輩頗不諒解，使其身心俱疲，精神壓力更為高張。再因其擔任消防人員工作，本係從事救濟保護之人民保母，竟淪為被告等詐欺取財之受害對象，不僅違反其擔任消防工作之初衷，更受同事長官之側目，異樣眼光亦讓其感受精神極大之痛苦，夜深人靜之時，更輾轉反側無法入睡，令其時時感嘆人性之惡。故原告葉家豪依民法第195 條之規定，自得請求被告等連帶賠償精神慰撫金15萬9,600 元。

⒋總計61萬8,376 元（計算式：426,800 元＋31,976元＋15,9600元＝618,376 元）。

㈩聲明：

⒈被告盛華公司、温蘇玲芬、蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、吳柏震及林淑芳應連帶給付原告李世賢79萬1696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告盛華公司、温蘇玲芬、蘇玲娟、陳月娥、吳柏震及趙漢文應連帶給付原告葉家豪61萬8376元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：

㈠被告盛華公司、蘇玲娟、温蘇玲芬則抗辯：

⒈原告主張「期開得勝組合套組」、「出期致勝組合套組」無自動下單功能云云，然其餘買受者確有利用系爭軟體為自動下單，原告之主張並無理由：

⑴訴外人林柏熙於100 年1 月14日法務部調查局臺北市調查處調查筆錄中陳稱：其於99年6 月9 日啟用「期開得勝」自動下單軟體後，每天都自行開機使用該軟體，且亦有實際交易成功，永豐金證券也會寄發電子對帳單；林柏熙亦於系爭刑案二審審判程序中證稱：「期開得勝軟體」可自動下單，且無須另外付費取得自動下單功能等語。

⑵群益期貨於100 年5 月10日、6 月9 日分別匯入3,000 元、6,207 元至李世賢之帳戶；永豐期貨曾於99年10月8 日、100 年4 月18日匯入7,000 元及27,824元至葉家豪之帳戶，由此可證李世賢、葉家豪於群益期貨、永豐期貨曾成功交易，方有獲利匯入，顯見李世賢前稱於群益證券之交易紀錄為空白云云，並不屬實。

⑶證人傅培維所購買的是「出期致勝」軟體，其證詞並無法證明「期開得勝」軟體是否得自動下單，其亦無實際操作過「出期致勝」軟體，對於該軟體能否自動下單僅為其個人之主觀推測；證人徐千惠於另案即本院103 年度重訴字第674 號之證詞，雖證稱系爭軟體係由客服人員按下單，然徐千惠所指之軟體為「出期致勝」軟體，並無法證明「期開得勝」軟體部分；且系爭軟體在設計上本即有手動下單及自動下單兩種選項，徐千惠所證稱「到達參數值時它會有聲音發出來，客服人員就會幫按它下單」，可能係選擇為手動下單之客戶，不能依此認系爭軟體無自動下單功能。

⑷中華民國傑出企業管理人協會0000000000、0000000000號函僅表明「出期致勝組合套組」之獲獎原因係：此即時看盤軟體可分析及建議，提供即時相關經濟相關訊息給投資人，解決投資者時間及收集投資訊息之不便。該函文僅係說明「出期致勝組合套組」之獲獎原因，而並無表示該套組無自動下單功能。原告據此函指稱被告明知「出期致勝組合套組」無自動下單功能，卻仍傳達不實訊息，詐騙原告購買，所憑無據。

⑸綜上，原告主張其等至群益期貨查詢原告之交易紀錄係為空白，故系爭軟體無自動下單功能云云，然原告除未舉證以實其說外，與原告所提供之銀行資料亦有所矛盾，是以原告之主張顯不足採。

⒉系爭軟體並不須與特定期貨商具合作關係，如有合法期貨帳戶，且安裝好數位憑證，均可自動下單，原告主張因被告公司與群益期貨無合作關係，為無理由：

⑴查原告與盛華公司間系爭軟體契約書中僅表明須有一合法期貨帳戶，並無指定需在群益期貨開設帳戶，且雖蘇柏維向林柏村表示「群益哪有在做黃金啦，群益都做證券啦，然後做期貨啦」等語，僅可證明蘇柏維知悉群益公司之業務，並無法推導出盛華公司與群益期貨公司有合作關係。

⑵系爭軟體套組皆不須與特定期貨商有合作關係，僅需於有依合法之期貨帳戶，登錄期貨商網頁並安裝數位憑證後，皆可進行自動下單，此於契約中亦有明載，與期貨商是否有簽立合作契約，並非認定系爭軟體可否自動下單之判斷依據。

⑶永豐期貨於100 年4 月8 日、100 年4 月20日，匯入李世賢帳戶3,000 元、39,070元；於100 年5 月10日，群益期貨匯入3,000 元；永豐期貨於99年10月8 日、100 年4 月18日，匯入7,000 元及27,824元至葉家豪帳戶。永豐期貨與群益期貨既有匯入款項，則表示定有交易之進行，此亦可證系爭軟體僅需於期貨商設有帳戶，安裝好數位憑證後，即可執行下單指令，不需與特定期貨商有合作關係，亦可運作。

⑷故原告主張因盛華公司與群益期貨無合作關係，而無法使原告於群益期貨進行自動下單，係為欺騙原告之侵權行為云云，實為無理由。

⒊被告所出售之系爭軟體尚須依賴消費者自行設定參數，故被告等並無違反期貨交易法第112 條第5 款：

⑴按「三、非法經營期貨投資顧問業務之認定原則：㈠銷售期貨交易分析軟體，除有五㈠所列情形外，經查符合下列三項構成要件者，屬非法經營期貨顧問業務：1.未經主管機關許可，反覆銷售期貨交易分析軟體，且該軟體具有對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議功能，且該等功能無須經由購買該軟體者自行設定條件為運算提示……」，此有行政院金融監督管理委員會100 年5 月5 日金管期字第1000020068號函所附「非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務認定原則」可稽。

⑵次按「關於資料庫之擷取、交易系統條件參數之設定，均取決於程式設計者對於技術分析之理解及所採用理論而定，於設計交易程式時，除程式設計者即為參與市場交易者而作為本身交易使用外、或是使用程式之交易者就該程式之全部參數，係依據本身投資判斷，及對於技術指標之理解而參與參數設定之形成，而可認屬輔助市場投資人做成投資決策判斷、執行之輔助工具外，若就程式設計者所使用之參數，非屬使用該程式之交易者所得變更、參與，則於買賣策略之執行過程中，即摻有程式設計者對於金融市場趨勢判斷之意思形成，應認即屬交易或投資之研究分析意見或推介。」此有臺灣新北地方法院102 年度金訴字第5 號刑事判決可茲參照。故如軟體使用者必須自行設定條件為運算提示者，於買賣策略之執行過程即係無摻有程式設計者對金融市場之判斷，並非為提供交易或投資之研究分析意見或推介，故不屬於非法經營期貨顧問業務，並無違犯期貨交易法第112 條第5 款。

⑶查被告所銷售之系爭軟體，係需由使用人自行設定參數，由軟體依據使用人所設定之參數進行運算，於符合條件時發出訊號，由使用人自行決定是否買賣。縱使係設定成自動下單模式，軟體亦係本於使用者所設定之參數而下單。是以，依上開見解，被告所出售之系爭軟體，並非以程式設計者即盛華公司之對於金融市場趨勢判斷，向使用者提供交易或投資之研究分析意見或推介，自非經營期貨顧問事業，並無違反期貨交易法第112條第5款。

⒋退步言之，縱若被告等有違反期貨交易法第112條第5款，該款亦非為保護個人法益之法律，原告依民法第184條第2項請求賠償，為無理由：

⑴按「期貨交易法之立法目的在於健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，期貨交易法第1條定有明文。又期貨交易法第112條第5款規定禁止違法經營期貨服務事業行為，所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序，乃國家對於期貨服務事業之監督及管理，違反該規定所侵害者，為國家對於經營期貨服務事業應經許可制度之公法益，所妨害者為商業行政之管理，而非直接侵害個人之私權」，此有最高法院99年度臺抗字第830號民事裁定意旨可稽。

⑵原告主張被告違反期貨交易法第112條第5款，係違反保護他人之法律。然期貨交易法第112條第5款所保護者係國家之商業行政管理與社會經濟活動之秩序，非直接侵害個人之法益，故期貨交易法第112條第5款並非民法第184條第2項之保護他人之法律，原告之主張即與法未合，應無理由。

⒌溫蘇玲芬並非其餘被告之僱用人，其等係受僱於盛華公司，且溫蘇玲芬亦未實際執行盛華公司業務，故原告請求溫蘇玲芬依民法第188 條第1 項、公司法第23條第2 項，負連帶賠償責任，為無理由：

⑴按「公司法第23條規定公司負責人對於公司業務之執行如有違反法令致他人受有損害時對他人應與公司負連帶賠償之責，係以該負責人執行公司業務違反法令及該他人因此受有損害為要件」此有最高法院77年度台上字第1995號判決意旨可稽。次按「按公司法第23條第2 項規定，公司負責人對公司業務之執行，如有違反法令，致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。準此，公司負責人限於處理有關公司之事務，且其執行業務違背法令致他人受有損害，公司須負賠償之責時，始有與公司負連帶賠償責任之可言」此有台灣高等法院台中分院92年度重上字第77號判決意旨可參。故公司法第23條第2 項負責人須依公司法第23條第2 項，與公司負連帶責任，以公司負責人於執行公司業務有違背法令，致他人受有損害為限。

⑵查其餘被告係與盛華公司簽立僱傭契約，故僱用人係盛華公司，享有因使用受僱人而擴張活動範圍之利益者，亦為盛華公司。溫蘇玲芬雖曾為盛華公司名義上之負責人，仍並非為民法第188 條第1 項所指之僱用人，原告依民法第188 條第1 項請求溫蘇玲芬負連帶損害賠償責任，與法未合。

⑶而溫蘇玲芬實為盛華公司掛名負責人，且長年於台南休養，從未參與公司經營，且原告對蘇玲娟才係盛華公司實際執行業務之負責人亦無意見。原告僅以溫蘇玲芬為盛華公司登記負責人為由，並未提出其餘證據證明溫蘇玲芬有執行盛華公司業務且違背法令，則原告依公司法第23條第2 項請求溫蘇玲芬負連帶損害賠償責任，即無理由。

⒍如原告得請求損害賠償，則原告所主張之因購買系爭軟體所支付之價金數額，有所違誤；且原告等亦轉售部分套組，就該轉售部分原告等並無受有損害，自未可向被告請求：

⑴按「損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。」（最高法院105 年台上字第1384號判決參照）

⑵李世賢於99年7 月20日購買「期開得勝組合套組」主套組及副套組各1 套共367,600 元。然李世賢於99年11月1 日將該副套組轉讓與訴外人吳漢聲，並支付轉讓費3,000 元，且李世賢亦於99年11月8 月收受轉讓價金共208,800 元。故李世賢就此99年7 月20日所購買之副套組並未受有損害。

⑶李世賢主張其於99年11月1 日向盛華公司購買「期開得勝組合副套組」及「出期致勝組合副套組」各1 套，共支出320,600 元云云。然依李世賢所提出之帳戶歷史紀錄，僅有1 筆161,800 元之支出，核為1 組副套組之價金及轉讓費（計算式：158,800 元+3,000元=161,800元），查無李世賢所主張之另1 組副套組價金支付。再者，原告李世賢於臺灣新北地方法院檢察署103 年度他字第192 號案件103 年3 月14日訊問筆錄中亦證稱：「被告有給我另外一套新的出期致勝組合套組契約書」，且蘇玲娟亦稱「因為告訴人一直來找我們，所以我們這份沒有收錢」。故李世賢就99年11月1 日所簽立之出期致勝組合套組契約，並無支付價金，自無受有損害。

⑷再查，葉家豪於99年7 月28日購買「期開得勝套組」主套及副套各1 套共367,600 元。然葉家豪於99年11月29日，已將前開99年7 月28日所購買之副套組，轉讓與訴外人林坪翰。且，原告葉家豪亦於99年12月2 月收受轉讓價金共208,800元。故，原告葉家豪就上開99年7 月28日所購買之期開得勝副套組並無受有損害。

⑸葉家豪主張其於99年12月1 日向盛華公司購買出期致勝組合副套組」各1 套，共支出158,800 元云云。然葉家豪於99年12月2 日所支付之158,800 元價金，實係購買「期開得勝套組」；且葉家豪於臺灣新北地方法院檢察署103 年度他字第192 號案件103 年3 月14日訊問筆錄中亦證稱，「李世賢：被告有給我另外一套新的出期致勝組合套組契約書。葉家豪：同李世賢所述」；且蘇玲娟亦稱：「因為告訴人一直來找我們，所以我們這份沒有收錢」。再者，葉家豪所提供之銀行交易紀錄，於99年12月2 日亦僅支出158,800 元，核為1套副套組之價金。綜上，葉家豪就99年12月1 日所簽立之「出期致勝副套組」契約，應無支付任何價金，原告並未受有損害，自未可請求被告賠償。

⑹綜上，李世賢就期開得勝契約編號GB000076之副套組、出期致勝GB000018副套組部分；葉家豪就期開得勝契約編號GB000020之副套組、出期致勝GB000024副套組部分，並無受有損害，自無損害賠償責任之產生。

⒎原告主張由林淑芳、陳月娥代原告二人匯入於群益期貨、永豐期貨所開設之期貨帳戶之各6 萬元，亦為侵權行為損害賠償範圍，為無理由：

⑴李世賢、葉家豪主張由被告林淑芳、陳月娥代原告二人提領各6 萬元，並匯入原告二人於群益期貨、永豐期貨所開設之期貨帳戶，但嗣後查詢該期貨帳戶之交易紀錄為空白，故此6 萬元亦為本案之損害云云。然原告並未舉證證明該期貨帳戶無交易紀錄，且亦未證明期貨帳戶內並無6 萬元，原告就此未盡舉證責任，應駁回原告之請求。

⑵永豐期貨於100 年4 月8 日、100 年4 月20日，匯入李世賢帳戶3,000 元、39,070元；群益期貨於100 年5 月10日，匯入3,000 元。永豐期貨亦於99年10月8 日、100 年4 月18日，曾匯入原告葉家豪之帳戶7,000 元及27,824元。要於期貨商進行交易，則需於帳戶中先存入資金，而依上開證券公司之匯款紀錄，顯見原告兩人於永豐期貨及群益期貨曾有交易，方有獲利及結餘匯入，故原告所主張之6 萬元應有存入各該帳戶。是以，原告等所主張於證券商之交易紀錄為空白，則林淑芳、陳月娥代原告所提領之各6 萬元，亦為損害賠償之範圍，無足可採。

⒏原告等主張支付貸款利息各43,496元、31,976元，亦為損害賠償之範圍云云。然原告等所支付之利息，係基於與個別銀行所簽立之金錢借貸契約，並非因與被告簽立系爭軟體買賣契約而產生。原告所主張被告詐騙使原告陷於錯誤，然有此不法行為並不必然會產生貸款利息，原告主張之侵權行為與損害（貸款利息）間並無相當因果關係，自不可令被告負此損害賠償責任等語。

⒐聲明：

⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡被告陳月娥、蘇柏維、吳柏震、林淑芳及趙漢文均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何有利於己之聲明或陳述。

三、兩造不爭執事項及爭點：

㈠兩造不爭執事項：

⒈蘇玲娟係址設新北市○○區○○路0 段000 ○000 號6 樓之盛華公司及址設同路段210 號6 樓之鉅易吉公司之實際負責人，温蘇玲芬則為該等公司之登記負責人；陳月娥為盛華公司協理（自98年12月起任職）、趙漢文擔任盛華公司助理（自99年10月起任職）、蘇柏維為盛華公司業務經理（自101年2 月起任職）、吳柏震為盛華公司人力資源經理（自99年3 月起任職）、林淑芳擔任盛華公司助理（見本院卷二第151 頁被告之民事陳報暨答辯㈢狀、卷一第122 至123 頁盛華公司變更登記表）。

⒉李世賢於99年7 月20日向盛華公司購買「期開得勝組合套組」主套及副套（契約編號GB000076），共計367,600 元，99年11月1 日將該副套1 組轉讓予訴外人吳漢聲，李世賢支付轉讓費3,000 元予盛華公司，另於99年11月8 日收受轉讓價金208,800 元（見本院卷一第20至24、29頁「期開得勝組合套組」契約書編號GB000076、李世賢大眾銀行帳戶紀錄查詢、統一發票等影本）。

⒊李世賢於99年11月1 日以受轉讓之方式購得「期開得勝組合套」1 組，支付盛華公司158,800 元（見本院卷一第29頁統一發票影本）。

⒋李世賢於99年11月1 日購買「出期致勝組合套組」副套組1組（見本院卷一第25至29頁出期致勝組合套組契約書編號GB000018影本）。

⒌葉家豪於99年7 月28日購買「期開得勝組合套組」主套及副套，共計支付盛華公司367,600 元，並於99年11月29日（被證七）轉讓副套1 組予訴外人林坪翰，另於99年12月2 日收受轉讓價金20,880元（見本院卷一48至55頁「期開得勝組合套組」契約書編號GB000020、「出期致勝組合套組」契約書編號GB000024副套組、葉家豪大眾銀行存摺內頁等件影本）。

⒍被告蘇玲娟、陳月娥、趙漢文、蘇柏維、吳柏震經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第12629 號提起公訴，嗣先後經本院刑事庭103 年度金訴字第11號刑事判決、臺灣高等法院104 年度金上訴字第1 號刑事判決均判處有罪。

㈡本件爭點：

⒈原告主張被告等有詐欺之侵權行為，依民法第184 條、第185 條第1 項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？

⒉原告主張被告違反期貨交易法第112 條第5 款，依民法第184 條、第185 條第1 項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？

⒊如原告得請求侵權行為損害賠償，數額為何？

四、本院之判斷：

㈠被告等有無詐欺之侵權行為？原告依民法第184 條、第185條第1 項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？

⒈原告李世賢以前詞主張吳柏震向其詐稱盛華公司之「期開得勝組合套組」獲得中華民國傑出企業管理協會之金鉅獎及金峰獎，是全國首個期貨自動下單軟體，只要每天用盛華公司附加之電腦登入，不用自己操作，或客戶個人電腦也能放在盛華公司由公司人員幫忙操盤，蘇玲娟、陳月娥、林淑芳並不斷遊說其購買系爭軟體，惟系爭軟體並無被告等所稱之自動下單、分析、建議、決定及篩選投資標的等功能，亦無歷史迴測功能，且盛華公司與群益期貨公司無合作關係云云，並舉證人沈永元、藍毓傑、何仰哲、林柏熙於系爭刑案二審之證詞、徐千惠於103 年度重訴字第674 號事件之證詞、證人傅培維於本院之證詞（以上見本院卷二第370 至375 及第29頁反面、261 、309 、399 、400 、404 、432 頁），及「出期致勝」交易輔助軟體宣傳單、臺灣臺北地方法院104年度訴字第4440號民事判決、中華民國傑出企業人管理協會103 年7 月11日函、群益期貨公司102 年8 月28日群期字第1020000327號及迴測紀錄等件影本為證（見本院卷一第75至76、86頁，卷二第27、447 、482 頁）。被告盛華公司、蘇玲娟、温蘇玲芬則以前詞抗辯：其餘買受者如訴外人林柏熙等確有利用系爭軟體為自動下單，且群益期貨於100 年5 月10日、6 月9 日分別匯入3,000 元、6,207 元至李世賢之帳戶；永豐期貨曾於99年10月8 日、100 年4 月18日匯入7,000 元及27,824元至葉家豪之帳戶，故李世賢、葉家豪於群益期貨、永豐期貨曾成功交易，方有獲利匯入，其等主張群益證券之交易紀錄為空白乙節並不屬實；證人傅培維所購買的是「出期致勝」軟體，其證詞並無法證明「期開得勝」軟體是否得自動下單，其亦無實際操作過「出期致勝」軟體，對於該軟體能否自動下單僅為其個人之主觀推測；證人徐千惠於另案即本院103 年度重訴字第674 號之證詞，雖證稱系爭軟體係由客服人員按下單，然徐千惠所指之軟體為「出期致勝」軟體，並無法證明「期開得勝」軟體部分；且系爭軟體在設計上本即有手動下單及自動下單兩種選項，徐千惠所證稱「到達參數值時它會有聲音發出來，客服人員就會幫按它下單」，可能係選擇為手動下單之客戶，不能依此認系爭軟體無自動下單功能；中華民國傑出企業管理人協會0000000000、0000000000號函僅表明「出期致勝組合套組」之獲獎原因係：此即時看盤軟體可分析及建議，提供即時相關經濟相關訊息給投資人，解決投資者時間及收集投資訊息之不便等情，並無表示該套組無自動下單功能；原告與盛華公司間系爭軟體契約書僅表明須有合法期貨帳戶，並無指定需在群益期貨開設帳戶，且系爭軟體並不須與特定期貨商具合作關係，如有合法期貨帳戶，且安裝好數位憑證，均可自動下單，原告主張因盛華公司與群益期貨無合作關係，而無法使原告於群益期貨進行自動下單，為欺騙原告之侵權行為云云，不可採信；被告等所出售之系爭軟體尚須依賴消費者自行設定參數，故被告等並無違反期貨交易法第112 條第5 款，而縱若被告等有違反期貨交易法第112 條第5 款，該款亦非為保護個人法益之法律，原告不得依民法第184 條第2 項請求賠償；溫蘇玲芬並非其餘被告之僱用人，且溫蘇玲芬亦未實際執行盛華公司業務，故原告不得請求溫蘇玲芬依民法第188 條第1 項、公司法第23條第2 項，負連帶賠償責任；若原告得請求賠償，惟李世賢就期開得勝契約編號GB0000 76之副套組、出期致勝GB000018副套組部分，及葉家豪就期開得勝契約編號GB00 0020 之副套組、出期致勝GB000024副套組部分，並無受損害，自無損害賠償責任之產生；原告二人於永豐期貨及群益期貨均有交易，方有獲利及結餘匯入，故原告主張林淑芳、陳月娥代原告二人匯入群益期貨、永豐期貨之期貨帳戶各6 萬元，應有存入各該帳戶，而原告並未舉證證明該期貨帳戶無交易紀錄，且亦未證明期貨帳戶內並無6 萬元，被告自無侵權行為；原告等向大眾銀行貸款所支付之利息，係基於與個別銀行所簽立之金錢借貸契約，並非因與被告簽立系爭軟體買賣契約而產生，故原告主張之侵權行為與貸款利息間並無相當因果關係，自不可令被告等負損害賠償責任等語，並舉訴外人林柏熙之陳述（見本院卷二第155 頁法務部調查局臺北市調查處調查筆錄），及李世賢大眾銀行帳戶紀錄查詢、葉家豪大眾銀行存摺內頁等件影本（見本院卷一第23至24、卷二第28頁本院103 年度重訴字第674 號言詞辯論筆錄）為證。

⒉系爭軟體有自動下單、分析、建議、決定及篩選投資標的等功能：

⑴證人即系爭軟體程式工程師沈永元於系爭刑案調查局調查及臺灣高等法院審理時證稱：「蘇玲娟叫我開發期貨程式交易軟體，我上網陸續找MACD、KD等技術指標，蒐尋到微軟公司提供免費的MS CHART軟體，它內含前述技術指標，只要把群益期貨公司每日提出的即時國內期貨交易資料輸入，MSCHART 就可轉化為分析線圖，『出期致勝』程式交易軟體就是這樣設計出來的，作為投資人交易期貨的判斷參考，並沒有依據期貨分析師提供專業意見設計模型。其為鉅易吉公司設計2 套期貨交易軟體，僅有模組差異，其中1 套有2 組技術指標（CDP 及移動平均指標），另套有6 組術指標，群益期貨公司的『策略王軟體』只有指標設定，沒有參數設定，鉅易吉公司的軟體可提供客戶參數設定功能，如期貨交易時間、漲跌點數等，其是依蘇玲娟的指示，要有時間及空間的參數設定。（提示：扣押物編號A-2 ：鉅易吉公司參數設定聲明書）依該參數設定書表示，GEASY1『「天羅地網指標」係指依據過去某段時間的交易統計資料，運用統計學原理以價格平均值與標準差的概念計算出天羅地網等5 個價格，該指標設計原理為何？該『天羅地網指標』、『時間』、『空間』、『方向』參數係由何人設計？各參數設定下會達成如何成交狀況？）該設定原理是以一段時間的平均價為主力成本，該段時間最高點為天價，最低點為網價，標準老為羅價與地價。另外『天羅地網指標』中的短期、中期及長期指標，差異只是上述『天羅地網指標』5 條線區間的差異，短期最密集，中期為一般，長期為最寬，其中數值都是聯結群益貨公司每日提供的即時國內期貨交易點數，客戶還可以自行增減這5 個價格的點數，及進場的時間、觸價的價格及設定順向或逆向決定買賣，設計原理為大盤走勢符合客戶設定的進場條件，才會執行買賣。參數的設計是依照蘇玲娟的指示，及實際操作後吳柏震提供的意見，來增加參數選項。目前天、羅、主力成本、地、網線即有價格顯示，無法在大盤走勢圖上顯現。舉例來說，目前期貨大盤點數為7144點，客戶自行設定進場條件為長期指標，天線價目前為7180點，羅線價目前為7139點，主力成本價為7114點，地線價為7084點，網線價為7056點，時間設定為11時30分至12時30分，空間設定為羅線價，方向為順向，所以大盤走到7139點以下就會執行賣出動作，進場條件滿足後，電腦才會偵測客戶自設損益及出場條件設定。第一種會先設定進場後時間，達到時間及一定損失或獲利後，電腦才會判斷是否要出場；第二種總獲利達到一定程度後也出場；損益條件的設定第一種會先設定進場後時間，達到一定損失，電腦會判斷是否要出場；第二種總損失達到一定程度後也出場。客戶自設損益及出場條件是併行的，只要滿足其中之一條件即會執行出場。另外客戶也可以自設條件，目的為改變成交價的價格判斷。立即平倉的功能需用手動執行，客戶進場後即使還沒達到出場及損益條件，也可以按立即平倉的功能離場。這個模組的參數都是蘇玲娟指示我，以時間及空間參數來設計，我是按她的指示設計這套軟體。（依該參數設定書表示，Geasy2『CDP 指標』係指依據過去某段時間的交易統計資料，計算出某段期間的最高值與最低值，該指標設計原理為何？該『CDP 指標』、『運算時間值』參數係由何人設計？各參數設定下會達成如何成交狀況？）區間是指股價或指數在兩條水平的上下界線之間，橫向盤整而成的型態，價格上升到壓力並向上突破時，為突破原先的盤整，表示價格將有機會持續向上漲的動力，反之價格下降到支撐並向下跌破時，為跌破原扎的盤整，表示價格將有機會持續向下的動力。由客戶設定某段時間，該段期間的最高價及最低價形成區間，盤勢走向只要超過最高點就會執行買進，越過最低點就會賣出。另外『CDP 指標』」的『5 分K 』、『10分K 』、『15分K 』是指區間的寬窄，『5 分K 』最窄，『20分K 』最寬，所謂『5 分K 』是指5 分鐘K 線的最高和最低點。其他的出場條作及損益條件，如同我前述，該模組中較為特殊的是大他自設條件中的回測設定，只要按這設定就會顯示依目前設定條件，去跑過去的大盤歷史資料，顯示過去的損益參考。（依該參數設定書表示，Geasy3『移動平均線指標（MA）』係指依據過去某段時間的交易統計資料，計算出某段期間價平均成本，並以某一期間的價格逐漸累積加總計算平均價位而得出價格的平均成本。因此，可以得出二條不同期間的移動平均線，該指標設計原理為何？各參數設定下會達成如何成交狀況？）移動平均線是用每5 分鐘的收盤價作為線圖上的一根數據，『短平均線』區間設定為5 代表的意思為以目前時點向前取樣5 根數據的收盤價為平均，依此數據連成一線，『長平均線』區間為6 至30也是如我前述，短平均向上穿越長平均線就是買進，短平均線向下穿越長平均線就是賣出。數值越大線圖的曲度越平緩，比較難交集。客戶必須在設定時間內，短平均線及長平均線交集才會買賣，其餘設定如我前述。（依該參數設定書表示，Geasy4『KD指標』係指依據過去某段時間的交易統計資料，利用週期中之最高價、最低價與收市價來計算KD值。K 值代表快速動線，D 值代表慢速動線，因此，可以得出二條不同期間的KD線，該指標設定原理為何？各參數設定下會達成如何成交狀況？K 線區間為5 至25，D 線區為6 至30？）K 值代表快速動線，D 值代表慢速動線，RSV （未成熟隨機值）為今日收盤價減最近9 天的最低價，除以最近9 天的最高價減最近9 天的最低價，乘以100 。當日K 值為前日K 乘以3 分之2 ，加上當日RSV 乘以3 分之1 。當日D 值等於前日D 值乘以3 分之2 ，加上當日K 值3 分之1 。K 線與D 線的計算為固定的數學公式，為公開市場所採用。K 線在軟體線數上為紅色，D 線為藍色。K 線的坡度比較陡，D 線曲度比較平緩，K 線向上交叉D 線則買進；K 線向下交叉D 線則賣出。設定的數值越大，坡度則越平緩，越難交集，客戶必須在設定時間內，產生的交集才會買進或賣出。（依該參數設定書表示，Geasy5『MACD指標』係指依據過去某段時間的交易統計資料，利用快速移動平均線DIF 及慢速移動平均線MACD的變化，可以得出二條不同期間的MACD與DIF 線，該指標設計原理為何？各參數設定下會達成如何成交狀況？）設定該模組時，我是依據群益期貨公司每日提供的最高、最低價及收盤價，透過MS CHART軟體畫出線圖，因為該線圖包含MACD指標，資料輸入後就會畫出DIF 和MACD的線圖，…DIF 線區間為5 至25，MACD線區間為6 至30，DIF 線在軟體線圖上為紅色，MACD線為藍色，DIF 線的坡度比較陡，MACD線曲度比較平緩，DIF 線向上交叉MACD線則買進；DIF 線向下交叉MACD線則賣出。設定的數值越大，坡度則越平緩，越難交集，客戶必須在設定時間內，產生的交集才會買進或賣出，其餘設定如我前述。（依該參數設定書表示，Geasy6「布林通道指標」係指依據過去某段時間的交易統計資料，利用布林線指標通過計算的標準差，再求價位的信賴區間。該指標在圖形畫出區間圖形，而在兩區間內有一條平均線運作，會運行在上布林線與下布林線所形成的通道之中。該指標設計原理為何？各參數設定下會達成如何成交狀況？）該模組設計原理為有一條移動平均線及標準差所構成布林通道的區間，大盤走勢若高於區間以上就執行賣出；大盤走勢若低於區間以下就執行買進，標準差的大小會影響區間的寬窄。移動平均線的設定值越大，坡度越平緩。客戶必須在設定時間內，產生的交集才會買進或賣出，其餘設定如我前述。我設計該軟體係依照客戶自行設定的參數偵測是否符合買賣的條件，並未提供個別期貨之買賣價位、買賣轉折價位、停損停利價位。（鉅易吉技術部人員是否協助軟體購買人進行參數設定？有無向軟體購買人解釋參數設定意義？）我有跟吳柏震即盛華公司技術部經理說明該軟體的使用方法及參數設定原理，並沒有教公司其他人或客戶，…我在鉅易吉公司的窗口只有吳柏震及蘇玲娟，並未直接對外。客戶使用該軟體如果有問題，吳柏震會去處理及障礙排除，我只是單純的軟體研發人員，並沒有負責銷售及售後服務。（提示B-22盛華公司客戶登錄記錄、伺服器原始碼光碟各1 片）該客戶登錄記錄意義為何？）客戶開啟EPC 後，點選盛華GEASY登入公司主機，該主機會檢查有無該使用者的帳號及密碼，扣案客戶登錄記錄，是指客戶連線狀態，該記錄只會顯示客戶名稱、登入時間，但不包括客戶IP。公司主機會將群益期貨每日交易資訊傳輸到客戶電腦中，客戶電腦接受資訊後，會自動跑出線圖，軟體會偵測客戶設定條件，進行買賣動作。」等語，有系爭刑案二審判決及105 年9 月14日審判程序筆錄等影本在卷可稽（見本院卷三第29至33、卷二387 至412 頁）。

⑵又證人林柏熙於臺北市調查處調查時陳稱：其向盛華公司購買「期開得勝」自動下單軟體，啟用後，伊幾乎每天都開機使用該軟體，每次下單後高盛財經資訊有限公司就會以簡訊通知伊當次的獲利及損失點數等語（見本院卷二第155 至156 頁臺北市調查處調查筆錄影本）；及於系爭刑案二審審理時證稱：林淑芳一開始說「就設定好了，就軟體會自己下單和出清平倉這樣」，她說「也可以自己改成手動自己下單和平倉」，基本上伊都會讓軟體自己操作，就在戶頭放6 萬塊，然後軟體就會自己跑等語（見本院卷二第158 至160 頁系爭刑案二審105 年6 月8 日審判筆錄影本）。證人藍毓傑於系爭刑案二審審理時證稱：伊購買交易軟體的名子是「期開得勝」組合套組，它是自動下單的，就等於是你點了，它那個程式設定就是一個點自動下單跟手動下單，如果說你點手動下單，就是不會幫你下單，如果你點自動下單，它是由程式去幫你作處理，軟體上是可以設定手動或自動等語（見本院卷二第426 、430 、431 頁系爭刑案二審105 年6 月8 日審判筆錄影本）。原告李世賢及葉家豪於系爭刑案偵查時亦陳稱：「（該軟體有無提供期貨交易之研究分析及推介建議等資訊？）李世賢答：有，打開軟體，我會輸入我的帳號及密碼，輸入該模組的指標，它就會自動幫我下單。葉家豪答：同李世賢所述。」、「（你除了輸入帳號及密碼外，還有輸入其他的資料嗎？）李世賢答：還有打開下單的軟體，自己設定停損點，軟體它就會自己跑。林淑芳、吳國震有大概跟我說停利點及停損點，然後再幫我設定。葉家豪答：同李世賢所述。至於跟我講述的人是陳月娥及吳柏震。」等語（見本院卷二第164 頁系爭刑案偵查103 年度他字第192 號103 年3 月14日訊問筆錄影本）。足見證人林柏熙、藍毓傑均證述系爭「期開得勝」軟體得以設定為自動下單或手動下單，且原告二人於偵查中亦陳稱系爭軟體有提供期貨交易之研究分析及推介建議等資訊，由伊會輸入帳號及密碼，及輸入該模組的指標，即會自動下單。

⑶是由證人沈永元、林柏熙、藍毓傑於系爭刑案之上開證詞，及原告二人於系爭刑案之上揭陳述，足徵系爭軟體係應用進行訊息處理的數學模型，由大量且特定的輸出函數相互聯接，而將上開過去期貨市場資訊的大量統計資料，透過程式演算方式，依據程式設計者所採用的技術分析理論，過濾篩選符合特定技術分析理論之個別金融商品，即非屬單純依據技術分析理論所為之一般性資料整理，而應認屬具體投資建議之提供，並作為預測價格的趨勢與決定投資行為的策略依據，是以系爭軟體確實有自動下單、分析、建議、決定及篩選投資標的等功能，亦得經由設定改為手動下單，而系爭刑案二審判決亦同此認定。

⑷另證人傅培維於本院審理時證稱：「（你購買該軟體後，有無實際操作？軟體有提供或建議購買之標的嗎？可以自動下單嗎？）我沒有親自實際操作，理由是因為許珮珊及陳月娥於簽約時告知我，將軟體放置於該公司，由客服人員代為操作將可增加獲利，但我於101 年3 月份由該公司開啟軟體使用後，連連虧損後，我於101 年3 月底到該公司要求將軟體交由我親自操作，後公司有一個叫蘇柏維的人告知將加強我軟體的監控，並再次保證會將之前所有的虧損於後全數賺回。至於軟體有無提供或建議購買的標的，因為我沒有自己操作，所以不清楚。我另外有告盛華公司在臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4440號，在該案中我有提到在101 年4 月投資虧損完畢後，由工讀生妞妞私下來電告知我該軟體並非依據我所設定的參數自動下單，實際上是由盛華公司用人工代為下單，因為公司說要對他提出洩漏公司機密之告訴，所以他請我去調閱我當時於期貨公司所有之交易明細，以及我寄去給盛華公司之參數設定表作比對，皆可明瞭該公司並未依據我所設定的參數下單，反而是依照他們自己的意思，由員工代為操作下單。」等語（見本院卷第147 頁），足見證人傅培維不曾親自操作系爭軟體，其自無從就系爭軟體有無自動下單功能之事實為證明；且其係聽聞自綽號「妞妞」之工讀生所稱盛華公司人員未依據其所設定的參數自動下單，實際上由人工代為下單云云，惟系爭軟體原本即得設定為自動下單或手動下單，有如前述，縱然盛華公司人員未依與證人傅培維間之約定採自動下單方式操作，惟此乃盛華公司違反與證人傅培維間契約約定之問題，並不能證明系爭軟體本身即無自動下單功能。故臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4440號民事判決認定：「系爭軟體主、副套組均未依照原告（即證人傅培維）自行設定之參數運作，毋寧實全由被告盛華公司員工以人工操作下單，均與系爭契約約定不符等情」，即在說明盛華公司人員未依證人傅培維自行設定之參數運作，有違雙方契約之約定，此與本件原告主張侵權行為之事實不同，自不能比附援引。

⑸又中華民國傑出企業管理人協會102 年9 月6 日0000000000號、103 年7 月11日0000000000號函記載：「出期致勝」軟體設計獲獎內容為以多位分析師及軟體工程師即時看盤軟體分析及建議，並由群益期貨提供訊息來源，同時提供即時經濟相關資訊給投資人，協助投資人買賣點之設定，並為評審現場示範操作，以解決投資者收集投資訊息不便而獲獎等情（見本院卷一第56頁、卷二第27頁），惟並未表示「出期致勝」軟體無自動下單功能。又中華民國傑出企業管理人協會103 年7 月11日0000000000號函雖記載：因該會於102 年間接獲民眾投訴盛華公司提供不實訊息予消費者，而勝華公司復未依該會要求提出書面說明，因而於102 年10月取消其當選資格等語（見本院卷二第27頁），惟該函並無說明該會是否就民眾投訴盛華公司提供不實訊息予消費者乙事進行調查及調查結果，則投訴內容究竟為何？是否為真？均不得而知，自不能遽認盛華公司確實有提供不實訊息予消費者之情形。則原告執上開函文主張被告等明知「出期致勝組合套組」無自動下單功能，卻仍傳達不實訊息，詐騙原告購買云云，並無足採。

⑹此外，原告等並未舉證證明系爭軟體確實無自動下單、分析、建議、決定及篩選投資標的等功能，則原告等主張被告等對其等施用詐術，即乏依據。

⒊系爭軟體有回測功能：證人沈永元於系爭刑案二審審理時證稱：「它有一個功能叫作回測的功能，就是說我把它過去的這個，不是有曲線圖，這個參數它回測這一段時間，他參數這樣子的設定，他能不能賺錢，他就有一個分析報告可以給他，我這個是賺，還是賠，如果他這個設定的話的過去這一段時間的這個曲線走勢，他能不能賺到錢，是這個意思，這是回測，回測的意思是說回溯測試過去的曲線，按照他的設定去作。」、「現在不是實際的買賣，我會有畫面會設定這些參數，但是我可以用這些參數我推算過去的歷史的走勢，可以告訴我過去這一段歷史的走勢，我可以用這一套我自己設計的，它可不可以賺或賠，但是沒有實際的交易，就比如說黃金交叉買進，死亡交叉賣出，可是我不知道會不會賺錢，他可能是說回測這一個月的曲線，按照他設定的參數，我設這樣子過去是可以賺到錢的，是這樣子。」、「（所以回測的功能有沒有統計你之前交易所有交易筆數盈虧的功能？）實際交易沒有，不是實際，沒有實際。」、「（是假設性質，在過去的這一段時間，然後依照期指的變動情形盈虧，作為自己參考用？）對。」、「（不是過去實際交易的盈虧？）對，軟體都不管這些。」、「（所以設計自動回測的功能的目的，是用來輔助當事人作未來投資的判斷，我可以這樣講嗎？）對，他可以選他自己喜歡的。」、「（自動回測比如說像我們有買賣股票的經驗，假設我手上有三檔股票，它就會有統計圖，然後告訴我那一檔股票現在是賺多少或賠多少錢？你說你的自動回測其實不是這種實際交易的一個結果，而是依照你自行設定的參數，然後按照實際期指的交易變動的狀況，提供出來一個參考性盈虧一個統計的結果是不是？）是的。（跟我實際上去下單進場或者出場的實際交易的結果是不一樣的對不對？）對，這個證券公司那邊自己就可以查。（所以不是你這個軟體需要的？）對。」、「（比如同樣的你的時間一樣，參數一樣，比如說你用MACD的或者用KD指標，或者其他的這種指標去作分析的時候，是不是審判會有產生不同的結果？）對，每一種指標它分析出來的結果一定是不一樣的，因為每一種它的指標的功能它都不一樣，你設定的參數也不一樣，當然它出來的結果都會不一樣。」等語，有系爭刑案二審105年9月14日審判程序筆錄等影本在卷可稽（見本院卷二第408至411頁）。足見系爭軟體的回測功能，係指由操作者自行於特定指標下，設定參數、時間，以推算在此參數下之過去歷史走勢將會有如何的盈虧，以輔助操作者作未來投資之參考；至於操作者過去歷史實際下單進場或者出場的交易結果，操作者自行向期貨公司查詢即可取得資料，此非系爭軟體所需之功能。從而，原告等主張系爭軟體無回測功能云云，顯有誤會。

⒋原告等與盛華公司間上開契約，並無約定盛華公司與群益期貨公司有合作關係：

⑴原告等另主張盛華公司與群益期貨公司無合作關係云云，被告等則抗辯系爭軟體套組皆不須與特定期貨商有合作關係，僅需有期貨帳戶，登錄期貨商網頁並安裝數位憑證後，皆可進行自動下單，此於契約中亦有明載，與期貨商是否有簽立合作契約，並非認定系爭軟體可否自動下單之判斷依據等語。

⑵按原告二人與盛華公司間「期開得勝組合套組」契約書及「出期致勝組合套組」契約書之㈣專案內容均明定：「專案內容：含下單機、軟體程式費用、傳輸費用、液晶螢幕電腦、售後相關服務。附註：1.下單機是一個下單輔助軟體，當使用者輸入下單指令，下單機會自動操作合法的期貨商的網路下單系統進行下單，故使用須在『合法的期貨商擁有期貨帳戶』，須先登入期貨商網頁，且安裝好數位憑證，下單機才能運作。2.下單機可能會因停電、網路斷線、電腦病毒，造成電腦當機（但不限於期交所期貨商之電腦）。下單機的缺陷、市場成交量稀少等等因素而無法正常運作，或是因為用市價單成交在非常不合理的價格。」等語（見本院卷一第20、25、48、53頁），足見原告等僅需在合法期貨公司開立期貨帳戶，即可使用系爭軟體自動下單，無需盛華公司與期貨公司間有合作關係，且上開契約亦無盛華公司應與期貨公司間有合作關係之約定。

⑶況且，依原告等所提出之李世賢大眾銀行帳戶紀錄查詢及葉家豪大眾銀行帳戶存摺內頁等影本顯示：永豐期貨公司分別於100 年4 月8 日、100 年4 月20日匯入李世賢帳戶3,000元、39,070元；群益期貨公司分別於100 年5 月10日、100年6 月9 日匯入李世賢上開帳戶3,000 元（見本院卷一第23至24頁）；又永豐期貨公司分別於99年10月8 日、100 年4月18日，匯入7,000 元及27,824元至葉家豪帳戶（見本院卷第52頁），足見原告二人應有成功完成期貨交易，始有期貨公司之款項匯入，益徵系爭軟體於使用者在期貨公司設有帳戶，完成設定後，即可正常操作，毋須盛華公司與期貨公司間有合作關係。此外，原告等並未舉證證明被告等向其等詐稱盛華公司與期貨公司有合作關係，致其等陷於錯誤而受有損害，則原告此部分主張，亦無可取。

⒌從而，原告等主張系爭軟體並無被告等所稱之自動下單、分析、建議、決定及篩選投資標的等功能，亦無歷史迴測功能，且盛華公司與群益期貨公司無合作關係，被告等有詐欺之侵權行為云云，並未舉證以實其說，尚難遽採。則原告主張被告等有詐欺之侵權行為，依民法第184 條、第185 條第1項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等應連帶給付原告李世賢79萬1696元本息、原告葉家豪61萬8376元本息，即乏依據，不能准許。

㈡原告主張被告違反期貨交易法第112 條第5 款，依民法第184 條、第185 條第1 項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等連帶負損害賠償責任，有無理由？

⒈按期貨交易法係為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序而制定（期貨交易法第1 條規定參照）；又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1 項亦有明文，故非經許可不得經營期貨經理事業之規定，係在維護期貨市場之交易秩序，達成健全發展期貨市場之行政目的，如有違反者，係破壞國家有關經營期貨經理事業應經許可之制度，並因而受刑事處罰（期貨交易法第112 條第5 款「非法經營期貨經理事業罪」參照），是上開許可制度乃公法上行政監督權之規範，尚難認係規範社會生活中根本原理之公序良俗，亦難認上開違反許可制度行為亦當然構成侵害私人法益，蓋該法所保護者乃國家之法益而非私人法益，故尚難認期貨交易法第82條第1 項規定，乃民法第184 條第2 項規定之保護他人之法律。

⒉原告等主張被告等未經主管機關許可，擅自對外經營期貨顧問事業，共同犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨顧問事業罪，經法院判決有罪（被告林淑芳除外）等情，有如前述（見兩造不爭執事項⒍），並有系爭刑案一、二審判決可證（見本院卷一第30至47頁、卷三第15至51頁），惟依前所述，被告等未經許可共同為期貨顧問事業，係違反國家有關經營期貨顧問事業應經許可之制度，即違反前揭期貨交易法之行政監督規範，並非違反規範社會生活之公序良俗或侵害個人法益，非謂其等為期貨顧問行為即屬不法侵害原告等之權利。則原告等主張被告等違法經營期貨顧問事業，依民法第184 條第1 、2 項、第185 條、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告等連帶賠償原告李世賢79萬1696元本息、原告葉家豪61萬8376元本息，即無足採，而不能准許。

五、綜上所述，原告李世賢、葉家豪主張被告等有詐欺侵權行為及違反期貨交易法第112 條第5 款經營期貨顧問事業行為，依民法第184 條、第185 條第1 項、第188 條、第195 條第1 項前段及公司法第23條第2 項規定，請求被告盛華公司、温蘇玲芬、蘇玲娟、陳月娥、蘇柏維、吳柏震及林淑芳應連帶給付原告李世賢79萬1696元、原告葉家豪61萬8376元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告等之訴既經駁回，其假行之聲請即失所附麗，不應准許，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。