臺灣新北地方法院105年度建字第150號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 05 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第150號原　　　告　林炎輝即宜欣寶企業社
訴訟代理人　鄧湘全律師
複代理人　　廖凱民律師
被　　　告　瀚霆實業有限公司
法定代理人　陳秋錦
訴訟代理人　林銘龍律師
複代理人　　陳彥嘉律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國106年11月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）278萬5,900元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
（一）被告將承包自陸江建設之新北市新莊區頭前路之資森堂集合住宅新建工程A棟大樓之貼磁磚工程轉發包予原告，被
告之員工洪全吉乃此工地之現場負責人。原告施作此工程之工程費用（未稅）及未付營業稅合計663萬2210元（磁
磚工程款6,390,560元、依被告指示另外施作門檻大理石
安裝工程費21,100元、排水溝蓋安裝工程15,550元、配合被告進行之契約外放樣、二次施工等工程費共110,000元
；已開立發票但未支付之營業稅95,000元），惟被告迄今僅給付384萬6310元，尚欠278萬5900元。
（二）原告施作之工程並無瑕疵，被告竟如此答辯，又是一件大包自身資金周轉不靈，拖欠小包工程款，遭訴時，就胡亂編織工作有瑕疵云云的事例。原告在此嚴正聲明，原告施作之工程並無瑕疵。
1、原告直至系爭工地鷹架撤除時，仍持續難苦支撐著，不敢拖欠工人之工資，遭大包拖欠工程款，原告幾乎耗盡備用資金，仍持續支付工資，原告幾乎要傾家蕩產。系爭大樓的磁磚工程需要鷹架，如果原告施作的工程有瑕疵，就需要進行修補，就需要使用鷹架，因此，磁磚工程若有瑕疵需修補，系爭工地絕不會撤除鷹架。而實際上，系爭工地撤除了鷹架。因為原告施作的磁磚工程已完成（原證七現場照片），且無瑕疵，不需再使用鷹架。被告數個月來，除了不接電話、不回覆存函、亦無表示任何意見，竟在原告起訴後，才臨訟杜撰，胡扯說有瑕疵及損害云云，實在相當可惡。陸江建設的現場工務部李明峰經理，也可以證明並沒有被告所述的瑕庇扣款的問題。
2、當時，約於104年3月間，被告之員工洪全吉詢問原告，是否願意承攬被告承包自陸江建設營造工程裡的磁磚工程，該工地現場即是由洪全吉負責。數重及早價以估價單方式讓被告確認，在契約成立後（未另立書面），被告即準備進場施作。104年8月進行放樣等準備工作，同年10月進行磁磚工程。當時，雙方約定月結請款，依每月實際施作數量結算工程款，付款九成，另一成作為保留款（完工再付）。所以第一筆款是在104年11月款請款。請款方式，都
是將估價單（因為洪全吉是被告公司現場監工，所以知悉數量的正確性）交由洪全吉請款，被告再開立支票付款。前面三個月之請款、付款都正常，後面開始發生付款問題，最後幾個月竟都未付款。
3、被告未正常付款期間，原告仍持續施作，仍持續支付工資予工人。原告於105年9月寄發存證信函予被告及陸江建設，要求被告付款，均未獲回應。原告以自有資金苦苦支撐的時候，亦積極的向洪全吉反應、哀求。洪全吉說都有聯絡負責人，估價單也都按時送回被告公司，但是被告公司不處理，他也不好意思，還是叫原告要繼續施工云云。
4、數個月來，原告除聯絡洪全吉，亦有打電話給陳秋錦，但陳秋錦不接電話、也不回應。原告擔心停工影響大樓進度，且工人也要有工作養家，就硬著頭皮一直作下去，一直作到百分之九十五的進度，因為仍然沒有收到工程款，原告已經無法再撐下去才停工。被告從來沒有說是因為瑕疵而拒絕付款，是在起訴後才編織的藉口。而且，陸江建設早就依工程進度如期付款予被告，足見原告施作之工程無瑕疵，被告以瑕疵為抗辯為無理由。
（三）被告瀚霆公司答辯理由越來越過分，被告僅將其承攬之「磁磚鋪貼」工作發包予原告，而在貼磁磚之前，被告自己要先完成「泥作」工程。亦即被告在結構體、牆面塗上底土之後，才由原告進場鋪貼磁磚、抹縫。而被告所指責的許多事項，多是因為「泥作」工程不良的問題所導致，被告竟睜眼說瞎話，將其自己的問題歸咎於原告。請鈞院詳閱被告提出的被證二照片，更可明暸被告臨訟杜撰之誇張情形。請看被證二第2頁、第3頁照片，被告以該照片指責原告「隨處丟棄廢棄物」，實在是含血噴人。由該照片中之牆面狀況，明顯可見該處現場並未完成「泥作」部分，亦即，尚待被告塗抹粉刷完成後，原告方得進場鋪貼磁磚。換言之，所謂照片中髒亂的現場，明顯就是被告施作泥作工作的現場，根本還不到原主張之事實而言，證人洪全吉、證人李明峰均屬適當之證人，益加彰顯有傳喚之必要及實益。
（四）證據：提出存證信函、估價單、證明書、工程數量表、統一發票、照片、錄音譯文等影本為證據，並聲請訊問證人洪全吉、李明峰，並向陸江建設股份有限公司查詢資料。二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告迄今未舉證證明其請求之事實理由，自應駁回原告之訴：
1、原告所述被告將承包自陸江建設之新北市新莊區頭前路之資森堂集合住宅新建工程A棟大樓之貼磁磚工程，轉發包
予原告，被告就此並不爭執。惟因本件原告所承包之貼磁磚工程，始終有未符合本件工程要求及諸多瑕疵之情事，經被告一再催告原告改善，原告均未能改善或拒不改善，以致迄今業主仍未能就該貼磁磚工程乃至於相關之其他關聯工程完成驗收，被告因此實已受有諸多損害且持續發生中，損失難以估計。是以本件原告根本無權向被告請求給付工程款，被告都還在努力幫原告收爛攤子而尚未及向被告求償因此所受之鉅額損害，原告竟先起訴無理要求被告給付工程款，實令被告氣憤且無法忍受！！
2、不料原告竟仍再繼續具狀謊稱係所謂大包自身周轉不靈拖欠小包工程款而故意編織工作有瑕疵云云，更係顛倒黑白，原告不思自身施工拖延、遲誤、品質嚴重瑕疵、拒絕修繕乃至於臨時拒不施作，竟仍惡意將責任全推諉他人，原告才係臨訟胡亂編織不實事實者。
3、原告曾稱被告答辯理由睜眼說瞎話，越來越過份云云，被告需先陳明，本件被告所述句句屬實，具均有相關附證，反是原告才係最大的受害者，蓋原告為被告就本件系爭出程之小包商，與本件業主並無直接之委任或承攬關係，故原告之任何瑕疵、問題、拒不進場改善及繼續施工等等，均需由被告直接面對本件業主並負完全之施工責任。而原告就本件應施作完全之磁?工程，完全不負責任，未盡施
工義務等情，均業如前述，只圖一再向被告請款，而被告原本念情，縱認原告仍未完工、未改善或未達請款時期或標準，仍先行支付原告工程款，迄今亦業已先行支付原告高達384萬6360元，但被告不思已責，造成前揭諸多施工
瑕疵及問題，更造成被告需面對業主一再之壓力及責任追究乃至於違約賠償責任。是以本件原告根本無權向被告請求給付工程款，原告竟先起訴無理要求被告給付工程款，還敢誣指被告睜眼瞎話，更令被告氣憤且無法忍受，原告方面才係一再睜眼瞎話。
4、按臺灣臺北地方法院105年度建字第156號判決已明示：「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例要旨參照）。原告主張
其已具備系爭買賣契約第2條第2項第3款之請求給付系爭
尾款之條件，既已為被告所否認，揆諸前揭規定，自應由原告負舉證之責任。」故本件應係先由原告舉證說明原告於提起本件民事訴訟時，已完成應完成之工作，以及該工作已符合被告及業主之要求，且已符合請款之要件？而非反係僅在審酌被告先前所舉證原告究竟有多少的工程未施作完成及瑕疵情事是否可採，況被告實業已提出諸多事證，以及證人洪全吉亦已到庭證述被告主張始屬事實。故本件原告迄今均未予證明前情，鈞院實應逕為駁回原告之訴。
（二）原告雖請求主張被告應給付原告工程款新台幣278萬5900
元云云，被告否認之，自應由原告就其主張有理由部分，負舉證之責。然依原告迄今顯根本未盡說明、舉證之責，蓋：
1、原告未舉證說明被告應給付予原告工程款之請求權基礎為何？
2、原告未舉證說明原告於提起本件民事訴訟時，已完成應完成之工作，以及該工作已符合被告及業主之要求，且已得請款？
3、原告未舉證說明原告得向被告請求給付278萬5900元之計
算依據及證明？
4、原告所附「(一)郵局存證信函」，形式上真正不爭執，僅能證明原告曾發函於被告如存證信函所示之內容，仍無從作證其主張屬實且有據。
5、原告所附「(二)工款款請款單」，實際上乃係「估價單」，並非「工程款請款單」，且該估價單上並無任何被告之簽認，自無從據此認定被告有依估價單給付款項予原告之義務。故該證據之形式上及實質上真正被告均爭執。
6、原告所附「(三)宜欣寶工程發票」，其上並無任何被告之簽認，自無從據此認定被告有依該發票給付款項予原告之義務。故該證據之形式上及實質上真正被告均爭執。
7、原告所附「(四)宜欣寶商業登記抄本」，形式上真正不爭執，惟無從證明被告有給付之義務。
8、原告所附「(五)宜欣寶負責人身份證影本」，形式上真正不爭執，惟無從證明被告有給付之義務。
9、原告所附「(六)瀚霆實業有限公司工地管理人簽名影本」，形式上真正不爭執，惟至多僅能證明原告有向被告承包該貼磁磚工程，惟無從證明被告有給付原告所請求款項之義務。
10、關於原告於民事準備狀第１頁第一大段內所列之各內容，除被告業已支付原告384萬6360元外，被告均否認之，請
原告就此先負舉證之責。
11、原告自身所需支付予其工人之工資，本即原告自身之責任，與被告無關。
12、被告並無原告所指不接電話、不回覆存函或無表示任意見之情形，反是被告一再派員要求原告切實、按時施作、改善工程瑕疵及儘快進場施作完工等等，而係原告均置之不理。
13、原告所附之原證七現場照片，實際上根本係因原告有被告所述前揭怠工及施作重大瑕疵以嗣後即置之不理而未再進行施作，被告只好自身或委請他人再行加緊趕工幫原告「收拾爛攤子」所完成，根本全非因原告之施作而完成，原告竟敢拍攝系爭建物之現場照片而假稱其已施工完成云云，更令人心寒。
14、原告主張均有將數量及單價以估價單經被告確認同意云云，被告否認之。
15、被告之所以嗣後未給付原告工程款，如前所述，乃係因原告施工不當具有嚴重瑕疵、施工遲延嗣後更拒絕進場施作，被告始因此而無從再需給付原告任何工程款，反而被告始應向原告請求返還已給付之工程款及向原告求償因前揭違約情事所造成被告支出龐大費用及所產生對業主應負之違約責任。
（三）本件本即應先由原告為前揭舉證證明外，被告亦已提供「部分」之工程會議紀錄及先前現場照片等證據資料，以證原告根本未盡施工之責且有諸多嚴重瑕疵：
1、依業主就本件系爭工程所陸續召開之工程會議中，已多次明確指出被告所轉包予原告施工之相關工程，確有諸多嚴重瑕疵（參被證1，被告均已黃色螢光筆予以標示），已
足證原告所述，完全與事實不符，原告根本未盡施工義務。
2、另再提供被告向業主索取之「部分」先前現場工地之照片（參被證2），原告之施工，實有諸多重大瑕疵，例如：
施工品質不佳遭業主要求全部拆除、原告施作到一半即拒不進場，工地亦均未整理並隨處丟棄應予清理之廢棄物、磁磚接縫明顯有落差、磁磚顏色不一、磁磚因施工不當出現白華現象、被告所屬工人違反規定擅自添加洗碗精充當潤滑劑，經現場監工當場抓到並制止沒收，已不知原告先前以如此不當方式施工了多少工程項目。
3、而被告目前僅先提出部分照片而已，實際上原告施工不當之照片多達數千張以上，被告已無法一一細數被告施工品質惡劣之情事。原告竟膽敢提起本件不實訴訟，實令被告難以接受。
4、依證人洪全吉於）106年4月13日當庭證述內容，更可證本件原告確無權向被告請求給付任何款項：
(1)「（問：是否知道被告公司有工程款沒有付給原告？）我所知道的，業主的公司認為缺失太多，因為沒有完成所以沒有付款給被告公司，大概從去年五月開始就沒有付款。（問：何謂缺失？）原告施作的工程添加違法的東西，營造不能接受，從那時候停止付款直到我們缺失改善完成。（問：違法的東西為何？）洗衣精、洗碗精等。會造成白華。…（問：公司或是業主是否有告訴原告可以添加其他添加物來施作工程？）沒有。」足證原告確有如被告先前歷次書狀所稱未完成工作且工作有缺失等情事。
(2)「（問：後來如何處理白華的？）重新清洗。磁磚也有修改，缺失還沒有改善，我們有加以改善。磁磚有修改外牆磁磚，內牆的地專，我有通知原告來修繕，但修改沒有完成。（問：為何修改？）因為品質沒有按照約定施作。原告派進來的工班，他們不按照線貼。（問：線是誰指定？）原告自己。（問：修改的缺失何時修改完畢？）目前尚未修改完畢，營造廠已經拆除鷹架。他要我們自己下去修改。」足證原告確有未完成工作且工作有缺失等情事，經被告方面要求原告改善，原告仍未改善，嗣後更拒絕進場施作，而最後多係由被告自行進行工程之改善及修補，且因原告之施工有諸多嚴重問題又拒絕再進場改善，更累及被告修繕迄今仍未修繕完畢，造成工程進度嚴重落後。
(3)「（問：（提示原證二號與證人）原證二號部分的估價單，內容你們有無核准同意？）非被告公司發出去的估價單，我們沒有同意上面的內容。」足證原告據原證二之估價單作為請求被告給付工程款之依據，自無足採。
(4)「（問：（提示原證六號證明書與證人）當初為何簽立原證六號？）當初工程的確是原告向被告公司承接。（問：簽立文件代表原告公司有確實完成？）不是，只是證明他有做。」足證原告所提原證六之文件，僅係證明原告有施作系爭工程，並非證明原告已施作完成。
(5)「（問：所謂泥作部分在地磚、壁磚這兩部分都要施作嗎？）地磚不需要。壁磚需要。（問：所以原告鋪設地磚的時候不需要泥作？）是的。」足證原告狡稱被告所指原告之工程施作瑕疵均係被告之泥作工程問題云云，自與事實不符且無足採。
(6)「（問：（提示被證一號105年6月15日的會議記錄與證人）有寫到外牆清洗維持六月十一日施作，這樣記載的意思，是指原告施作的壁磚工程已經完成而沒有問題，還是仍有問題但要求在六月十一日外牆清洗前完成改善的意思？）六月十一日是營造廠給予期間改善，六月十一日就是要清洗，要準備落架，不論有無修改完成，就是要落架。（問：你所知道六月十一日原告施工問題修改完成？）還沒有。(問：（提示被證一號105年8月2日會議記錄與證人）寫到「南向外牆清洗十四F以下，105.8.3進行，外牆清潔度不夠，拆架完自行用洗窗機再次清洗」是否就是你剛剛所述的是業主給予的改善期限？如沒有完成的話，就要自行用洗窗機來洗？)是的。」足證原告狡稱外牆清洗維持6月11日施作即代表原告之壁磚施作已完成云云，根本顯非事實，反而因原告之施工問題及進度落後，造成被告需花費更多之時間、費用及人力另以洗窗機清洗壁磚。
(7)「（問：（提示被證二號照片與證人）照片是否業主提供？）是的。（問：業主提供照片給被告公司是說明什麼部分？）說明缺失，就是原告的缺失部分。（問：被證二照片外有無其他的？）有，我這邊還有四百張。（問：被證二號的照片，訴訟之前是否有讓原告看過？）現場他們有看過，他們工班有看過。他們工班有看過現場。」足證被告先前所提被證2之照片，確實均係得證明原告施工缺失
之佐證，且為原告所明知。
(8)綜上所述，縱先不論原告迄今根本尚未就其主張之請求權基礎、主張確實有據等，盡舉證責任外，由證人洪全吉及前揭證詞，再輔以被告先前提出之各項證據，綜合以觀，實已足證被告之答辯理由確係事實且屬有據，原告不思已過且造成被告之諸多損失，更已自原告處收取高達384萬
6360元工程款，竟興訟無理要求被告需再給付工程款，實屬過份。
5、依業主所再提供之諸多照片，更可證明原告施工之諸多嚴重缺未及未盡施工義務，原告請求再給付工程款，更屬無據：如先前證人洪全吉所述，有關原告負責之磁磚工程部分，實有太多缺失，原告又違約拒絕進場施作及改善，被告目前仍在幫原告收拾善後，經業主再提出上百張以上有關原告就其負責之磁磚工程確有未清理、未整理、亂丟棄、磁磚白華、磁磚未填縫、磁磚破口、磁磚歪斜、磁磚不齊、磁磚髒污未清理、磁磚下方空心、磁磚鋪設洩水坡度不正確、未修邊修齊、漏漿、漏未貼磚、貼法錯誤、顏色不一等重大缺失（參被證3），爰依鈞院前次庭訊，再補
呈部分照片供參，以證原告主張之無稽。
6、被告爰再次先強調，被告先前所提各項照片，並非已包括所有原告根本未予施工、施工不完全乃至於有諸多施工瑕疵而經被告催告改善而仍不予以改善之所有工程問題。被告所提各項照片，僅係業主因原告莫明其妙提起本件訴訟後，被告請業主提供可證明原告未盡工程義務之之照片後，業主所提供之「部分」照片而已，其他尚有諸多業經被告自行或委請他人補求完成，以及目前仍在修補或尚未完工部分（目前被告所知之原告工程問題之照片，業主處至少業有數千張以上！！）。故原告似以為被告所指原告未盡工程施作義務之部分，僅限於被告先前所提照片所示部分，而似以為只要駁回被告所主張之部分，即可證明原告主張可採，實有重大前提之違誤。
7、另就鈞院先前庭訊所詢有關被告確已曾催告原告修補瑕疵原告置之不理或拒絕進場等情，亦業經原告所聲請傳喚之證人洪全吉到庭作證明確，證人就原告工程瑕疵部分乃至於未完成部分，均已多次催告原修補或儘快施作完成，原告均置之不理或拒絕進場！
（四）原告狡稱其均有完成指定工作或主張瑕疵非屬原告之可歸責事由所造成云云，均無足採：
1、原告狡稱被告所指原告之工程施作瑕疵均係被告之泥作工程問題云云，均無足採。蓋：
(1)原告施作之磁磚工程，大致可分為「壁磚」及「地磚」兩大部分。就「壁磚」部分，需原告方面於被告已施工完成之泥作牆面上，以業主所提供予原告之「接著劑」（即混有泥、沙及專用原料混合而成之類似泥土物，用以將磁磚貼附上牆面）將磁磚舖貼完成，再於舖貼完成後，再進行以填縫劑（即一樣係混有泥、沙及專用原料混合而成之類似泥土物，用於將磁磚貼付後填補磁磚間之縫隙）進行填縫工程，始屬完工。而就「地磚」部分，則無所謂要先由被告施作泥作完成之前提工程，而係由原告負責先行自行調制「水泥砂漿」後，將之舖設於需貼地磚之處，再由被告進行地磚之舖設等工程。
(2)因此原告狡稱被告所指原告之工程施作瑕疵均係被告之泥作工程問題云云，被告均否認之，因此如前所述，請原告先就其主張其已曾施工過的部分經被告或業主驗收通過、已得向被告請求給付工程款及應得請求多少款項等情，負舉證證明之責。
2、原告雖狡稱以被證2之照片，無從證明原告有施工瑕疵云
云，惟：
(1)被告先前所提被證2之照片，乃係被告向業主表示因遭原
告無理起訴要求工程款，而向業主索取有關原告所施工之磁磚工程部分不符要求、具有嚴重瑕疵等之照片，始由業主就被告施工有問題之部分，提供多達數千張以上對現場工地，以讓被告提出佐證說明，故相關照片均係業主所提供就磁磚工程部分之瑕疵照片，根本非屬原告所狡稱卸責或係因泥作未施作前而非屬原告應施工範圍之情形。
(2)就原告所特別提及之被證二第2、3頁照片，該照片處根本非被告所需施作磁磚工程之處，根本與所謂之泥作工程有無施作無關。而係證明原告不論係已施作或日後拒絕進場，均將完好之磁磚或係施作後應清理之廢棄物予以任意丟棄廢棄物且未收拾善後，而需由被告代原告進行清理。
(3)況如前所述，就被告所提照片所可證明之瑕疵，尚包括其他諸多磁磚接縫明顯有落差、磁磚顏色不一等等，均未見原告否認，亦已證原告之施工確有瑕疵且未改善！
3、原告雖又狡稱遍閱被證一之相關會議紀錄，並無指責原告或磁磚工程有瑕疵云云，更係睜眼瞎話，蓋：
(1)如前所述，原告為被告就本件主工程之小包商，與業主本即無任直接之法律關係，故若磁磚工程有問題，本件業主當然只是指責被告，不會指責原告並予以記錄到原告之名稱，此乃當然之理，原告明知仍為此狡辯，更顯無稽。
(2)而相關會議紀錄中，業主已多次明確指出被告所轉包予原告施工之相關磁磚工程，確有諸多嚴重瑕疵（參被證一，被告均已黃色螢光筆予以標示），該業項目均為磁磚工程項目，又何來原告睜眼瞎話所稱並無就磁磚工程予以指責！？
(3)被告所提會議紀錄及照片所示磁磚「白華」、「吐白」等情，並非原告所稱係磁磚本身問題，而係因被告舖貼磁磚填縫時施工違規使用洗碗精於接縫劑中，以及原告於下雨天舖貼磁磚（造成施作工程中含酸雨），始會造成「白華」、「吐白」等現象，原告竟仍敢狡稱跟原告所負責之磁磚工程無關，才令人莫明其妙。
4、原告雖又狡稱洗碗精本即可以充當潤滑劑，且不會造成工程瑕疵，用洗碗精來舖設磁磚為我國磁磚工人常用方法，不會有任何施工上的問題云云，更屬無稽，蓋：
(1)原告已自承確有使用洗碗精於系爭磁磚工程中。
(2)關於原告所為之前揭主張，被告均否認之，請原告負舉證之責。
(3)磁磚工程中，不論係接著劑或填縫劑中，均係業主向合格廠商所購買整包已調制完成之產品，不得另行添加其他用料或未經業主同意之用料，更遑論係添加「洗碗精」。原告其實只要將之直接使用即可，惟因原告貪圖施工方便，竟違法違規將洗碗精充當潤滑劑加入前揭用劑中，始產生白華等現象。又如可用洗碗精且為所謂我國磁磚工程之正常用法，又為何會遭業主發現後禁止及沒收！？
(4)至於原告反狡稱因為業主或被告沒有先說不可加或禁止用洗碗精，所以原告就可以用！？如此荒謬可笑之理由，原告竟能說的出口，更令人啼笑皆非。如照原告所述，豈非是要業主或被告要逐一列出所有不能用的物品並告知原告，被告才有「不能用」的限制！？試問何人或何工程有辦法如此表列或告知所有每一項「不能」使用之物品？
(5)原告又狡稱以洗碗精來舖設磁磚為我國磁磚工人常用方法，不會有任何施工上的問題，被告亦否認之，請原告就此負舉證之責。
5、原告雖狡稱關於「膨拱」問題，係「泥作」問題，故係被告自己造成云云，更係無據，蓋：
(1)「膨拱」問題，主要係發生於被告施作地磚部分。而如前所述，「地磚」之舖設，無所謂要先由被告施作泥作完成之前提工程，而係由原告負責先行自行調制「水泥砂漿」後，將之舖設於需貼地磚之處，再由被告進行地磚之舖設等工程。因此，被告根本無需所謂先施作原告所述之泥作工程，又何來推責於被告之情事！？
(2)而實際上「膨拱」問題之發生，乃係因為被告所應自行調製之「水泥砂漿」之原料比例錯誤，再加上舖塗該「水泥砂漿」時又不均勻，才會造成地磚舖設後產生「膨拱」問題。此確係原告施工不當所產生之瑕疵，根本與被告無關。
6、原告雖又狡稱因被證一105年6月15日會議中有載明「外牆清洗維持6/17進場施作」，而藉此主張必係因原告對磁磚已完工且無瑕疵驗收通過，才有此載記云云，更係荒謬！蓋業主本即就相關工程之排程有預計之時程，而因被告所施作之磁磚工程一再有嚴重瑕疵且遲未改善，因此業主始於該次會議中，再次強調「外牆清洗維持6/17進場施作」，即係要求原告負責之磁磚工程，需自行設法於該期限前完工或改善完成，反係足證被告之磁磚工程未完成。原告竟能昧於事實，以業主既已排定下一個工程開始時間，所以就代表先前的工程一定已完成無誤了，豈不可笑！？
7、原告接著竟仍以相同荒謬理由，再提及被證一105年8月2
日會議紀錄中所載「南向外牆…105.8.3進行，外牆清潔
度不夠，拆架完自行用洗窗機再次清洗」等語，而主張業主既已安排拆架時間，故可證明磁磚工程即已無問題云云，亦同屬無據，如本書狀前揭第八段所述之理由外，業主就是因磁磚問題被告遲未改善，才會在會議紀錄中再特別強調「外牆清潔度不夠，拆架完自行用洗窗機再次清洗」，就是指如被告先前未能改善瑕疵完成，業主仍會依原訂時程拆架，到時被告就需自行以其他方式處理瑕疵。原告竟能故意顛倒黑白，實令被告大開眼界！
8、另原告又稱於原告提起本件訴訟前，被告相關人員避不見面、拖延工程款，從不曾提及磁磚工作瑕疵云云，被告嚴重聲明並否認！此段真的是原告睜眼瞎話！！被告人員從沒有避不見面之情事，被告一直以來均由工地負責人員洪全吉一再向原告方面提及前揭磁磚瑕疵，不斷要求原告盡快改善或速進場施作，惟原告均置之不理，反而一再要求被告要給付其工程款（均業經原告所聲請傳喚之證人洪全吉到庭作證明確，試問在被告已支付了原告384萬6360元
，原告之施工品質如此不堪，遭業主一再指摘被告，原告又拒絕改善甚至於拒絕進場施作，被告都還沒向原告追討返還工程款及求償，原告憑何一再向被告請求要再給付工程款！？
9、原告所提私自偷錄李明峰之錄音內容，被告否認真正，且無從證明原告之主張：
(1)就原告所提出所謂原告與李明峰之對話譯文內容，被告否認形式上及實質上之真正。
(2)縱認該對話內容係屬實，從該對話內容，李明峰亦已明確指稱原告所處理之磁磚工程確有問題，且日後即拒絕進場施作，造成目前仍由被告在改善中。
(3)至於原告於該對話譯文中，所一再想要確認者乃在於究竟被告未給付原告工程款是否係因業主未給付工程款，故被告始未給付工程款予原告云云，惟：
①本件被告主張原告無權請求給付工程款之理由，本即非主張「因業主未給付工程款予被告，所以被告才不給付工程款予原告」，而係原告根本未完成工作，且已施工之工作內容有諸多瑕疵及問題，經通知改期又未改善，嗣後更拒絕改善及施作等等。故該譯文內容根本無從作為原告有權請求工程款之依據及理由。
②況實際上該錄音究係何時所為之錄音，亦無從看出，而實際上李明峰所稱已撥付給被告之工程款約九成，實際上乃係業主因被告之施工問題，在105年5月即先暫停放款，要求被告要負責修繕，而因原告遲遲未能改善，更於105年8月間即已違約拒絕進場施作，被告無奈只好親自進場陸續修繕，到105年9月份，業主才因被告確有進行修繕，業主又開始再繼續撥付工程款給被告，而至105年12月底，業主才撥付工程款給被告達9成工程款，而原告卻早已於105年8月間即已違約拒絕進場施作，故被告當然更不可能再給付工程款予原告，此乃當然之理！故原告所提之錄音時間，應至少是106年初以後之錄音
，李明峰始會表示已撥付工程款予被告達九成。然此實反足證原告確認未完工及已施作部分顯有重大瑕疵且經催告而仍未修繕之違約情事，自無權請求再給付工程款。
③至於原告又主張因此始有傳喚證人李明峰之必要云云，惟業主究竟何時撥款給被告，以及被告就原告之施工狀況如何決定要否支付工程款給原告乙節，與本件訴訟之訟爭無涉，更無據此再傳喚證人李明峰之必要性及關聯性（併參後述）。
10、原告於民事準備（四）暨調查證據聲請狀所列附表之意見，均不足採，且反而諸多原告自承之內容，更足證明原告之施工確有諸多缺失、未完成及置之不理，自無權訴請被告再給付原告任何工程款，反而應係被告得再向原告求償因此所造成被告之一切損失：茲就原告所提民事準備（四）暨調查證據聲請狀所列就各照片所提附表內之意見，駁斥如下：
(1)編號1部分：系爭磁磚工程本即有不同顏色之磁磚需貼於
不同處，此節業早經業主及被告均已事先告知不同顏色之磁磚需貼於不同處，且原告暨為專業貼磚公司，更本即清楚知悉不可能不同色之磁磚會如此鋪貼，惟原告施工時根本未注意而亂貼，以致產生此瑕疵。況原告於鋪貼前本即應發現，而非原告所自承於「貼下後方發現」，由此更證明原告之重大施工瑕疵。
(2)編號2部分：此部分乃係原告磁磚放樣時之錯誤，造成原
告根本未能完整鋪貼磁磚，造成業主要求重作，故確屬可歸責於原告之事由所致。
(3)編號3部分：各瑕疵已否照片所示說明外，有關原告施工
完後，應由原告負責清理現場，如有拆箱未用完者，應繼續先用完，如所有工程施作完成後仍有未用完者，亦需由原告負責清理現場，然原告就該部分之施工根本尚未做完，就丟著不管，也未進行現場清理，故確屬可歸責於原告之事由所致。
(4)編號4部分：此部分如原告所自承，此確為原告之施工地
點，故原當施作完後，本即應由原告負責清理，原告狡稱不知垃圾從何而來，更顯原告之卸責之詞，要無足採。
(5)編號5部分：此黑污乃係原告鋪設地磁時所造成之污染，
而地磚之鋪設本即原告屬原告需施作之項目，原告本即應負責將施工時所造成之污染予以避免或排除，自屬可歸責於原告之事由。
(6)編號6部分：各瑕疵已否照片所示說明外，該部分之瑕疵
並非僅有民生垃圾未清理的問題，已證原告亦自承除民生垃圾外，其餘瑕疵包括施工完成或未完成時之現場廢料、損料等之清理，當然本即屬原告施作需負責而原告確未做到，已不爭執而應屬可歸責於原告之事由。至於民生垃圾，原告亦不否認係原告該清理，僅係狡稱有無清理現場與有無施工完成無關云云，更顯原告施作未完成之事實之自承。難道原告只負責鋪貼磁磚，施工中及施工後之清理等，難道不用負責，而要業主或被告來清理，再來驗收嗎！？由此更益徵原告主張之無稽。
(7)編號7部分：如先前所述，本即不能使用洗碗精，業如被
告先前書狀一再論述，原告仍狡稱可使用洗碗精或因被告未說不可使用即可使用之謬論，實無可採。
(8)編號8部分：編號8所示照片，乃係原告並未鋪設磁磚未貼妥成「直角」，且有明顯縫隙，更顯見原告施作工程之不符合要求。
(9)編號9部分；在原告所負責施工之項目未經被告或業主驗
收點交前，面即均需由原告負責施工完成至符合要求，原告不論係於施作工程中未盡義務而致磁磚破角仍予以鋪設，或係鋪設完後未盡義務而嗣後致破角，當然均屬原告應負責之項目，何來以一句不知為何破損而主張與被告無關！？且原告亦需先證明其施工鋪設完成後並無破角，而係遭業主或被告破壞，否則自屬原告未完成工項之證明。
(10)編號10部分：原告亦自承「尚未填縫」而施工未完成，原告又不進場繼續施作，自更證明原告之重大違約及未施作完成之情事。
(11)編號11部分：此部分乃係污染，並非磁磚色差，因原告填縫後未完成清洗作業，始造成填縫土附著並滲透致磁磚裏，而造成之污染，而屬原告施工不當及不確實所致。
(12)編號12部分：被告否認本工程與現行工程慣例不同之情事，被告亦否認有何工法不同之情事，且工法本即係由負責施作之原告所負責。況原告亦已自承係因原告未盡清洗之責所導致之污染（同編號11部分之情形），故確屬可歸責於原告之事由所致。
(13)編號13部分：關於白華部分，業如被告先前書狀所述，乃係因原告施作違法填加洗碗精等所導致（原告亦不否認有填加！），再加上原告填縫不確實，或係於雨天施作等，所產生之化學變化並造成磁磚白華之重大問題，自屬可歸責於原告之事由所致。
(14)編號14部分：原告亦不否認作有問題，且照片部分中有標示日期的，更證明原告的施工問題，至106年3月間，仍未改善完成，且這些施作不當之處，根本非如原告所述之小瑕疵（原告亦已自承確有瑕疵），而係重大影響到磁磚工程無法驗收之重大缺失。原告自無權請求工程款，而不論是否保留款之範圍。況到目前為止，被告代替原告進行修繕之工程，仍在持續中，被告反而需向原造求償，業如先前書狀所載！！
(15)編號15部分：該問題乃係原告鋪設地磁不平，導至洩水不佳之重大缺深。且原告所辯稱照片15、15-1、15-4等之排水口，乃係洗手台等之接口，根本不是地磚地面的排水口！！地磚真正之排水口是照片15-6左上方、照片15-7才是排水口（而照片15-6、15-7乃係不同樓層的排水口），而由照片15 -8之說明即可知，洩水方向因原告鋪設地磚錯
誤不平，導致洩水方向非往排水口方向，故確屬原告施作不當之重大缺深。
(16)編號16部分：原告亦自承其施作確有該照片所示之缺失，且實際上並非小瑕疵，被告迄今仍在想辦法修繕中。故更可證明原告之施工不當及未達驗收標準。原告自無權請求工程款，而不論是否保留款之範圍。況到目前為止，被告代替原告進行修繕之工程，仍在持續中，被告反而需向原造求償，業如先前書狀所載！！
(17)編號17部分：原告亦自承其施作確有該照片所示之缺失，且實際上並非小瑕疵，被告迄今仍在想辦法修繕中。故更可證明原告之施工不當及未達驗收標準。原告自無權請求工程款，而不論是否保留款之範圍。況到目前為止，被告代替原告進行修繕之工程，仍在持續中，被告反而需向原造求償，業如先前書狀所載！！
(18)編號18部分：原告亦自承其施作確有該照片所示之缺失，且實際上並非小瑕疵，被告迄今仍在想辦法修繕中。故更可證明原告之施工不當及未達驗收標準。原告自無權請求工程款，而不論是否保留款之範圍。況到目前為止，被告代替原告進行修繕之工程，仍在持續中，被告反而需向原造求償，業如先前書狀所載！！
（五）被告就原告工作瑕疵或未施作完成之部分，被告再自行或另行支出費用請他人施作之費用，至少為止已多支出217
萬1000元（且仍在陸續增加中）：
1、末就鈞院庭訊時曾詢有關被告就原告工作瑕疵或未施作完成之部分，被告再自行或另行支出費用請他人施作之費用為何乙節，因本件系爭工程迄今被告仍在為原告之工程問題善後收拾，迄今仍未結案，截至目前為止，除了被告先前業已支付原告之工程款已高達384萬6360元外，被告自
行至少更已另多支出217萬1000元之費用(參被證4)，且因仍在持續增加中，此部分仍繼續增加中之被告損失，本即應由原告予以賠償予被告，更足證原告根本無權再向被告請求任何工程款外，反更應至少先賠償被告此部分之損失！！
2、故退萬步言之，縱本件有任何原告得請被告再請求給付之工程款，除如被告先前所述均否認且屬無據外，被告就先前另行多支付之費用與原告主張之數額予以主張抵銷！
（六）關於原告聲請 鈞院再予調查之部分，均顯無必要性及關聯性，更已遲誤鈞院先前所訂之舉證期限，而有失權效之適用，亦無庸再為調查：
1、關於原告重複主張聲請傳喚業主之工務部經理李明峰及向業主陸江公司函調資料云云，然本件之相關爭點，除業經被告歷次書狀舉證反駁明確外，亦經 鈞院依原告之聲請傳喚證人洪全吉到庭作證明確。故原告雖亦曾於前次庭訊時再重複主張前揭證據之調查聲請，亦經 鈞院已當庭裁示已屬重複調查之證據而無庸再為調查。是以原告仍猶陳其詞，再重複聲請證據之調查，自屬無據。
2、另原告雖另再聲請傳喚所謂之證人「陳金城」，惟所欲證明之事實，根本均與證人洪全吉已證明之事實重複，而如前理由及 鈞院先前之裁示，已無庸再為重複調查。況該證人乃係原告所僱用之放樣人員，而本件業經已證人洪全吉證明原告施作之磁磚工程確有嚴重瑕疵及未完工之情事，亦經業主提供各項證明之照片（詳參被證2、3），又怎能由原告所僱用之人員且施作有問題之前提下，再到庭證明其施作無瑕疵！？
3、本件乃係兩造間之承攬工程案件之訴訟，而與業主無直接之法律關係，且如被告先前所述，本件仍係因原告之工程有嚴重遲誤及重的瑕疵且拒絕修繕及施作，故經被告為免遭業主再予計罰及造成被告對業主違約，故始由被告予以接手處理，故原告所聲請再傳喚之證人或再調閱之相關資料，均無從做為原告已符合得請領款項之要件、有施工完成或施工無瑕疵之情事，縱有完成，亦無從證明係原告有於要求期限內施工完成並經驗收通過而得請款，自無予以調閱之必要性及關聯性。
（七）證據：提出工務會議記錄、照片、付款傳票等影本為證據。
貳、得心證之理由：
一、原告主張被告將承包自訴外人陸江建設股份有限公司（下稱陸江建設公司）之新北市新莊區頭前路之「資森堂集合住宅新建工程」A棟大樓之貼磁磚工程（即系爭工程）轉發包予
原告承作（見本院卷第58、66頁）。被告並已給付原告工程款3,846,310元（見本院卷第66、76頁）等節，為被告所不
爭執，則原告此部分主張自堪信為真實。
二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文；又按「民事訴訟如係由原告
主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，亦有最高法院17年上第917號判例可資參照。原告主張被
告前揭將承包自訴外人陸江建設公司之前揭集合住宅新建工程A棟大樓之貼磁磚工程轉發包予原告林炎輝即宜欣寶企業
社，被告公司之員工洪全吉乃此工地之現場負責人，原告施作此工程之工程費用（未稅）及未付營業稅合計663萬2210
元（磁磚工程款6,390,560元、依被告指示另外施作門檻大
理石安裝工程費21,100元、排水溝蓋安裝工程15,550元、配合被告進行之契約外放樣、二次施工等工程費共110,000元
；已開立發票但未支付之營業稅95,000元），惟被告迄今僅給付384萬6310元，尚欠278萬5900元等語。被告固不否認雙方訂定之工程承攬契約，惟抗辯原告所提證物工款款請款單實際上乃係估價單，且該估價單上並無任何被告之簽認，自無從據此認定被告有依估價單給付款項予原告之義務，故該證據之形式上及實質上真正，被告均爭執等語。經查，原告主張被告尚未支付之工程款為2,785,900元等語，僅提出估
價單為證據，其上並未蓋有被告公司及其代表人印鑑，亦未經被告公司人員簽名確認（見本院卷第14頁），復為被告所否認其真正，則就上開估價單所載各工項之已施作數量及單價（經本院彙整如附表一）此一有利於己之事實，原告即應負舉證之責。原告所提其他證據亦均不足證明各工項之已施作數量及單價，系爭工程總工程款即無從計算，原告未能舉證以實其說，本院即難遽認被告尚有未支付之工程款，是原告請求被告給付工程款，尚乏所據。至於被告抗辯原告所施作之工程有諸多瑕疵，如有未清理、未整理、亂丟棄、磁磚白華、磁磚未填縫、磁磚破口、磁磚歪斜、磁磚不齊、磁磚髒污未清理、磁磚下方空心、磁鋪設洩水坡度不正確、未修邊修齊、漏漿、漏未貼磚、貼法錯誤、顏色不一等缺失，被告所屬工人違反規定擅自添加洗碗精充當潤滑劑，經現場監工當場抓到並制止沒收，退萬步言之，縱本件有任何原告得請求被告給付之工程款，被告就先前另行多支付之費用與原告主張之數額予以主張抵銷等節，因原告未能舉證證明其所得向被告請求之工程款之確實數量，其請求已無所依據，自無再審究被告所抗辯之上開情事應扣款項目及其抵銷是否可採等問題。
三、綜上，原告主張依承攬之法律關係，請求被告給付278萬5,900元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等節，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日民事第三庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日書記官 郭祐均
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│附表一： │
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│ 項 目 │ 數量 │ 單位 │ 單 價 │ 複 價 │
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│外牆二丁掛 │4,195 │ 坪 │ 1,100│ 4,614,500│
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│地下室地磚20*20 │ 70 │ 坪 │ 1,000│ 70,000│
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│樓梯地磚20*20及20*27 │ 892 │ m2 │ 450│ 401,400│
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│內部壁磚2F以上30*60 │ 766 │ 坪 │ 1,050│ 804,300│
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│內部壁磚1F15*75及20*75 │ 37 │ 坪 │ 1,500│ 55,500│
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│"地磚(浴室、陽台、 │ │ │ │ │
│含風厝(即屋頂樓梯間))" │ 342 │ 坪 │ 1,300│ 444,860│
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│地磚大理石門檻 │ 211 │ m │ 100│ 21,100│
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│地磚排水蓋安裝 │ 311 │ 個 │ 50│ 15,550│
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│點工 │ 44 │ 工 │ 2,500│ 110,000│
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│ 工程款總計(A): │ 6,537,210│
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│已開立發票之營業稅(B) │ 1 │ 式 │ 95,000 │ 95,000│
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│被告已給付工程款(C) │ 1 │ 式 │ 3,846,310│ 3,846,310│
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│ 原告請求工程款(A+B-C): │ 2,785,900│
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