105年度簡上字第291號｜民事：給付工程款｜裁判日期：105 年 10 月 05 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度簡上字第291號上　訴　人　莊青憲即鴻捷工程行訴訟代理人　莊振農律師被上訴人　　世合世展業有限公司法定代理人　林夏森訴訟代理人　鄧智勇律師邱奕澄律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105年5月26日本院板橋簡易庭104年度板簡字第1845號第一審判決提起上訴，經本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國104年2月間，邀上訴人承包大樓輕隔間工程，雙方簽定工程合約書（下稱系爭合約）後，上訴人依約派員進入被上訴人指定處所即位於臺中市北區進化路497巷之麗寶建設微笑四季建案（下稱系爭工程）施作，惟被上訴人陸續於104年6月起以各種合約外要求（繼續承包其他樓層或保固範圍擴大等）為請款條件追加，始願意放款支付上訴人代工工程款，上訴人為發給工人薪水及維持營運勉強同意追加部分。詎上訴人尚欠原告系爭工程17-18樓之工程款新臺幣（下同）15萬2,812元、保留款2,114元、系爭工程10-13 樓及19樓工程款4萬5,530元、短料期間派工費6萬0,690元，共計261,146元，爰依兩造間之承攬契約及民法第505條、 507條規定提起本件訴訟等語。㈡上訴補充理由如下： ⒈有關17-18樓之工程款152,812元部分： ⑴經查，此工程部分上訴人早已完工，依被上訴人回覆上訴人6月25日請款之存證信函可知，其拒絕付款之理由並非尚未完工，而是因上訴人拒絕進場施作A棟第19樓及20樓之工程，違反系爭合約第5條及第9條，故顯然被上訴人早已自認17-18樓之工程款152,812元部分已完工，僅因上訴人未依其要求施作19樓及20樓工程而故意剋扣工程款。 ⑵依工程常規施工均係由低樓層往高樓層漸進，本案若17-18樓工程未完工，被上訴人豈會如其於前開存證信函所說：於5月25日陸續通知上訴人進場施作19樓之工程。另上訴人亦補充提出17-18樓工程完工之照片，由該照片均可辨識樓層數字且已完成隔間，故此部分工程早已完工。 ⒉有關10樓及17-18樓工程之10%保留款30,481元部分：上訴人否認有何中途退場之事實，上訴人於5月份缺料期間尚有派駐工人進場，6月份及7月份亦有派遣工人進場，其後因被上訴人單方終止契約並禁止上訴人進場施作，並非上訴人中途撤場，被上訴人無由剋扣保留款，扣除上訴人已領取28,367元後，被上訴人仍應給付保留款2114元。⒊有關10-13樓及19樓已施工之未請款45,530部分：上訴人否認被證七之真正，該照片不但模糊未標示日期，照片上亦無樓層數字可供辨識確認，並非A棟第19樓之施工狀況，上訴人已提供A棟10-13樓及第19樓之照片作為完工之證明。 ⒋有關因被上訴人短料期間之派工費60,690部分：被上訴人於原審所提勤前教育表之簽名與上訴人是否派工毫無關係，勤前教育亦非契約所約定之付款條件，故未於其上簽名並非表示未上工。本件系爭工程被上訴人應提供材料作為上訴人施工之用，惟因被上訴人缺料致使上訴人派工但無法施作，其後又單方解除契約，故上訴人主張類推適用民法第507條請求被上訴人賠償因契約解除而生之損害，即短料期間之派工費60,690部分。二、被上訴人則以：㈠兩造確曾簽定系爭合約，惟上訴人並未完成上開工程，且被上訴人因何原因短料派工上訴人均未舉證，被上訴人自無給付承攬報酬之義務；另就保留款部分，上訴人未經被上訴人同意撤場，依約不得請求保留款。又上訴人自104年5月25日開始作輟無常，致工程進度受有重大影響，被上訴人於104 年7月2日催告上訴人於3日內進場施作，上訴人仍未進場施作，被上訴人遂於104年7月7日終止兩造上開合約，另委請訴外人東全工程行及石竹防火建材有限公司續行施作，致受有差價49,738元之損害，且上訴人逾期罰款達68,772元，被上訴人自得以上開金額向原告主張抵銷等語置辯。㈡被上訴人補充理由如下： ⒈本件事實略以： ⑴兩造於103年10月28日、104年1月13日分別就「合約名稱：輕隔間、工地名稱：錦村C區、施作位置：錦村C區A棟 10樓至12樓」、「合約名稱：輕隔間、工地名稱：錦村C 區、施作位置：錦村C區A棟13樓（含）以上」等工程，簽立合約編號世10205-67、世10205-68等系爭合約一、二，，上訴人依約即對於下列工程負有施作並完成工作之義務：其中A棟10樓至12樓關於「立骨及雙面板（室內）含後陽台」、「防震泡棉」、「梯廳管道」等工程；A棟13樓至20樓、頂樓R1F及R2F關於「立骨及雙面板或單面板含後陽台、止水墩放樣（室內含陽台、梯間公設）、防震泡棉」等工程；期間兩造亦協議追加關於B棟13樓之「立骨及雙面板或單面板含後陽台、止水墩放樣（室內含陽台、梯間公設）、防震泡棉」及B棟1樓之「梯廳挑高（公設管道）」等工程，故上訴人就此亦負有施作及完成工作之義務。上訴人應按施作之進度提供計價單，經被上訴人確認後，由被上訴人簽發支票作為該期工程款予上訴人簽收。 ⑵嗣上訴人就上開工程施作至A棟17樓關於「立骨及單面板（含後陽台、淋浴牆）、防震泡棉、止水墩放樣之室內含陽台及梯間公設」、A棟18樓關於「止水墩放樣之室內含陽台及梯間公設」等工程為止，未將其所應施作之「A棟 10樓梯廳管道及A棟10樓至13樓關於梯間公設」等工程完成，且被上訴人曾於104年5月25日及同年6月11日通知上訴人進場施作後續A棟19樓以上之工程，上訴人均未依約施作，致被上訴人無奈僅得先行另覓他人代為施作，被上訴人並於104年6月30日以桃園成功路郵局存證號碼第000925號存證信函函催上訴人進場施作後續工程，又被上訴人認上訴人自104年5月25日開始施工進行作輟無常，致本件工程進度受有重大影響，復於104年7月2日以桃園南門郵局存證號碼第000328號存證信函函催原告於文到三日內進場施作，否則被告將依合約書第3、9、10條等約定辦理。然上訴人於收受前開存證信函後，仍未進場施作後續工程，被上訴人遂於104年7月7日以桃園南門郵局存證號碼第 000339號存證信函為終止合約之意思表示，並於104年7月8日送達於原告，是兩造間就上開工程所簽訂之合約已於 104年7月8日終止。 ⑶被上訴人依約對於上訴人未完成之工程項目並無給付報酬之義務，惟上訴人竟訛稱其已為工作之完成，前於104年7月31日利用督促程序（即鈞院104年度司促字第25433號支付命令）迫使被上訴人給付上訴人所稱289,513元；被上訴人因認上訴人漠視己身工作遲延之事，亦未積極依約完成後續工程，其報酬給付之債權並未發生，被上訴人當聲明異議以維權益，兩造因而涉訟於本案。 ⒉依民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。又按「… ，中途未經甲方（即被告）同意而撤場者，則以議定價格減少10％計價（即10％尾款同意放棄請領，若因此造成延誤被案場業主扣款其費用也由乙方（即原告）負責。），…」，系爭合約一、二之第3條訂有明文。是上訴人倘於開工後不予繼續施工，即依約不得向被上訴人請求每項工程10％之保留款。 ⒊兩造曾簽立系爭合約一、二，為兩造所不爭執；然上訴人所請求之項目，分述如下： ⑴上訴人得否請求被上訴人給付關於17至18樓（即A棟17樓之第二面板、A棟18樓之立骨及雙面板）之工程款152,812元？ ①上訴人主張本項請求，無非係以於原審所提「告證4」、「告證5」、「原證十一」、「原證十二」為其依據。惟「告證4」、「告證5」僅係上訴人向被上訴人請款之計價單，而經被上訴人驗收後認上訴人並未完成工作，顯見上訴人所應施作之工程並未完成；且上訴人亦未通知被上訴人履行驗收工作，即自104年5月25日起竟未繼續進場完成該項工程，亦未繼續履約完成後續工程，依被上訴人於原審所提「被證八」勤前教育表單可推知上開事實，被上訴人曾於104年5月25日、同年6月11日通知上訴人進場施作未完成之工程及後續工程，上訴人均未依約進場施作，被上訴人遂於104年6月30日、同年7月2日以存證信函2份催告上訴人，詎上訴人仍遲未進場施作，致遭本件工程之業主即訴外人中福營造股份有限公司通知工程陷於延遲，並請求被上訴人依約履行完成本件工程，而被上訴人因業已向上訴人以存證信函催告上訴人，上訴人仍均未進場，又逢業主中福公司通知被上訴人履約，被上訴人僅得先行另覓他人代為施作，並於104年7月7日以存證信函向上訴人為終止系爭合約之意思表示。是以，上訴人並未完成其所稱之工程，且未繼續進場施作後續工程，而經被上訴人多次以存證信函向上訴人為終止合約之意思表示乙節，應堪認為真實。 ②復上訴人以被上訴人所寄發之存證信函主張其已完成17至18樓之工程云云，然其未履約完成工作，已如上述，而被上訴人以存證信函向上訴人催告履行工程，僅係催告上訴人進場繼續履約並完成17至18樓之工程，尚難僅憑該存證信函遽認上訴人已完成17至18樓之工程。另上訴人所提「原證十一、十二」之照片，尚難以得悉日期為何、是否為上訴人所完成等情，難憑此認上訴人已完成本項工程且經被上訴人驗收。故上訴人就本項工程之承攬報酬請求權請求被上訴人給付工程款項，尚屬無據。 ⑵上訴人得否請求被上訴人給付10樓及17至18樓之10%工程款保留款30,481元？ ①上訴人並未完成17至18樓之工程，上訴人僅完成「A棟17 樓之立骨及單面板、防震泡棉」、「A棟17、18樓之止水墩放樣（室內陽台、梯間公設）」等工程，被上訴人亦已於104年5月28日支付前開工程之工程款，然上訴人並未繼續履行17至18樓之工程，且自104年5月25日起，經被上訴人通知進場繼續施作均未進場或僅草率了事，被上訴人先後以存證信函催告上訴人進場繼續施作未完成工及A棟19 樓以上工程，上訴人均未置理，被上訴人復遭中福公司通知限期履行工程，被上訴人方以存證信函對上訴人為終止合約之意思表示。從而，上訴人既未能請求上述所示之工程款152,812元，則對於其後保留款自亦不得向被上訴人請求給付；矧上訴人經被上訴人以存證信函催告後，竟未得被上訴人同意拒未繼續履行嗣後工程，核屬上訴人未經被上訴人同意而撤場，依系爭合約第3條之約定，上訴人就上開部分之保留款請求權依上揭約定即未發生，是上訴人就此部分主張，為無理由。 ②又上訴人所指10樓之保留款部分，並未明確，未據其舉證以實其說，尚難為有利於上訴人之認定。倘上訴人係指「A棟10樓關於立骨及雙面板含後陽台、防震泡棉之10%保留款」，則被上訴人業於104年4月3日給付並由上訴人簽收在案。是上訴人就此部分，業經上訴人簽收受領如上，顯見被上訴人已就上開保留款款項向上訴人給付，上訴人就此部分之債權已然消滅，自不得再據此向被上訴人主張，則上訴人關於此部分之主張，實無理由。 ③至上訴人屢稱其於缺料期間仍有派工進場云云，為被上訴人所否認，復於原審所提「告證9」之明細所示內容僅為上訴人自行繕打，是否得逕為認採，已屬可議，且上訴人對於所稱短料之情，未據其舉證以實其說，又上訴人亦未再提出積極資料證明上開所稱情事，是上訴人主張已乏所據。且兩造於簽立系爭合約一、二時，即已在合約約定關於勞工安全衛生守則，本件工程之業主為中福公司，被上訴人為本件工程之承攬人，上訴人則為本件工程之次承攬人，而中福公司及被上訴人為履行工程監督之責，均置管理人員負責管理，於承攬廠商進場施作前對施工人員辦理進出報到、施以勞工安全教育，並請施工人員於勤前教育表單簽署姓名，則該勤前教育表單應可作為施工人員有否進場施工之證據資料；然依本件工程施工進度期間即自104年5月25日至31日之勞工勤前教育簽名表，均未見上訴人所稱之人於該表簽署姓名，自已難認上訴人前揭所稱為真實，亦足推認上訴人自104年5月25日起即未僅場施工之事實，從而，被上訴人以存證信函催告上訴人進場並進而終止系爭合約，洵屬有據，附此敘明。 ⑶上訴人得否請求被上訴人給付10至13樓及19樓之已施工之未請款45,530元部分？ ①關於10至13樓之部分，依上訴人於原審所提「告證8」所示計價單，應係指「A棟11、12、13樓關於梯間公設之立骨及防震泡棉」、「A棟10樓關於梯間公設之防震泡棉」等項，而上訴人就此請求雖提出「原證十四」所示照片，然為被上訴人否認其真正，亦未能認定確係A棟10至13樓之照片或係為何時之狀態。且分別自被上訴人於原審所提【被證七所示照片號碼25至28、30至32】、【被證七所示照片號碼17至22】、【被證七所示照片號碼13至15、24、29】以觀，可以分別知悉「A棟11、12、13樓關於梯間公設」部分僅完成部分立骨及上下槽之狀態，上訴人並未依約將完整工程施作完成。又自【被證七所示照片號碼16】觀之，亦可見「A棟10樓關於梯間公設之防震泡棉」部分，並未置放防震泡棉，係屬防震泡棉之工程未完工之狀態。再者，上訴人雖提出「告證8」、「原證十四」等件，即欲向被上訴人請求給付該部分之工程款，既經被上訴人否認並提出上揭事證抗辯，而上訴人仍未再積極提出證據資料予以證明，即難認上訴人就此部分之工程對於被上訴人之承攬報酬請求，為有理由。 ②關於19樓之部分，依上訴人於原審所提「告證8」所示計價單，應係指「A棟19樓關於立骨（室內）及防震泡棉之工程款」，而上訴人就此請求提出「原證十四」所示照片，業經被上訴人否認如上，且該照片並未能知悉係屬A棟 19樓之工程，是上訴人舉證即有疵累。復自被上訴人於原審所提「被證七所示照片號碼1至12」以觀，可知A棟19樓之工程部分僅有施作至置放未完成之立骨（無面板）之狀態【見被證七所示照片號碼5、6、7、10、12】，抑未置放立骨或立骨材料置於地板等狀態【見被證七所示照片號碼1至4、8、9、11】，顯見上訴人就「A棟19樓」之工程並未完工，上訴人此部分之報酬請求權依法自未發生。又被上訴人以存證信函屢次催告上訴人進場履行承攬工作，上訴人未得被上訴人同意均未進場，被上訴人並遭業主中福公司通知A棟19、20樓未有派工進場，被上訴人始以存證信函終止兩造間之系爭合約，嗣被上訴人慮及工進遂另請「東全工程行」施作後續工程，東全工程行即就A棟19 樓部分之工程施作並完工，經被上訴人驗收後於104年8月21日簽發支票予東全工程以支付此部分工程報酬，足認上訴人對於A棟19樓之工程並未履行及完成工作，而係被上訴人多次催告上訴人履行工程仍未見其進場施作，另請東全工程行進場施作，而非上訴人所完成者。從而，上訴人就其是否完成A棟19樓之工程，僅提出不明確之「原證十四」所示照片及「告證8」計價單，已難逕為有利於上訴人之認定，且被上訴人尚得提出「被證七」所示照片及嗣後另請東全工程行施作A棟19樓之計價單暨領款證明等件【見被證七、九】，是上訴人就此部分請求不能證明為真，則上訴人關於此部分之請求，尚屬無據。 ⑷上訴人得否請求給付因被上訴人短料期間之派工費60,690元？ ①上訴人請求此部分之派工費用，僅於原審提出其所自行繕打之「告證9」即泛稱其因短料而派工，而未就何期工程短料而需派工之事實舉證以實其說，均難憑採，亦據被上訴人否認，已如上述；又被上訴人於原審所提勤前教育表單，係中福公司及被上訴人為履行工程監督之責而置管理人員負責管理，於承攬廠商進場施作前對施工人員辦理進出報到、施以勞工安全教育，並請施工人員於勤前教育表單簽署姓名，則前開勤前教育表單自可作為施工人員有否進場施工之證據資料，均如上述，進而，觀以勤前教育表單，實未見上訴人提出「告證9」所舉之人於104年5月25 日以後有到場施作本件工程，亦足認被上訴人所稱上訴人自104年5月25日開始即未進場施工，被上訴人方先後以存證信函催告，再以存證信函終止系爭合約乙節為真。是以，上訴人提出「告證9」向被上訴人請求本項派工工資部分，實無理由。 ②又證人曾雅妮曾於原審105年4月12日審理時到庭證述，然其陳稱：「沒有。我不是原告（即上訴人）的員工，也不是他太太，也沒有領薪水我也沒有在原告公司投勞保，我只是在那裡幫忙。」、「我是幫忙性質所以也沒有領錢，因為我只是幫忙跑跑腿，所以不用領錢。理論上原告應該要給我錢，但是我沒有跟原告拿，理由因為我認為幫忙跑跑腿而已。」等語，可知證人曾雅妮並未自上訴人處領取任何薪資，故上訴人實無支出關於證人曾雅妮工資之損害，上訴人就此部分請求，為無理由。而證人曾雅妮復稱：「原告及何忠明都一樣一天新台幣2,500元工資。25、26 這兩天原告及何忠明印象中好像都有去，但是他們施作什麼項目我不清楚。」等語，可知證人曾雅妮所述工資與原告請求之工資已有不符，是否為客觀派工工資，已有可議。再者，證人曾雅妮先稱：「（問：104年5月底的時候是否還有在現場幫忙？）好像沒有。」等語，嗣稱：「（問：提示告証九資料這幾天妳是否有去現場施作？）25、26我記得有去，因為我想起來師傅有休息，我有去幫忙，所以才有印象，至於其他部分我需要對我的計工簿。我們去之前一定會先用電話聯絡工地主任，工地主任跟我們講什麼時候可以，我們才會進去施作，所以25、26是工地主任同意，我們才會進去施作。」等語，自證人曾雅妮之上開證述，原陳述其未於「告證九」所示時間進場施作，後改稱曾進場施作，並陳明需核對計工簿，證人曾雅妮先後陳述不一，其所為證述已有可疑；而證人曾雅妮所稱之計工簿實為證人曾雅妮自行記載，又自該計工簿僅記載工程名稱，而無關於施作項目或內容之記載，尚難得逕認上訴人於該期間有進場施作之情，況證人曾雅妮與上訴人關係尚屬親密，前揭證詞前後翻異，非無事後繕打或修改之可能，故證人曾雅妮所述及所提之計工簿尚難為有利於上訴人之認定。 ⒋綜上所陳，上訴人就本件請求並未盡舉證之責，難認上訴人就本件所為之主張為真實。況被上訴人係承攬業主中福公司之工程，再將部分工程發由上訴人施作，於104年5月間以前之工程，被上訴人就上訴人已施作之工程均依系爭合約一、二按期給付報酬，然上訴人對於A棟17、18之工程並未施作完成，且就嗣後工程亦無正當事由繼續進場施作，被上訴人依約向上訴人催告進而終止系爭合約，自屬有據；衡情，倘非上訴人未施作完成及繼續進場施作後續工程，被上訴人對於上訴人給付報酬之請求自難推諉，惟今係上訴人未完成本件工程及履行後續工程之施作，被上訴人自得依約拒絕給付予上訴人關於工程款及保留款之款項，故上訴人所為本件之主張，均無理由。被上訴人答辯如上，均屬有據。三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，求為判決：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人261,146元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於104年2月間，邀上訴人承包大樓輕隔間工程，雙方簽訂系爭工程合約書。㈡系爭工程合約書載明：「第一條：合約名稱：輕隔間；施作位置：台中錦村案C區-A棟3樓（含）以上。第四條：付款方式：一、每月計價一次，須於25號之前送交計價資料（第一次計價需附上計算式）及自主檢查表予工地負責人，逾期者視同下一期請款（計價單書寫不清楚、缺自主檢查表、點工單或分層數量表者將不予放款，延至下期資料補齊時才行計價動作）經審核無誤後於隔月放款（100%當月28日到期），乙方需配合甲方按時完成進度（立骨單面8天/層，雙面封板6天/層），及配合開檢修孔，雙面板組裝完成，配合開水電孔，鎖護角完成後計價至90%，10%尾款於灌漿完成後一個月，經甲方驗收無誤後隔月收款（票期為壹個月），另乙方施作數量需與甲方相對業主完工數量相同，若乙方有超領數量，則需返還甲方。二、放款日為每月的18號（上午10：00~12：00；下午1：00~5：00）、19號20號（上午8：00~12：00；下午1:00~5:00），若遇假日則順延。三、乙方領款時須攜帶公司大小章及發票章並應依實際給付金額提出足額發票給甲方作為支付憑證（如須郵寄請附上回郵信封及發票，收到貨款後支票簽收單煩加蓋公司大小章及經手人簽名並寄回。）。四、本工程在業主未正式驗收合格之前，任何估驗收款均不得視為工程之驗收及接受。第六條：合約變更：甲方對本合約有變更設計及增減合約數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。第七條：完工驗收：施工全部完竣，經現場人員初驗合格後，再由甲方派元或報請上級機關派員複驗，認為合格，方做正式驗收，甲方驗收時，如發現施工與規定不符，乙方需依照甲方指示，即行修正，凡驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之。第十條：逾期罰款：乙方倘不能依照合約規定期限內完工，甲方得按逾期之日數，每逾一天需扣除合約款總價千分之三；已完成之部分需負保固及維修之全責。立合約書人：甲方：世合世展有限公司。乙方：莊青憲即鴻捷工程行」。五、本件應審酌上訴人主張被上訴人應給付261,146元，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實者，應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號著有判例可資參照）。復按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項分別定有明文。故所謂承攬者，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，因承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。被上訴人則以兩造有簽定系爭合約，惟上訴人並未完成上開工程云云置辯，上訴人自應舉證其已依約完成上開工程，並發生預期之「結果」之事證。㈡關於系爭17、18樓之工程款152,812元部分： ⒈本件上訴人請求被上訴人給付系爭工程17、18樓之工程款152,812元部分，既經被上訴人否認其已完成工作，依上開說明，自應由上訴人就其已完成工作之事實，舉證以實其說。上訴人就此部分事實，固提出工程計價單、統一發票、照片及存證信函為證，惟該工程計價單、統一發票均係上訴人自行製作之文書，未經被上訴人驗收及簽核確認，難以據此認定上訴人已完成工作。又依上訴人所提之現場照片所示，業據被上訴人否認在卷，依照片所示實難判斷照片拍攝之時間，及照片所指施作範圍是否即為系爭工程，或係何層樓之工程，亦難徒以照片認定各該工程是否完成或由何人完成。 ⒉上訴人復以存證信函為據，主張被上訴人於存證信函中係通知上訴人進場施作19樓，並未提及10-13樓及17-18樓（下稱系爭低樓層）未施作完畢，且上訴人請求之系爭低樓層工程款，均在19樓下方，若系爭低樓層尚未施作完畢，如何施作19樓之工程云云。惟查，上訴人施作之項目為各樓層之輕隔間乙節，有合約書附卷可稽，是以，並無先施作低樓層才能往上施作高樓層之必要，況即便上訴人已施作系爭低樓層，是否已合於兩造約定之完工，亦屬未明。至被上訴人於存證信函未提及系爭低樓層尚未施作，其原因不一而足，無從假想揣測，自難據此推認系爭低樓層業經上訴人施作完成之事實甚明。 ⒊又上訴人主張本項請求，無非係以原審所提「告證4」、「告證5」、「原證十一」、「原證十二」為其依據。惟「告證4」、「告證5」僅係上訴人於104年5月22日向被上訴人請款之自行開具計價單及統一發票（見本院104年司促字第25433號第12、13頁），而經被上訴人於104年5月 25日驗收後認上訴人並未完成工作（詳原審卷第52頁被證五所示），且上訴人所提「原證十一、十二」之照片，照片上並無任何拍攝日期之顯示，難認是否為上訴人所完成等情，又原證十一之照片亦無17樓層數字，無法證明17樓之工程，且並未提出有何驗收完成之事證。所以，亦難僅憑此遽認上訴人補充提出17-18樓工程完工之照片，由該照片均可辨識樓層數字且已完成隔間本項工程及經被上訴人驗收完成等情屬實，顯見上訴人所應施作之工程並未完成甚明。上訴人復未能舉他證以實其說，則其請求被上訴人給付此部分工程款，難認有據。㈢關於10-13樓及19樓已施工之未請款45,530部分： ⒈本件上訴人請求被上訴人給付系爭工程10-13樓及19樓已施工之工程款45,530元部分，既經被上訴人否認其已完成工作，依上開說明，自應由上訴人就其已完成工作之事實，舉證以實其說。上訴人就此部分事實，固提出工程計價單、統一發票、照片及存證信函為證，惟該工程計價單、統一發票均為上訴人自行製作之文書，未經被上訴人簽核確認，難以據此認定上訴人已完成工作。而依上訴人所提之現場照片所示，實難判斷照片所指範圍是否為系爭工程或係何層樓之工程，亦難徒以照片認定各該工程是否完成或由何人完成。 ⒉關於10至13樓之部分，依「告證8」所示計價單，應係指「A棟11、12、13樓關於梯間公設之立骨及防震泡棉」、「A棟10樓關於梯間公設之防震泡棉」等項，而上訴人就此請求雖提出「原證十四」所示照片（詳原審卷第83頁參照），惟據被上訴人否認其真正，亦未能認定照片拍攝地點確係A棟10至13樓之照片，或係為何時之狀態，尚難以確悉拍攝日期為何，抑或是否為上訴人所完成等情，亦難憑此遽認上訴人已完成本項工程且經被上訴人驗收，顯見上訴人所應施作之工程並未完成甚明。上訴人復未能舉他證以實其說，則其請求被上訴人給付此部分工程款，難認有據。。㈣關於10樓及17-18樓工程之10%保留款部分： ⒈本件上訴人請求被上訴人給付保留款2,114元乙節，固提出工程計價單、統一發票為證。惟兩造約定：中途未經甲方（即被上訴人）同意而撤場者，則以議定價格減少10% 計價（即10%尾款同意放棄請領）等節，有系爭合約第3條在卷足佐，而依被上訴人提出訴外人即系爭工程業主中福營造股份有限公司之聯絡單所示：有關本案A棟19/20樓輕隔間施工，近期已連續5天未派工進場施作，明顯已影響工程進展，請貴公司（即被上訴人）於文到日3日內派員趕工施作，若104年7月7日上午仍不見工班進場施作將依合約第19條每逾期1天罰款2萬元等情，足見上訴人施作之輕隔間工程，確有中途未經被上訴人同意撤場之情事。 ⒉至上訴人稱其於缺料期間仍有派工進場云云，業據被上訴人否認在卷；又上訴人於原審所提「告證9」（詳104年度司促字第25433號卷第19頁參照）表格明細內容所示僅為上訴人自行繕打製作，既為被上訴人所否認，難認定為真且據為有利於上訴人之認定，且上訴人對於所稱短料之情，亦未據其舉證以實其說，是被上訴人抗辯依兩造上開系爭合約之約定，毋庸給付保留款等語，堪以採信。㈤關於被上訴人短料期間之派工費60,690元部分： ⒈上訴人另請求於104年5月25日至31日間，上訴人及訴外人何忠明、曾雅妮3人之短料期間派工費60,690元乙節，固提出其計算表為據，然該計算表為上訴人自行製作之文書，未經被上訴人簽核同意，自難據此認定上訴人確有支出上開費用。另證人曾雅妮於原審105年4月12日言詞辯論時具結證稱：上訴人叫我到臺中錦村Ｃ區現場幫忙，我是幫忙性質所以沒有領錢，因為我只是幫忙跑跑腿，所以不用領錢。理論上原告應該要給我錢，但是我沒有跟原告拿，理由因為我認為幫忙跑跑腿而已等語，足見上訴人請求曾雅妮部分之派工費，難認有據。 ⒉證人曾雅妮於原審亦證稱：104年5月25、26我記得有去，因為我想起來師傅有休息，我有去幫忙，所以才有印象，至於其他部分我需要對我的計工簿。我們去之前一定會先用電話聯絡工地主任，工地主任跟我們講什麼時候可以，我們才會進去施作，所以25、26是工地主任同意，我們才會進去施作，104年5月底的時候好像沒有在現場幫忙，上訴人及何忠明都一樣一天2,500元工資，25、26這兩天原告及何忠明印象中好像都有去，但是他們施作什麼項目我不清楚等語，足見證人就上開期間有無至現場施工前後證述內容不一，且就上訴人及何忠明到現場後施作之樓層、項目均表示沒有印象，上訴人復未能就其確有派工，且因何原因派工，舉他證以實其說，上訴人亦未舉證其已依約完成上開工程，並發生預期之「結果」之事證，此部分主張，即難認有據。六、綜上所述，上訴人依兩造間之承攬契約及民法第505條、507條之規定，請求被上訴人給付261,146元，及自原支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 5 日民事第一庭審判長法官張紫能法官張誌洋法官張谷輔以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國 105 年 10 月 5 日書記官林惠敏

臺灣新北地方法院105年度簡上字第291號

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