臺灣新北地方法院105年度訴字第1026號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 14 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1026號原　　　告　鄭文泉
訴訟代理人　黃勝文律師
劉依伶律師
被　　　告　瓏山林企業股份有限公司
法定代理人　林鴻堯
訴訟代理人　張毓桓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國106年1月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告如附表之「被告應給付金額」欄內所示之金額，及自中華民國一百零四年七月三十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項關於原告勝訴部分，得假執行；被告以新臺幣壹拾陸萬柒仟壹佰捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按「多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。」，民事訴訟法第41條第1項定有明文。本件
如附表所示之選定人等共87人選定丁○○為原告提起本件訴訟，並為如附表所示之選定人請求被告給付各如附表所示金額，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告應給付原告新臺幣如附表之選定人各如附表二之一給付金額欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序事項：按多數有共同利益之人，不合於前條第3項所
定者，得由其中選定一人 或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。又
選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之 作用，而具有法律上之共同利益，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴。所謂有共同利益者，乃指於訴訟結果有影響之爭點，對於多數人均有利害關係者而言（臺灣臺北地方法院100年度消字第7號判決參照）。被告推出「四季紐約大廈」建案，被告於買賣契約書、廣告品上及伊之代理人口頭允諾「四季紐約」社區（址設：新北市○○區○○路○段000巷000號，下稱系爭社區）擁有如附表所示之19項公設，惟被告卻未依債之本旨給付，致原告與附表一之一所示之選定人以高於市價之價格向被告購買系爭社區，而成為系爭社區之區分所有權人，因被告瑕疵給付及廣告不實之行為，致原告與如附表一之一所示之選定人受有損害，堪認原告與如附表一之一所示之選定人係多數有共同利益之人，則附表一之一所示之人選定原告為選定人及被選定人全體起訴，並出具選定書狀為憑（參附表一），核與上開民事訴訟法第41條第1項之
規定相符，自應予准許。又原告於陳報㈢、陳報㈣狀中補陳選定人向被告購買預售屋或成屋之買賣相關證明，因此選定人名冊及損害賠償之請求權人均有更動，爰更正選定書表格（參附表一之一）、請求金額明細表（參附表二之一），並更正聲明如更正後訴之聲明第一項所示，因此並未變更訴訟標的，而屬訴之聲明之更正，亦應予准許。
（二）本件事實經過如下：
1、系爭社區係被告所興建，計有A至K計11棟，民國98年7月7日兩造辦理公共設施之現況進行初步點交（原證一），惟事後原告發現有諸多設施及建物設備，被告涉嫌偷工減料，與被告原先所規劃之設計圖說不符（原證二，按此設計圖說乃房屋預定買賣契約書中所附之文件，第二頁其上手寫部分係銷售系爭社區時之代銷公司人員所註記），故未完成點交。
2、又系爭社區公設部分經初步勘查後發現有諸多缺失，如系爭社區B棟及地下3樓有沼氣、I及J棟電梯出口上方漏水等（原證三），系爭社區管委會遂要求被告就未施作部分盡速施作、就有瑕疵部分盡速修繕，並排定於98年10月1日
至13日為第一次複驗、99年1月16日至23日再行複驗（原
證四），且定於同年4月24日下午14時召開點交事宜之協
調會（原證五），惟被告仍未改善缺失（原證六）。
3、嗣後系爭社區管委會不斷發函促請被告盡速施作未完成之公設（原證七），被告依然置之不理，系爭社區管委會無奈遂向台北市松山區調解委員會聲請調解，然因被告毫無解決之誠意，致調解不成立（原證八），迄今系爭社區之公設仍未完成點交（按倘若被告正式點交予系爭社區管委會，即會簽署如附件十二之簽收單，惟本件附表所列之19項公設並無相同之簽收單，足證被告並未正式點交附表所列之19項公設予系爭社區管委會）。
4、由於被告始終不理不採，系爭社區管委會為使系爭社區順利運作並維護系爭社區居民之權益，因而決定自行雇工施作、修繕，並請求被告給付因此所生之工程款（原證九），惟被告依舊置若罔聞，系爭社區管委會遂決定不再等待被告之消息，而於103年年初就公設須施作之部份進行估
價（原證十）。
5、承上，102年11月29日「四季紐約」管委會函文中（參原
證九），雖僅提及被告未施作之公設有1至10項、未修繕
之公設有11至13項，而與公設缺失報價表中所列之19項不符（參原證十），然此係斯時系爭社區之公設有哪些未施作、修繕之部分均係住戶各自向系爭社區管委會反應，系爭社區管委會統整住戶之意見後才一併告知被告，於被告置之不理後，系爭社區管委會於103年年初找廠商估價時
乃就系爭社區之公設為整體之檢驗，故此即原證九函文中與原證十公設缺失報價表中所列項目不一致之因。
6、另被告曾因銷售「瓏山林藝術館」時，未在買賣契約中揭露共用部分所含項目包含車道，而遭公平會認定違反公平法第24條規定處1200萬元之罰鍰（原證十一），顯見故意使合約與實際狀況有所差異係被告之慣用手法。
7、復觀房屋預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）中之房屋平面圖說（參原證二）有公設缺失報價表中所列之公設，且系爭買賣契約書第一條載明「一、本約之附件為本約之一部分，與本約具有同等效力。二、關於本社區大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件之說明為據，本約或附件未約定者，再依廣告品之說明。」（原證十二）但交屋時住戶卻未能享有原先被告於買賣契約及廣告品中所稱之公設，是被告於系爭買賣契約書及廣告品之內容與完工後的實際狀況不相符合，且其差異難為住戶所接受。茲就公設缺失報價表中所列之19項缺失（參原證十）分別標示於系爭買賣契約書之附件及廣告品上（原證十三），並附上照片（原證十四）及就何處被告係未依圖說給付、何處雖依圖說施作而有瑕疵之部分製作表格（參附表）乙份供鈞院參酌。
8、第按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第153條第1項定有明文，本件被告既指派伊之員工即工務部郭茂煌總管、業務部丙○○經理、客服部甲○○主任與系爭社區管委會辦理公設點交事宜，則渠等即屬被告之代理人，依民法第103第1項之規定，渠等以被告名義所為之意思表示，直接對被告發生效力。斯時被告之員工即工務部郭茂煌總管稱系爭社區管委會配合污水管理人之更名，被告即允諾舖設B2垃圾放置場之地磚、裝設冷凍櫃（參附表項次5、6），且同意大廳懸掛水晶吊燈（參附表項次11），並就各棟電表箱作拉門之美化工程（參附表項次19），惟系爭社區管委會配合辦理後，被告卻未依約履行；而業務部丙○○經理、客服部甲○○主任亦曾允諾於社區Ｈ棟再提供一套兒童遊戲設施、於韻律教室裝設音響設備（參附表項次7、9）。依上開所述，被告自應依約履行，然被告卻未依債之本旨給付，更於系爭社區管委會發函促請被告履約後仍置之不理，顯見被告已給付遲延。
9、再者，所謂總樓地板面積指建築物各層包括地下層、屋頂突出物及夾層等樓地板面積之總和，建築技術規則建築設計施工編第一條第七項定有明文。系爭社區共地上11層、地下3層，其面積總和為8萬6385.49㎡，而屋頂突出部分
為1413.04㎡，故系爭社區之總樓地板面積為8萬7798.53
㎡（約2萬6559坪，原證十五）。
10、至被告稱不應以所購買之權狀坪數作為計乘單位，因原告主張之問題均與個人專有部分無關，故不應將專有部分之坪數算入云云，然：
(1)共用部分完善與否影響專有部分之經濟價值，二者於交易價值上具有連動關係，且區分所有權人亦係各依專有部分之比例而就共用部分按其應有部分有所有權，從而，本件因附表所列公設之缺失導致專有部分交易價值之下降，於計算「四季紐約」社區（下稱系爭社區）每坪所受損害價值時自應計入專有部分之坪數。
(2)況且，就附表所列之公設缺失，亦係由系爭社區管委會以管理費作為僱工施作、修復費用之來源，附表項次3至6、17已先行雇工施作、修繕之部分，實際上亦係管理費支應（參附件一至附件五），而系爭社區管理費之收費方式係每坪收取60元，各區分所有權人所有專有部分坪數之不同所收取之管理費金額即不相同，為施作、修復附表所列公設之缺失，致原告與如附表一之一所示之選定人需分擔該等費用而受有損害，故於計算該等損害時自應以權狀坪數作為計乘單位，被告稱依公寓大廈管理條例之精神，本件爭議皆為公設問題，故不應涵蓋專有部分之坪數云云，顯難採之。
(3)至被告稱公設之修繕費用問題，於不排除可能是可歸責於某區分所有權人之情形下，不應由其負擔修繕費用之損害賠償之責云云，惟按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。職此，原告已就被告係不完全給付乙節舉證證明（參附件一至附件十二、原證一至原證七、原證九、原證十及原證十二至原證十四），則被告既稱伊就附表所列公設之缺失為不可歸責，依上開判決意旨，於被告未舉證以實說下，自不可採。
11、附表所示之19項公設其施作、修繕價格總計為10,616,390元（參原證十），而系爭社區因被告未依債之本旨給付，導致原告與如附表一之一所示之選定人受有分擔施作、修復附表所示之19項公設費用之損害每坪400元（計算式：10,616,390元÷26559坪＝400元/坪，元以下四捨五入），
則依此計算，原告與如附表一之一所示之選定人依民法第227條第1項及第231條第1項之規定，各得請求被告賠償如附表二之一給付金額欄所示之損害金額。
（三）原告得對被告主張損害賠償之請求權基礎：
1、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」民法第227條第1項、第226條第1項、第231條第1項及消費者保護法第22條分別定有明文；又按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，故企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（台灣高等法院104年
度上字第247號判決意旨參照）。
2、買賣契約圖說、廣告圖面既載有附表項次1、2、8、10、12、13、14之物品（觀諸原證十三、附件六），依消費者
保護法第22條之規定、系爭契約書第一條「二、關於本社區大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件之說明為據，本約或附件未約定者，再依廣告品之說明。」之約定（參原證十二），被告自應給付之；又就附表項次3、4、15至18之部分，則有如附表所示瑕疵，該瑕疵乃買賣契約成立後始發生，且瑕疵發生原因均屬可歸責於被告之事由，屢經管委會促請被告修復（參原證三至原證八），被告迄均未補正；而就附表項次5、6、7、9、11、19之部分，被告允諾給付，至今仍未給付（見下述㈢證人乙○○之證詞）。從而，原告主張被告應依消費者保護法第22條規定、民法第227條及第231條規定、系爭契約書第一條約定，負不完全給付之損害賠償責任，自屬有據。
3、另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損
害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照）：系爭社區如附表所示瑕疵，因施作、修復所需費用共10,616,390元（參原證十），其中附表項次3至6、17之部分業先行雇工施作、修繕，而支出共353,550元（參附件一至附件五），觀原
證十所附各項瑕疵施作、修復方式，核屬修復系爭社區如附表所示瑕疵，所應為之必要工法及材料費用，依民法第216條規定，即為填補原告與如附表一之一所示之選定人
因前開瑕疵所受損害之必要費用，故原告主張原告與如附表一之一所示之選定人各因被告有前揭所述可歸責之事由，致各受有如附表所示瑕疵之附表二之一給付金額欄之損害金額乙節，堪信為真。是以，原告與如附表一之一所示之選定人各請求被告賠償如附表二之一給付金額欄所示之損害金額，自為可採。
4、復被告稱原證十所附估價單僅係報價，非支出費用之實際憑證云云，經查原證十之估價單均係斯時管委會找廠商就附表所列缺失估價時所提出之報價金額，且原證十之估價單載有報價期間者乃項次1、2、6、10、14、15、19，共
計7項，其中項次6已雇工施作之金額即如估價單所載金額（參附件四），前開估價單日期與先前以管委會名義就本件相同爭議起訴時之日期亦相去不遠（附件十九，按台灣台北地方法院以當事人不適格為由以103年度重訴字第597號民事判決駁回），足徵原證十之估價金額係施作、修復附表所列公設缺失之必要費用，是被告稱估價單已過報價期間而無參考價值云云，亦無可採。
5、原證十項次2金額為97萬4000元，廠商於估價單上有打勾
示意，此二者金額加總即為97萬4000元（按被告書狀誤載為97萬400元），被告稱不知金額何來，實屬無稽；項次3之估價單清楚載明「沉水式揚水泵浦」、「不銹鋼」等語，被告僅以伊個人不明瞭其上所載涵義，即稱字跡潦草、無法看出細項云云，委無足取；項次3、4係針對馬達本身損害及其所造成之漏水所為之請求，該馬達於被告裝設時即已毫無作用，而與訴外人之大貨車於99年9月間倒車撞
壞噴水池無涉，此由101年9月16日第五屆區分所有權人第二次會議記錄清楚載明「噴水池修繕」、「噴水池於99年9月間遭大貨車倒車撞壞」等語，卻絲毫未提及「馬達」
等語即明，是被告稱原告將責任轉嫁云云，顯無理由；項次5係委由專業常鑫木業有限公司施作，至如何施作，原
告並非專家無法置喙，然既已實際支付施作費用（參附件三），原告即係受有此損害；項次7所載「帆船兒童設施
」與估價單所載「滑梯組(不含地墊)」係屬同一，估價單所載名稱僅係廠商之便宜記載方式，況廠商如不知「帆船兒童設施」所指為何，其如何估價，故二者確屬同一；項次8之估價單，奧圖碼科技股份有限公司之人員有打勾示
意，該三項金額加總即為7萬1500元，被告稱不知金額為
何云云，至屬無稽；項次12之估價單，有廠商用印於右下方，被告稱無報價章，故估價單無參考價值云云，顯難憑採；項次14之估價單雖僅簡單載明「造型圓頂」，而未詳列施工工法，然一般報價單甚或請款單本不會予以詳列，通常僅記載品名，況且，上鋐工程行如予施作，管委會需依其上金額給付費用，管委會焉有可能任由工程行浮報價格？遑論於區分所有權人監督之情形下，故被告稱估價單有灌水之嫌，無從茲為證明，亦不足採；項次16之估價單上所載935000之金額自係廠商人員所記載，且其上亦蓋有統一發票專用章，並留有該公司人員之手機號碼，故被告稱估價單無參考價值云云，自難為採；項次17之估價單與被證２所載金額不一致之因為何，因時隔已久而無法確知，惟被證２所載3萬1000元為實際修繕所給付之金額，故
原告就此部分爰減縮請求金額為3萬1000元。
6、觀管委會於98年7月7日辦理公共設施之現況進行初步點交（參原證一），即因發現有如附表所列之缺失，乃致兩造未完成點交，管委會亦有造冊（其中即含附表所列之缺失）予被告，此參證人乙○○證稱「（原告訴訟代理人問：當時列的清冊裡面是否包含附表的部分？）應該是有的，這些大概就是當時欠缺的部分。」等語即明，足證附表所列之缺失於被告交屋時即已存在，且屬可歸責於被告，且管委會就漏水、磁磚空鼓等問題多次發函予被告，促請被告處理並進行公設之複驗（參原證三至原證七），是以，被告稱未能舉證各項公設給予之承諾存在及公設瑕疵云云，洵非可採。
7、矧原證十三、附件六之買賣契約圖說、廣告圖面既為被告所出具，被告自應依消費者保護法第22條之規定、系爭契約書第一條「二、關於本社區大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件之說明為據，本約或附件未約定者，再依廣告品之說明。」之約定（參原證十二）負給付之責，縱系爭契約書第十一條第６款載有賣方有景觀及戶數增減之修正變更權，然系爭契約書為定型化契約，第十一條第６款之約定等同使被告有任意變更契約之權，此顯違反誠信原則，對消費者顯失公平，且不當限制買方之權利，依消費者保護法第12條第1項、民法第247條之第3款規定
應屬無效，是以，原告請求被告依圖說施作人行廣場地磚、大門圓頂等造型設計自屬有據。
8、再者，原證十三最末頁之廣告圖面縱未載被告公司全銜，然名為「瓏山林」之建設公司除被告之外別無他人，他家建設公司或一般人民亦無可能任意製作該圖面，「瓏山林建設」之記載自足使依一般第三人知悉此指被告，故該圖面為被告所提供，殆毋庸疑；且全區平面示意圖如何繪製係由被告決定，被告既於此圖面上為該等圖示，自應依此給付，否則被告大可不必繪製於其上，所謂沒有圖樣，消費者無法理解或想像空間如何使用云云，實屬推諉之詞，被告以上開說詞辯稱無庸給付鋼琴及其他圖示所繪製之物品云云，要非可採。
9、末按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院93年度台上字第2103號判決、91年度台上字第1387號判決意旨參照）。本件原證十三、附件六之買賣契約圖說、廣告圖面亦屬契約之部分，當不能徒以圖示所繪製之物品未逐項列於系爭契約書之中，即謂其上所繪製之物品非屬被告應給付之物，矧被告既以廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，原告及附表一之一所示之選定人因此與被告簽訂系爭房屋買賣契約，被告自應就廣告內容所載之物品、設施負給付義務。從而，依前開最高法院判決意旨，被告辯稱未明確記載於系爭契約書第14條第1項，故不需給付鋼琴、投影機
、投影布幕等物云云，於法無據。
（四）茲就下列證人所為之證詞，表示意見如下：
1、證人丙○○證稱「點交的業務沒有參與，房屋的銷售我參與，交屋沒有參與。」、「…我只知道工務部門負責點交的。（原告訴訟代理人問：工務部門的主管是誰？）我們每個工區都有負責人，我不知道負責人為何？」等語（見105年7月26日言詞辯論筆錄），惟證人丙○○既負責系爭社區銷售事宜，就此一建案卻不知由何人負責點交，已有疑義；佐以證人丙○○又證稱「這跟管委會點交這個部分是我們客服部負責的」等語（見105年7月26日言詞辯論筆錄），系爭社區之公設點交事宜，究由被告哪個部門負責乙節，證人丙○○所述顯有扞格，足徵證人丙○○所為之證述，無以憑採。
2、證人甲○○證稱「我參與的階段，是從開始的公設的點交。」等語（見105年7月26日言詞辯論筆錄），但對於被告有無允諾於社區Ｈ棟再提供一套兒童遊戲設施、於韻律教室裝設音響設備（參附表項次7、9）等情，卻一概推稱「我不知道」，然證人甲○○既負責系爭社區之公設點交事宜，不論有無應允給付此等公設，抑或協商過程為何均應甚為清楚，焉有可能一問三不知？顯見證人甲○○有隱匿、迴護被告之情，其所為證詞委不可採。
3、證人乙○○證稱「（法官問：交屋的時候是否完整交付？）沒有，大廳的鋼琴沒有看到，交誼廳沒有電視，健身房及韻律教室沒有影音設備。（法官問：那時候是否擔任主委？）我是第一屆的主委。點收的時候缺少這些設備。…（法官問：就已經點收的項目裡面，是否有瑕疵的情形存在？）在我們第一屆點交的時候，有清冊存參，我們有列要修繕的東西，到同年我們改選之後我們交給第二屆，後續的狀況我不清楚。（原告訴訟代理人問：被告公司跟社區管委會是否就公設點交？）我第一屆的時候沒有。（原告訴訟代理人問：是否知道污水管理人更名為社區的管委會？）第一屆的時候有，說要點交這個東西才能跟工務局報備。（原告訴訟代理人問：當時再做更明動作的時候被告公司的員工，是否向管委會表示會在B2的地方裝設冷凍櫃？）有提到。因為那個地方跟原先規劃不同位置，協調的時候當時主任，社區有提出要求，希望垃圾有冷藏處理的設備，但後來沒有做，是管委會出錢的。（原告訴訟代理人問：有項次十一的部分，吊燈的部分，為何管委會列出這圖片？）跟預售的時候談到的燈具不同。另外項次十的部分大門沒有施作，因為鄰地的里長有抗爭，建設公司後來沒有施作。…（原告訴訟代理人問：《提示附表與證人》管委會是否整理缺失表給被告公司？）當時有列出，但是否為這份，我不清楚，因為當時列出得非常多，包含機電、公設，是否為這份，我不清楚？（原告訴訟代理人問：當時列的清冊裡面是否包含附表的部分？）應該是有的，這些大概就是當時欠缺的部分。」等語（見105年9月29日言詞辯論筆錄）由此足證被告並未點交「四季紐約」社區之公設予管委會，且有如附表所列之缺失，而管委會之所以配合污水管理人之更名，亦係因被告允諾舖設B2垃圾放置場之地磚、裝設冷凍櫃（參附表項次5、6），且同意大廳懸掛水晶吊燈（參附表項次11），並就各棟電表箱作拉門之美化工程（參附表項次19），惟被告卻全盤否認曾允諾給付該等項目，此顯屬臨訟之詞，委無可採。
4、另就被告業務部丙○○經理、客服部甲○○主任允諾於社區Ｈ棟再提供一套兒童遊戲設施、於韻律教室裝設音響設備（參附表項次7、9）乙事，證人乙○○雖證稱「（原告訴訟代理人問：就第八頁的項次十九部分，列出電錶美化工程，社區是否有做這個工程？）沒有。（原告訴訟代理人問：當時是否有承諾要做這個工程？）沒有。（原告訴訟代理人問：除房屋預定契約書提到被告提供遊戲設施外，被告是否承諾要另外提供另一套？）好像沒有。」等語（見105年9月29日言詞辯論筆錄），此或可係因證人乙○○並未參與給付附表項次7、9之協商而對此無印象，然由證人甲○○「（法官問：…管委會何人代表點交？）是一位呂先生還有其他的委員…。」（見105年7月26日言詞辯論筆錄）等語可知，辦理公設點交者，除證人乙○○外，尚有其他管委會的委員，原告即係其中之一，關於附表項次7、9之物品，被告確曾允諾給付。
5、公設缺失表（參附表）係當時辦理點交過程中，自交付予被告之清冊從中抽取較為重大之19項缺失所製成，亦即附表所列19項缺失本即包含於交付予被告之清冊中，此由證人乙○○證稱「（原告訴訟代理人問：當時列的清冊裡面是否包含附表的部分？）應該是有的，這些大概就是當時欠缺的部分。」等語即明，故證人乙○○縱未參與公設缺失表之製作，亦不妨礙附表所列19項缺失之存在。
（五）證據：提出新北市中和區四季紐約公寓大廈管理委員會103年9月15日函、四季紐約公寓大廈103年8月31日第七屆管理委員會第一次臨時委員會議記錄、新北市中和區公所103年9月16日新北中工字第1032079000號函、四季紐約公寓大廈管理委員會付款申報表、簽呈、轉帳交易明細、噴水池修繕施工契約、估價單、收據、銷貨單、四季紐約公寓大廈98年7月17日第一屆管理委員會第九次會議記錄、四
季紐約社區98年5月16日第一屆第二次區分所有權人會議
記錄、四季紐約公寓大廈管理委員會98年9月12日第一屆
管理委員會第十五次會議記錄、98年11月8日第十九次會
議記錄、照片、房屋預定買賣契約書、四季紐約公寓大廈管理委員會VIP公設點交（98年7月4日）及簽收單、四季
紐約管理委員會會議通知（98年5月26日）、98年5月26日第二次會議記錄、廣告單、四季紐約公寓大廈管理委員會98年12月25日函、99年1月11日函、99年1月12日函、99年4月11日函、99年6月22日函、100年9月8日函、台北市松
山區調解委員會101年7月25日101年民調字第370號調解不成立證明書、四季紐約公寓大廈管理委員會102年11月29
日函、臺北縣政府工務局89中建字第066號建造執照、剪
報、臺北縣政府工務局使用執照、地籍異動索引、民事起訴狀等影本為證據，並聲請訊問證人丙○○、甲○○、乙○○。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告提出之損害賠償計算數額並無理由，茲就原告以「105/11/21民事辯論意旨狀」提出之損害賠償數額之「計算
式」，陳述意見如下：
1、按原告主張之計算方式為：先依據建照執照所載面積，據以算出「總樓地板面積」為2萬6559坪，再以其主張之「
總修繕金額」1061萬6390元除以總樓地板面積後，得出原告所應分攤之每坪減損價值為400元（【計算式為：00000000÷26559＝399.72，小數點以下四捨五入後為400】）
。
2、惟原告上開計算方式，縱使假設以每坪為400元當作減損
價值，也不應以原告所購買之「權狀坪數」做為計乘單位。因為原告主張之問題皆與個人專有部分無關，自不應將專有部分之坪數亦予算入。蓋，依公寓大廈管理條例（下稱「同法」）第10條規定：「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用（第一項）。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定（第二項）」；同法第11條規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之（第一項）。前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔（第二項）」。
3、承上，依照上開公寓大廈管理條例規定之精神，假設要以每坪400元當作減損價值來計算的話，本件系爭爭議皆為
公設問題，與個人專有部分無關，原告自不應將涵蓋專有部分在內的整個權狀坪數當為計算基準。故，原告於「105/11/21民事辯論意旨狀」所列【附表2-1】之計算單位坪數是指「權狀坪」，該等計算式，應屬無理由。
4、況且，公寓大廈管理條例第10條第2項明文規定，倘若共
用部分之修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，應由該區分所有權人或住戶負擔；準此，本件爭議之公設即共用部分之修繕費用問題，在不能排除也有可能是可歸責於某區分所有權人或某住戶之情況下，自不能任由原告空言主張應由被告負擔修繕費用之損害賠償之責，即認定應由被告負責，否則亦有失公平。
5、末再附帶提出一點，原告「105/11/21民事辯論意旨狀」
【附表1-1】第一頁共列出選定人23位，但相對應之【附
表2-1】第一頁，卻僅羅列22位選定人，應有錯漏。
（二）原告所提「公設缺失報價」表（原證十）亦有諸多疏誤及缺漏，無以佐證原告之主張，茲陳述意見如下：
1、綜合而言，原證十所檢附之估價單均僅係報價而非支出費用之實際憑證，且許多都已超過有效的報價期間，應已無參考價值，合先敘明。其他再逐一敘明特殊情狀如下。
2、該表「項次2」之鋼琴報價97萬400元（見北院卷P146），從原告所提「估價單」（見北院卷P147），不知從何處可看出鋼琴總價是97萬400元？一般而言，估價單通常在最
下方會有「總計」之欄位，但亦無註明。且該估價單報價日期為103/1/24，有效期2個月，應已無參考價值。
3、該表「項次3」之馬達報價42000元（見北院卷P147背面），其手寫潦草程度，完全無法看出細項，無法資為證明。又，「項次4」之圓環漏水修繕費用95000元及「項次3」
之馬達費用42000元，原告將之列為請求被告賠償之項目
，顯有可議。蓋：由系爭社區管委會提供之101/9/16區權會第二次會議紀錄（見【被證1】）之「第七項、提案一
、1」，造成此二項目需修繕之原因，根本與被告無關，
乃係該社區於99年9月間曾遭某第三人公司之大貨車倒車
撞壞，當時的社區總幹事輕忽相關報備流程而僅通知主委與肇事方之保險公司和解，孰料肇事方公司修繕後僅3天
就又漏水，該名總幹事通知肇事方公司再來修繕，遭到拒絕；最後，原告竟要將此責任「轉嫁」予被告負責，豈有此理？該會議紀錄所載內容，如下：「本社區大門前噴水池於99年9月間遭大貨車倒車撞壞，於9月27日維修後，因…社區總幹事未依用印作業流程也未經相關權責委員簽署即通知主委與肇事方的保險公司用印和解…建議管委會先行發包修繕並再訴請該公司賠償。（瓏山林表明因係大貨車撞的所以不負責）」（按該文內所載「熟知」，應為「孰知」之誤繕）。
4、該表「項次5」之磁磚地板報價34000元，既稱是「地板」，為何估價單（見北院卷P148背面）將「天花板」也列入並估價為20000元？顯有可議。
5、該表「項次7」係列載「帆船兒童設施」，費用35萬元，
但報價單（見北院卷P149背面）上係載「滑梯組（不含地墊）」，二者是否同一？顯有疑義。單從名稱上加以理解，客觀上顯已可見非屬同一，此報價單無法資為證明。
6、該表「項次8」之運動吧台投影機、布幕之報價71500元，但從原告所提「估價單」（見北院卷P150），實在看不出哪幾個項目的總和會是71500元？且，該單據左下角又有
另一數字載稱「含稅總計15800元」，則實情究竟如何？
顯有疑義。縱使其上有一數字係以手寫方式呈現出71500
元，但不足為憑據，無法資為證明。
7、該表「項次12」之採光罩報價48萬1040元，但從原告所提「估價單」（見北院卷P152），其上毫無蓋用廠商報價章或發票章，無法資為證明，應無參考價值。
8、該表「項次14」之大門圓形屋頂報價250萬元，此等鉅額
之工程項目，但從原告所提「工程估價單」（見北院卷P153）上卻僅見「造型圓頂」四字就可泛謂估價250萬元，
毫無細項及施工工法之說明，顯有灌水之嫌，無法資為證明。
9、該表「項次16」之各棟女兒牆空鼓之報價93萬5000元，此等顯屬鉅額之工程項目，但從原告所提「工程報價單」（見北院卷P154）上卻僅見「數量1」之報價為85000，其總額935000是手寫填上，則此等文字是由何人填上？是否為報價之廠商、抑或是管委會之委員或委聘人員？已有可議；再者，其上之品名規格及廠商用印也都模糊不清，應無參考價值，無法資為證明。
10、該表「項次17」之G棟14樓、A棟6樓磁磚空鼓之報價為52550元，雖從原告所提「估價單」（見北院卷P154背面）上可見估價數額是52550，但估價項目上並未見列明G棟14樓、A棟6樓磁磚等字眼；反之，依據原告曾經提出之文件資料，即「內部簽呈及付款申報表」（見【被證2】），卻
可看「出G棟14樓、A棟6樓之地磚修復費用」是31000元，證據資料顯然矛盾不一，實有魚目混珠、矇詐鈞院之嫌。（三）原告所主張被告應提供之各項公設（即原告所列之「公設缺失報價」表格中之各項物品或設備），原告並無法證明被告有答應或保證要提供；且原告亦無法證明公設瑕疵在民國97年交屋時就已存在，自不得僅因原告片面之主張即遽然要求被告必須無止盡的供應原告之需求，故原告主張依民法第226第1項、227條第1項、第231條第1項及消保法第22條等規定，請求被告負擔債務不履行之損害賠償責任，應無理由：
1、原告主張依據債務不履行之請求權基礎請求被告負擔損害賠償責任，並陳稱事實經過為系爭社區是在98/7/7與被告進行辦理公共設施之初步點交，並引用該社區管委會98/5/26之開會通知（列為原證一）為據。而本件請求，原告
之主張大致可分為二類，其一，乃被告答應要給予之某些公設設施或設備未依約給予，即原告提出「公設缺失表」（見北院卷P186之附表）所列其中部分系爭公設項目，如項次：1、2、5-10、12-14等。其二，被告答應要給予之
公設設施雖有具備，但具有缺失，且有各種偷工減料之情形存在，即原告提出「公設缺失表」（見北院卷P186之附表）所列其中部分系爭公設項目，如項次：3、4、11、19等。
2、原告此等主張，在其一者，原告應證明被告有做出願意提供系爭公設之承諾存在，此一部份，原告係引用一些圖說、廣告文宣及相關證人之證詞為佐證。在其二者，原告應證明其所主張之公設缺失現象在交屋時確屬存在，此一部分，原告則以社區之公設未能完成點交，且管委會一直有發函要求被告改善或修繕，並有相關估價單存在，原告主張以此等過程及文件，即足以證明其所主張之系爭缺失當然存在。
3、惟在上述類型一，原告並未能證明被告有承諾要給予其所主張之系爭公設項目或設施。姑且不論從原告聲請傳訊之證人丙○○、甲○○之證詞，根本未能證明原告主張之承諾給予系爭公設之事實存在，縱使由證人呂信詮之證詞以觀，亦無法證明原告主張之事實存在，且證人呂信詮甚至無法分辨系爭「公設缺失表」當初伊是否曾見過，此有證人呂信詮證稱：「（問：管委會是否整理缺失表給被告公司？答稱：）當時有列出，但是否為這份，我不清楚，因為當時列出得非常多，包含機電、公設，是否為這份，我不清楚」等語可參。且，實際上，呂信詮並未參與系爭「公設缺失表」之製作，但在原告訴訟代理人之引導下，伊竟隨原告訴訟代理人提出之問題以「推測之方式」加以附和，伊陳稱：「（問：當時列的清冊裡面是否包含附表的部分？答稱：）應該是有的，這些大概就是當時欠缺的部分。」，但稍後在被告之追問下，伊的回答與原告提出之「公設缺失表」內容顯有矛盾、不合之處，伊才承認伊並未參與公設缺失表之製作，以及伊並未看清楚「公設缺失表」之內容。由其前後陳述不一，且多係以「推測」方式為其陳述，伊之證詞在有關「被告是否有為要提供系爭某些公設之承諾」之部分，顯無多大參考之價值，不能評價為具有正面、積極證明之價值。再者，呂信詮對於相關公設沒有具備，亦無法證明當初是「誰」有承諾要提供，且關於伊所陳述之「公設缺失表」項次十一之吊燈、項次十之大門（按，實為側門、小門，並非大門），呂信詮至多也僅係證明「沒有」此等公設之存在，但並非業已證明被告有承諾提供上開公設，此迥然不同，不可不辨明。至於「公設缺失表」項次十九之電表美化工程、項次七之允諾另一套兒童遊戲設施等，是否被告有允諾要提供，呂信詮答案是「否定」的，則原告主張被告公司有允諾要提供之諸多系爭公設，顯非事實。
4、至於原告提出之一些圖說及廣告文宣，原證十四所列之各照片，在客觀證據價值上，充其量僅能證明有照面上之「現象」存在，但不代表被告有施做或提供之義務。而原證二、原證十三之圖說及廣告，證據文件內容實屬相同，應係重複引用，故此一起說明即可。就上開二項編號之證據內容之圖說及廣告觀之，圖說的部分，原告於起訴狀中主張該等圖說「均係」附於系爭社區之預售屋買賣合約中之附件（見北院卷P6），此非事實，原證二之第二頁所示圖說（指左下角載稱瓏山林建設等文字該份。同原證十三最後一頁之圖說）根本並非預售屋合約中檢附之附件，被告必須否認其形式上及實質上之真實，僅有原證二之第３、4頁之圖說（右上角載稱「附件四」）之圖說，才是被告
公司預售屋合約所附之附件，首先澄清。再者，被告除否認上開北院卷P136、P161之「全區平面配置圖」係被告所提供之資料之外，衡諸常情，被告公司之完整全稱明明為瓏山林企業股份有限公司，並非「瓏山林建設」（見該圖左下角），若要列入契約書附件，怎可能輕易弄錯？若原告主張此為預售屋合約之附件之一，理應舉證以實其說，但原告僅空言指稱該圖說為被告所繪製，實屬無據，該等圖說亦非無可能是要招攬裝潢業務之設計公司所自行繪製或提供予消費者，自不得僅因上面有瓏山林等描述建案之文字，就驟然認定係屬被告公司所印製，此方屬公平合理，否則亦有違採證之證據法則。又，該等圖說之例如Ｂ1
或一樓的全區平面圖，其用意僅止於是空間使用方式的示範或示意而已，因為若不使用些許圖樣予以示意空間感，難道要全部空白？若是把全區區域圖上使之全部一格一格的都是「空白」、沒有任何圖樣，白白的一格一格，消費者亦難以理解及想像空間可以做怎樣的規劃及使用。原告單以圖說上有出現類似鋼琴或其他樣式之圖形，就主張被告應該提供或主張被告有允諾提供該等設備商品給予原告使用，實屬牽強。況且，依據常情及經驗法則，一般不動產交易之習慣，買賣「主角」是不動產（而非動產，故買賣交易之標的應僅限於不動產而不包括動產，原告應不得依平面圖上所示各該空間使用方式之示意情境，向被告請求給付鋼琴、投影機、投影布幕等）；進一步言之，倘若除了不動產之外還有其他商品（動產）之交易或附贈，自會於買賣契約中列明品項或額外註記載明，以資保障買賣雙方，實務上不可能單憑圖說上的一個小小的標記或鋼琴樣式、布幕樣式的示意圖案，就足以讓買方信任將來一定會給予或附贈此等商品，蓋購買房產乃大額金錢交易，吾人日常生活中縱使購買小額商品都會在購買單上註明贈品或配備了，何況這是大額金錢商品，豈有不以文字註明清楚之理？
5、更何況以本建案而言，就賣方要附贈之商品品項，均已有明確記載於房屋買賣契約第14條第1項（見北院卷P203背
面及P204）當中，倘若原告主張之圖說中之這些設施商品也是屬於被告公司允諾或應該要提供給買方的，為何契約當中已經有寫明要提供之設備品項，但原告主張的這些卻沒有列入？此顯不合邏輯，也沒必要，故實際上由「有列入合約」跟「沒有列入合約」之客觀事實予以相比較，實已可證明，確實被告就是並無要允諾或同意給予系爭設施商品予買方，否則豈會有不同之處理方式？此理甚明。再往下進一步推論，倘若買方是單獨、各自，有「私下議約」之情形即額外要求附贈系爭設備商品、而假設賣方也答應的話，亦殊無不記載明確之理，此方符常情。
6、末按，廣告部分，原告主張依據消保法，被告公司提供之商品應確保商品符合廣告之內容且對於消費者所負之義務不得低於廣告之內容云云。然而，此所謂之對於消費者所負之義務不得低於廣告內容之意涵，應係指交易之「主角」，例如以買賣不動產而言，主角自然是房屋，若以音樂行之廣告而言，其「主角」理應是樂器之外觀特色，而非用以展示、放置樂器之桌椅或窗戶吧！否則，難道一個房屋銷售廣告中有出現一台賓士車，做為在車道上之示意，建商還要附贈該台賓士車給買方消費者嗎？一人一台嗎？此理甚怪，亦與常情及市場交易習慣不合。故此，雖廣告亦得視為合約之一部，但觀諸北院卷P135、P160背面之廣告品右上方業已列明「皇后廣場Queen Square迴車大道情境示意圖」，可知該廣告品所示圖像，僅係現場情境之示意，並非即為被告承諾最終應為搭蓋之外觀樣貌。況且，依系爭社區之房屋預定買賣契約書第1條第2項：「關於本社區大樓及本戶房屋買賣之條件內容，以本約及附件之說明為據，本約或附件未約定者，再依廣告品之說明」（見北院卷P200）；第11條第6款：「賣方為維護全區建築物
精緻之格調，除依本約其他有關設計變更規定辦理外，並保有各項立面、非本戶房屋之平面、公共設施（含共用部分、電梯位置等之設計）、結構、管線設計（含管道間）、一樓庭園景觀及戶數增減之修正變更權」（見北院卷P203），基此約定，被告就系爭社區之公共設施自非不得加以修改，故原告請求被告必須依廣告或圖說施作人行廣場地磚、大門圓頂等造型設計，尚屬無據。對此，原告雖以系爭合約為定型化契約而主張此條款無效，但基於實際考量，一個建案興建之過程冗長，若不賦予一個建案實施者有調整及規劃之權利，在長達數年的興建過程當中要如何能因應法規之變動或市場上若出現某種施工工法或造型設計之趨勢，業者要如何能夠因應？比如預售時流行巴洛克風格之某種設計，但三年後可能市場上已經改為新古典之趨勢，市場上已無巴洛克風格之商品問世，市場接受度甚低，或者當下市場上是認為巴洛克式風格已經是落入俗套，則若不賦予業者調整之權利，勢必無法跟上完工時之市場接受度或趨勢，此亦非買方之福。況且設計或某種事物其外觀之價值感及美感，每人認定不一，業者不可能能滿足每一個人的要求，只能盡量力於大眾、大數之利益及考量，且基於上開施工期間長之彈性因應，實不能率謂此等條款為不利於消費者之解釋而認定為無效，原告做此解釋，僅純係為呼應其主張，並無值採。
7、小結，是以承上所述，若原告首先已經無法證明被告有允諾要提供系爭公設，則縱使原告另外提出管委會事後有曾經發函催請被告提供各種系爭公設之文件，亦無法證明原告主張之事實存在。故原告以管委會有發函予被告要求提供公設，主張此可證明被告有提供之義務，要屬倒果為因、本末倒置，應無可採。
8、最後，在原告主張之上述類型二，原告以社區之公設未能完成點交，且管委會一直有發函要求被告改善或修繕，並有相關估價單存在，主張此等過程及文件，足以證明其所主張之系爭缺失存在云云，亦無足採。茲另說明如下：
(1)原告主張系爭公設未完成點交，惟原告口口聲聲稱系爭社區未完成點交，但從原告主張之發函證據以觀，其提出之原證三之管委會函文日期為98/12/25，斯時管委會應該已經完成點交。此由被證一之系爭社區第五屆區權人第二次會議紀錄內容尋訪，從其「七、討論事項及決議」之2、3點處內容可看出，「…是否主委顏秀妮（代理人高秉豐）在未查明情況下也未經正常用印作業程序之流程即於3、4月間自行和瓏山林公司完成污水處理之點交作業」…；「是否文件上所蓋的行政章是假的或是有人行政疏忽…在第二屆5月份就已聽說管委會與瓏山林公司已經全部完成點
交…」（見被證一）。
(2)由上該內容之記載，顯示管委會已經驗證系爭社區之公設已經點交完成，則既然如此，足可證明交屋當下之相關公設均係屬無缺失之狀態，倘若原告要主張其所列舉之缺失內容係與被告有關且為因屬可歸責於被告所造成，自應具體舉證以實其說，而非淪為空言指摘之口水戰。
(3)至於管委會提出有發函要求被告改善或修繕之函文，抑或原告提出之諸多照片，均不能證明該等缺失或現象係可歸責於被告所造成，從而原告所提出之相關估價單於本案亦已無意義存在，不具證據價值，更無從證明被告應負擔損害賠償責任。且從原告提出之照片顯示時間多為101年間
，即可佐證被告在交屋時其實並無漏水現象，原告事後於使用多年仍想要再隨時的、便利的利用被告公司之資源來替系爭社區負擔各種修繕費用，實稍嫌過甚，此種要求不應永無止盡，附此陳明。
（四）綜上所述，原告未能具體舉證被告有允諾要提供其所主張之各項系爭公設，亦無法證明其所主張之各項公設缺失係可歸責於被告，自無強命被告賠償之理，否則有失公允。（五）證據：提出四季紐約公寓大廈101年9月16日第五屆區分所有權人第二會議會議記錄、四季紐約公寓大廈管理委員會103年4月20日簽呈、付款申報表等影本為證據。
參、得心證之理由：
一、原告主張原告及如附表所示之選定當事人等前分別向被告買受由被告興建之「四季紐約」社區建案之房屋，並於98年7
月7日由被告與前揭社區區分所有權人選出之「四季紐約公
寓大廈管理委員會」辦理公共設施點交，但被告交付之公共設施與被告原先所規劃之設計圖說不符，而未完成點交，因而請求被告應負不完全給付等損害賠償責任等語；但為被告所否認。經查，依據原告所提出之「四季紐約公寓大廈管理委員會VIP公設點交」記錄影本所載，由四季紐約公寓大廈
管理委員會與被告及訴外人瀚能機電公司、喬信物業管理公司於98年7月4日辦理點交，其情形為：「一、管理委員會於中華民國九十八年七月四日設備明細清點無誤（如附件）因時間有限，管理委員會得於中華民國九十八年七月十二日前提出缺失改進項目，業主瓏山林公司需於中華民國九十八年七月二十二日前完成缺失改善。二、中華民國九十八年七月四日公設點交之各室、廳、院清潔瓏山林公司需於中華民國九十八年七月八日前完成清潔。三、管委會自簽收日起時間點交給喬信物業，並由喬信物業負保管維護之責。」等語（見臺灣臺北地方法院104年度訴字第3861號卷第48頁，以下
簡稱北院卷），則被告與原告及如附表所示之選定人所選出之管理委員會業已於98年間辦理公共設施之點交一節，當堪以認定。
二、原告又主張被告所交付之上開社區之公共設施中，有：「1.法定空地人行廣場未鋪設地磚、2.缺少鋼琴練習室3台、地
下一樓1台、大廳1台之鋼琴、3.大門圓環噴水池馬達壞掉導致地下一、二樓漏水、4.大門圓環至地下一樓漏水、5.地下二樓垃圾放置場未鋪設地磚、6.地下二樓垃圾放置場未裝設冷凍櫃、7.社區H棟未提供兒童遊戲設施、8.運動吧台缺少
投影機及布幕、9.韻律教室缺少音響設備、10.社區D棟未施作側門、11.大廳由水晶吊燈改用蠟燭燈、12.地下一樓交誼廳二側未施作採光罩、13.地下一樓交誼廳二側未施作公共
造景綠化工程及水幕、14.一樓大門未施作圓形屋頂及採光
罩、15.大廳及C、G、I、J棟屋頂漏水、16.社區各棟女兒牆瓷磚拱起、17.泳池入口處、G棟14樓、A棟6樓瓷磚拱起、18.地下一、二樓公共空間漏水、19.各棟電表箱僅裝設鐵門未作美化之拉門」等項目缺失（詳如北院卷第21至23頁）；但為被告所否認，並抗辯原告並無法證明被告有答應或保證要提供，且原告亦無法證明公設瑕疵在97年交屋時就已存在等語。經查：
（一）被告抗辯原告所主張被告所交付之前揭社區公共設施之缺失之中，其中「1、2、5-10、12-14」等項目屬於被告允
諾給與但並未交付者，另部分「3、4、11、19」等項目則為交付者為有瑕疵者。則其中關於前者應包括：「1.法定空地人行廣場未鋪設地磚、2.缺少鋼琴練習室3台、地下
一樓1台、大廳1台之鋼琴、5.地下二樓垃圾放置場未鋪設地磚、6.地下二樓垃圾放置場未裝設冷凍櫃、7.社區H棟
未提供兒童遊戲設施、8.運動吧台缺少投影機及布幕、9.韻律教室缺少音響設備、10.社區D棟未施作側門、12.地
下一樓交誼廳二側未施作採光罩、13.地下一樓交誼廳二
側未施作公共造景綠化工程及水幕、14.一樓大門未施作
圓形屋頂及採光罩」等項目，原告對此部分之主張為：「1.依房屋平面圖所示，人行廣場上繪製有鋪設地磚之圖樣(P160)；2.平面圖面上畫有4架鋼琴，點交過程中，被告
之員工丙○○、甲○○等同意給與3架鋼琴；5-6.被告於
汙水管理人變更為管委會時，允諾在垃圾放置場鋪設地磚及加裝冷凍櫃；7.平面圖繪有該設施；8.平面圖繪有該設備；9.被告公司人員允諾；10.平面圖繪有該側門設施；12-13.平面圖繪有該設施；14.平面圖繪有該設施；19.被
告公司允諾」等語；經查：
1、前揭原告所據以主張房屋平面圖，其中一樓部分（附北院卷第160頁、第215頁），並無標明人行廣場應鋪設地磚，原告僅以圖面繪製格狀花紋，而未另行舉證證明該部分表面應鋪設地磚，則其此部分主張自非可採。另原告據以主張之地下一樓平面配置圖影本（見北院卷第161頁），該
平面圖為被告所否認，抗辯該平面配置圖並非由被告所製作，該原告所提出之地下一樓平面配置圖與地下一樓平面圖影本並不相同（見北院卷第214頁），被告又不能舉證
證明其所提出之上開地下一樓平面配置圖影本確為被告所製作，自難據以作為原告主張之佐證，則原告據此而為主張運動吧台缺少投影機及投影布幕、地下一樓交誼廳二側未施作採光罩及公共造景（綠化及水幕）等部分主張乃非可採。上開原告之各主張既非可採，其據以主張被告應負該部分之損害賠償責任一節，即非可採。
2、至於原告主張被告公司人員曾允諾給付鋼琴3架、地下2樓垃圾放置場鋪設地磚及裝設冷凍櫃、增設兒童遊樂設施、韻律教室加裝音響設備、電表箱美化等項目，均為被告所否認，原告所聲請訊問之證人即被告公司業務部經理丙○○未能證實其確曾代表被告公司允諾再給與管委會其他物品或設施；另名證人甲○○到庭亦陳稱不知道答應提供一套遊戲設施，不知道答應要裝設音響，公設已經全部點交完成等語（見本院105年7月26日言詞辯論筆錄，卷第109
至115頁）；另證人乙○○則陳稱「大廳的鋼琴沒有看到
，交誼廳沒有電視，健身房及韻律教室沒有影音設備。」、「因為那個地方跟原先規劃不同位置，協調的時候當時主任，社區有提出要求，希望垃圾有冷藏處理的設備，但後來沒有做，是管委會出錢的。」、「跟預售的時候談到的燈具不同。另外項次十的部分大門沒有施作，因為鄰地的里長有抗爭，建設公司後來沒有施作。」等語，無從證明被告曾允諾給與鋼琴、在垃圾放置場鋪設地磚及裝設冷凍櫃、增設兒童遊樂設施、韻律教室加裝音響設備、電表箱美化等事實為真實，則原告此部分主張乃非可採。則上開原告之各主張既非可採，其據以主張被告應負該部分之損害賠償責任一節，即非可採。
3、另原告主張被告於「10.D棟設計有側門，但以砌牆封住通道，並未施作側門」一節，為被告所不爭執，且有前揭一樓平面圖影本在卷可參（見北院卷第160頁及第215頁），惟據證人乙○○所陳，係因當地居民抗爭，被告因而未施作該側門，則原告此部分主張自堪信為真實。然原告並未舉證證明未設置該側門對於原告之損害為何，則原告據此請求被告負損害賠償責任一節，亦非可採。
4、另關於原告主張「14.一樓大門未施作圓形屋頂及採光罩
」部分，依原告提出之廣告單影本所示，確有圓形屋頂及採光罩圖樣（見北院卷第135頁），而被告亦不否認其確
未施作該部分設施之事實，則原告此部分主張自堪採取。而其設置之費用據原告提出之上鋐工程行估價單影本所示，費用總計250萬元（見北院卷第153頁），則原告此部分主張應屬可採。
5、至於原告主張之「11.大廳由水晶吊燈改用蠟燭燈」為有
瑕疵一節，亦為被告所否認。關於前述原告主張大廳由水晶吊燈改為蠟燭燈及電表箱裝設美化拉門等二項，依原告所聲請訊問之證人呂信詮所陳情節，並無法確認係何一被告公司人員承諾提供，自難認定原告此部分主張為真實。（二）關於原告主張被告所交付之公共設施有瑕疵部分有：「3.大門圓環噴水池馬達壞掉導致地下一、二樓漏水、4.大門圓環至地下一樓漏水、15.大廳及C、G、I、J棟屋頂漏水
、16.社區各棟女兒牆瓷磚拱起、17.泳池入口處、G棟14
樓、A棟6樓瓷磚拱起、18.地下一、二樓公共空間漏水」
等項目；但為被告所否認，並抗辯原告提出由社區管理委員會修繕之單據為101年間者，無法證明交付當時即已有
瑕疵等語。經查：前揭關於大門圓環噴水池馬達壞掉導致地下一、二樓漏水部分、大門圓環至地下一樓漏水及大廳及C、G、I、J棟屋頂漏水等項目，係由社區管理委員會於102年1月間修理，瓷磚拱起等則於103年4月間修理，此有原告提出之四季紐約公寓大廈管理委員會付款申報表、匯款單、簽呈、估價單等影本在卷可參（見北院卷第24至28頁、第32至33頁），而前揭社區公共設施乃於98年7月間
點交與該社區選出之四季紐約公寓大廈管理委員會收受，其間已經經過3年以上，則其漏水原因是否確可歸責於被
告一節，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責，然原告並未舉證證明前揭損壞之設施乃應歸責於被告之有利於己之事實，是其此部分主張自非可採。
（三）綜上所述，原告及全部區分所有權人等得向被告請求不完全給付之金額應為施作前揭圓形屋頂之費用共計250萬元
，原告之主張於此數額範圍內方屬可採，其超過此數額範圍內並非可採。
三、原告又主張以前揭社區總建築面積為86,385.49㎡，扣除屋
頂突出部分1,413.04㎡，總樓地板面積為87,798.53㎡，約
合26,559坪一節，並提出臺北縣工務局建造執照影本為證據，且為被告所不爭執，則原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張應以此面積作為計算之基準一節，則為被告所爭執，並抗辯應扣除專用部分等語。經查，被告與房屋買受人所訂定之房屋買賣契約之計價方式乃包含專用部分及公共設施，除停車位之外，並未區分其種類不同而分別計價，故原告主張以全部樓板面積作為計算之基準一節，當屬可採，被告此部分抗辯則非可採。又查，依原告主張之計算方式，則以前揭得請求之金額250萬元除以總樓板面積26,559坪，則每
坪可得請求之金額為94元（元以下四捨五入，以下同），則本件各選定當事人可得請求之金額即分別如附表之「被告應給付金額」欄內所示。
四、綜上所述，原告主張依據不完全給付之法律關係，請求被告負損害賠償責任，於如附表之「被告應給付金額」欄內所示金額及自起訴狀繕本送達被告翌日即104年7月31日（送達回證附於北院卷第171頁）起至清償日止按法定利率年息百分
之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分則為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明
願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判
決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日民事第三庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日書記官 郭祐均
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│附表：【單位：新臺幣：元（元以下四捨五入）】105年度訴字第1026號 │
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│編號│選定人姓名│門牌號碼 │購買單位│坪數 │請求金額│被告應給付金額│
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│A1 │蕭紅采 │146號14樓之21 │A11-14 │13.38 │5,352元 │1,258元 │
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│A2 │張靜蘭 │146號8樓之7 │A08-08 │13.80 │5,520元 │1,297元 │
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│A3 │陳玉玲 │146號14樓之18 │A15-14 │12.93 │5,172元 │1,215元 │
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│A4 │廖怡綺 │146號7樓之8 │A09-07 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A5 │李和欣 │146號14樓之2 │A03-14 │13.93 │5,572元 │1,309元 │
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│A6 │黃詩尹 │146號4樓之10 │A23-04 │14.52 │5,808元 │1,365元 │
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│A7 │許書榕 │146號7樓之6 │A07-07 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A8 │屠張鶴子 │146號4樓 │A01-04 │14.29 │5,716元 │1,343元 │
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│A9 │陳鈞龍 │146號14樓之9 │A10-14 │13.93 │5,572元 │1,309元 │
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│A10 │陳冠儒 │146號14樓之5 │A06-14 │13.77 │5,508元 │1,294元 │
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│A11 │林玟君 │146號5樓 │A01-05 │14.29 │5,716元 │1,343元 │
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│A12 │王毓楠 │146號14樓之11 │A22-14 │12.90 │5,160元 │1,213元 │
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│A13 │王小翠 │ │ │ │ │ │
│ │劉淑佩 │146號14樓之10 │A23-14 │13.33 │5,332元 │1,253元 │
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│A14 │林佳蓉 │146號2樓之1 │A02-02 │13.80 │5,520元 │1,297元 │
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│A15 │汪立紘 │146號4樓之20 │A02-05 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A16 │黎光淳 │146號3樓之3 │A05-03 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A17 │陳秀卿 │146號12樓之2 │A03-12 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A18 │劉俊良 │146號14樓之19 │A13-14 │12.93 │5,172元 │1,215元 │
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│A19 │李林美惠 │146號8樓 │A01-08 │14.29 │5,716元 │1,343元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│A20 │林明慶 │146號13樓之3 │A05-13 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A21 │陳芳蘭 │146號2樓之8 │A09-02 │13.96 │5,584元 │1,312元 │
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│A22 │黃採雲 │146號2樓之18 │A15-02 │13.81 │5,524元 │1,298元 │
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│A23 │程惠鋒 │146號4樓之19 │A13-04 │13.81 │5,524元 │1,298元 │
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│以上為A棟共24人，被告應給付金額小計：29,834元。 │
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│B1 │張靜蘭 │136巷1號9樓 │B03-09 │56.04 │22,416元│5,268元 │
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│B2 │林秀丸 │136巷5號4樓 │B01-04 │46.99 │18,796元│4,417元 │
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│以上為B棟共2人，被告應給付金額小計：9,685元。 │
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│D1 │辜春忠 │136巷21號9樓 │D01-09 │39.63 │15,852元│3,725元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│D2 │丁○○ │136巷21號8樓 │D05-12 │39.63 │15,852元│3,725元 │
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│D3 │祝匡華 │136巷15號8樓 │D03-08 │44.48 │17,792元│4,181元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│D4 │朱柏璋 │136巷17號13樓 │D05-13 │44.45 │17,780元│4,178元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│D5 │徐平平 │136巷15號2樓 │D03-02 │44.48 │17,792元│4,181元 │
├──┴─────┴───────┴────┴───┴────┴───────┤
│以上為D棟共5人，被告應給付金額小計：19,990元 │
├──┬─────┬───────┬────┬───┬────┬───────┤
│E1 │ 林雲貞 │136巷41號6樓 │E02-06 │40.82 │16,328元│3,837元 │
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│以上為E棟共1人，被告應給付金額小計：3,837元。 │
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│G1 │丁○○ │136巷23號9樓 │G01-09 │37.07 │14,828元│3,485元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│G2 │丁○○ │136巷29號9樓 │G03-09 │38.13 │15,252元│3,584元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│G3 │丁○○ │136巷23號8樓 │G01-08 │37.07 │14,828元│3,485元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│G4 │丁○○ │136巷29號8樓 │G03-08 │38.13 │15,252元│3,584元 │
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│G5 │劉宜婷 │136巷25號5樓 │G02-05 │36.73 │14,692元│3,453元 │
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│G6 │鄭羽庭 │136巷27號8樓 │G05-08 │37.77 │15,108元│3,550元 │
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│G7 │鄭羽珈 │136巷25號8樓 │G02-08 │36.73 │14,692元│3,453元 │
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│以上為G棟共4人，被告應給付金額小計：24,594元。 │
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│H1 │郭清河 │136巷61號3樓 │H11-03 │16.68 │6,672元 │1,568元 │
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│H2 │張雅慧 │136巷65號12樓 │H09-12 │13.68 │5,472元 │1,286元 │
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│H3 │黃翠萍 │136巷57號5樓 │H13-05 │16.67 │6,668元 │1,567元 │
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│H4 │王靜英 │136巷65號15樓 │H09-15 │13.67 │5,468元 │1,285元 │
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│H5 │顏明智 │136巷55號12樓 │H15-12 │13.75 │5,500元 │1,293元 │
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│H6 │蔡瑩盈 │136巷57號4樓 │H13-04 │16.67 │6,668元 │1,567元 │
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│H7 │黃文鈴 │136巷71號11樓 │H06-11 │14.10 │5,640元 │1,325元 │
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│H8 │陳素真 │136巷63號12樓 │H10-12 │13.67 │5,468元 │1,285元 │
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│H9 │盧淑芳 │136巷71號13樓 │H06-13 │14.10 │5,640元 │1,325元 │
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│H10 │王毓楠 │136巷53號14樓 │H16-14 │13.75 │5,500元 │1,293元 │
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│H11 │王毓楠 │136巷55號14樓 │H15-14 │13.75 │5,500元 │1,293元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H12 │楊詠捷 │136巷47號15樓 │H02-15 │14.10 │5,640元 │1,325元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H13 │王張亞 │136巷55號13樓 │H15-13 │13.75 │5,500元 │1,293元 │
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│H14 │周昌霖 │136巷61號5樓 │H11-05 │16.68 │6,672元 │1,568元 │
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│H15 │林堉婷 │136巷59號8樓 │H12-08 │16.22 │6,488元 │1,525元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H16 │吳佳芳 │136巷57號1樓 │H13-01 │16.68 │6,672元 │1,568元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H17 │邵潤鏡 │136巷47號13樓 │H02-13 │14.10 │5,640元 │1,325元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H18 │林慈慧 │136巷59號12樓 │H12-12 │16.22 │6,488元 │1,525元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H19 │林明典 │136巷67號3樓 │H08-03 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H20 │吳學玲 │136巷55號3樓 │H15-03 │13.76 │5,504元 │1,293元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H21 │黃筱喬 │136巷65號11樓 │H09-11 │13.68 │5,472元 │1,286元 │
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│H22 │邱耀瑩 │136巷57號11樓 │H13-11 │16.67 │6,668元 │1,567元 │
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│H23 │蔡岳霖 │136巷67號12樓 │H08-12 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
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│H24 │林玉涵 │136巷45號14樓 │H03-14 │14.51 │5,804元 │1,364元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H25 │林素貞 │136巷69號14樓 │H07-14 │19.82 │7,928元 │1,863元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H26 │唐世才 │136巷67號4樓 │H08-04 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H27 │簡妘恩 │136巷51號 │H17-01 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
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│H28 │陳蕙菁 │136巷73號15樓 │H05-15 │14.51 │5,804元 │1,364元 │
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│H29 │陳品卉 │136巷45號11樓 │H03-11 │14.51 │5,804元 │1,364元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│H30 │廖雪穎 │136巷51號2樓 │H17-02 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
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│H31 │陳奕璋 │136巷61號14樓 │H11-14 │16.68 │6,672元 │1,568元 │
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│H32 │齊振中 │136巷63號11樓 │H10-11 │13.68 │5,472元 │1,286元 │
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│H33 │黃雪 │136巷67號15樓 │H08-15 │16.80 │6,720元 │1,579元 │
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│以上為H棟共32人，被告應給付金額小計：47,645元。 │
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│I1 │湯瑞明 │136巷61號12樓 │I11-12 │16.68 │6,672元 │1,568元 │
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│I2 │陳志銘 │136巷77號2樓 │I03-02 │27.11 │10,844元│2,548元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│I3 │林明慶 │136巷79號15樓 │I05-15 │27.09 │10,836元│2,546元 │
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│以上為I棟共3人，被告應給付金額小計：6,662元。 │
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│J1 │曾盛珍 │136巷83號7樓 │J02-07 │25.48 │10,192元│2,395元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│J2 │李治財 │136巷83號3樓 │J02-03 │25.48 │10,192元│2,395元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│J3 │李治財 │136巷89號3樓 │J01-03 │25.52 │10,208元│2,399元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│J4 │陳文翎 │136巷85號1樓 │J05-01 │25.55 │10,220元│2,402元 │
├──┴─────┴───────┴────┴───┴────┴───────┤
│以上為J棟共3人，被告應給付金額小計：9,591元。 │
├──┬─────┬───────┬────┬───┬────┬───────┤
│K1 │林美珠 │136巷99號 8樓 │K16-08 │16.50 │6,600元 │1,551元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K2 │盧淑芳 │136巷103號1樓 │K13-01 │12.72 │5,088元 │1,196元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K3 │王清貴 │136巷107號1樓 │K11-01 │12.65 │5,060元 │1,189元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K4 │徐春秀 │136巷129號6樓 │K21-06 │10.99 │4,396元 │1,033元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K5 │何彥臻 │136巷105號2樓 │K12-02 │12.75 │5,100元 │1,199元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K6 │李怡萱 │136巷97號 2樓 │K17-02 │11.00 │4,400元 │1,034元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K7 │林明德 │136巷129號3樓 │K21-03 │10.99 │4,396元 │1,033元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K8 │劉蕙菁 │136巷105號15樓│K12-15 │12.65 │5,060元 │1,189元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K9 │方李偉 │136巷107號15樓│K11-15 │12.65 │5,060元 │1,189元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K10 │劉宏偉 │136巷91號 7樓 │K20-07 │11.00 │4,400元 │1,034元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K11 │李淑真 │136巷119號15樓│K05-15 │12.65 │5,060元 │1,189元 │
├──┼─────┼───────┼────┼───┼────┼───────┤
│K12 │吳旻翰 │136巷127號13樓│K22-13 │15.69 │6,276元 │1,475元 │
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│K13 │羅凱騰 │136巷97號 1樓 │K17-01 │10.97 │4,388元 │1,031元 │
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│以上為K棟共13人，被告應給付金額小計：15,342元。 │
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│以上合計87人，被告應給付金額合計：167,180元。 │
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